論《物權法》中規(guī)定的預告登記制度

論《物權法》中規(guī)定的預告登記制度

摘要：預告登記是不動產登記中的一項重要制度，對保障當事人的權利、保護不動產交易安全、維護市場信用具有重要作用。結合我國《物權法》中關于預告登記的規(guī)定，分析預告登記的特征、性質、適用范圍、效力，并結合其他國家和地區(qū)的做法，借鑒實踐經(jīng)驗，指出了預告登記應該進一步明確的幾個問題。

關鍵詞：特征；性質；適用范圍；效力

《物權法》第二十條規(guī)定：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。這是《物權法》確立的一種新型制度，即預告登記制度?！段餀喾ā返拇藯l規(guī)定對預告登記制度的適用范圍、發(fā)生條件、效力的

產生和消滅作出了比較完整的規(guī)定。

一、預告登記的概念與特征

第一，概念。預告登記（VormerKung）是由德國中世紀民法所創(chuàng)立的一種制度，它是為了保全關于不動產物權的請求權而將該請求權加以登記的制度。預告登記是種特殊的不動產物權登記，其所登記的不是已經(jīng)完成的不動產物權登記，即不是現(xiàn)實的物權變動，而是在于將來發(fā)生不動產物權變動的請求權。預告登記可以防止出賣人“一物二賣”，保護買受人的合理期待，促使以不動產物權變動為內容的債權請求權得以實現(xiàn)。

第二，與本登記比較所體現(xiàn)出來的本質特征。一是預告登記是種特殊的不動產物權登記，其所登記的不是已經(jīng)完成的不動產物權登記，即不是現(xiàn)實的物權變動，而是目的在于將來發(fā)生不動產物權變動的請求權。而本登記所登記的是已經(jīng)完成的不動產物權登記，即現(xiàn)實的物權登記。二是在進行本登記后，當事人所要設立的物權即刻設立，所要變更、廢止的物權即刻發(fā)生變更、廢止的效果。即本登記具有確定、終局的效力。而預告登記后，并不導致不動產物權發(fā)生任何變動。預告登記制度的創(chuàng)設，目的在于促使以不動產物權變動為內容的債權請求權得以實現(xiàn)，預告登記的主要效力就是保全債權請求權。正如張文龍先生所指出“不動產物權之變動，有強制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此強制登記原則所生之危險，為保全以不動產物權之得喪、變更、消滅為標的之債權的請求權而為之準備登記，即為預告登記”。三是預告登記是相對于本登記（即終局登記）而言的一種預備登記（臨時登記）。當當事人所具備的實質要件即有關當事人之間的實體權利義務關系的要件，和形式要件即不動產登記機關所要求的申請程序條件都已具備時，預告登記即向本登記推進。

第三，從屬性。預告登記對其所保全的請求權具有依附性，隨著請求權狀態(tài)的改變而變動，當請求權轉讓或者消滅時，預告登記隨之轉讓和消滅并辦理相應的登記記載手續(xù)。《物權法》第20條第2款規(guī)定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！边@就意味著，預告登記所保全的請求權因履行、免除、訴訟時效經(jīng)過、債權合同無效或被撤銷等原因而消滅時，則預告登記也隨之自動消滅；如果不動產因法院的的判決、政府的征收而辦理了新的登記時，預告登記也歸于消滅。但是，預告的消滅并不必然意味著請求權消滅，比如，預告登記請求權利人自愿放棄預告登記，并辦理涂消登記時，預告登記消滅，但該請求權仍然可以存續(xù)。

二、預告登記的性質

我國《物權法》并未對預告登記的性質加以規(guī)定。在我國，關于預告登記的性質主要有三種觀點：其一認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現(xiàn)行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度；其二認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權；其三認為，預告登記使債權請求權具有明顯的物權性質，屬于一種典型的物權化的債權。第三種觀點是目前我國學者中比較主流的觀點。

筆者認為：第一種觀點其實是請求權保全制度說，預告登記其實具備形式意義上的性質和實質意義上的性質，第一種觀點把預告登記認為是一種特殊登記制度，其實僅僅談到了預告登記形式意義上的性質，并不能解決實際問題，所以顯得無探討意義。第二種觀點可認為是準物權說。準物權通說認為是指權利人于將來某種條件下可以取得所有權或其他物權的權利。但是通說僅僅是通說，并非一致意見，而且對物權取得權的性質學界也存在不同觀點。目前尚未有法律對準物權進行規(guī)定，以不確定的事物去定性另一不確定的事物，是邏輯上的錯誤，并無實意。

持第三種觀點的學者所分析的主要理由如下：物權是絕對權，具有對抗第三人的效力；物權的變動只能在公示后才能成立或具有對抗第三人的效力，不動產物權的變動以登記為公示手段。債權是相對權，只對其當事人產生效力或約束力，不能對抗第三人。預告登記將物權法之規(guī)則施加于債權法，給予屬于債權法的請求權以排他的物權效力，其本質為物權法向債權法的擴張和滲透，使已登記的不動產物權變動請求權經(jīng)過公示后，具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從性質上說，預告登記使債權請求權具備了物權的性質，是債權物權化的一種具體表現(xiàn)。這種分析看似很有道理，但是筆者認為，這種分析有意無意地回避了一個重要的概念，即經(jīng)過預告登記的請求權的性質。而這一性質的定位是討論預告登記的性質的前提和基礎。在沒有探討經(jīng)過預告登記的請求權的性質的情況下就回答預告登記的性質，難免出現(xiàn)概念混淆的邏輯錯誤。筆者認為，第三種觀點就是犯了這個邏輯錯誤，對預告登記性質的分析不太令人信服，因為預告登記的行為使被登記的對象物權化，而非自己本身是物權化的債權。所以第三種觀點其實是在探討經(jīng)過預告登記后的請求權的性質，而非是預告登記的性質。

德國學者Kuntz和Herrmann認為，“預告登記不是物權權利，它是對與不動產有物的固定聯(lián)系的應當保護的債權請求權賦予物權的效力的一種物權擔保方式”。Manfred教授也認為，“預告登記是一種必須在土地登記簿中登記的擔保手段?！北菊撐母鼉A向于德國學者對預告登記的定性，認為它是一種特殊的物權性擔保方式，理由如下：一是在大陸法系傳統(tǒng)民法理論中，債的擔保從廣義上講包括一般擔保和特殊擔保。一般擔保又稱為債的保全，是以債務人的財產(責任財產)來擔保債權的實現(xiàn)。目前我國規(guī)定的一般擔保的方式有債權人的代位權和撤銷權兩種；特殊擔保即狹義上的債的擔保，包括保證、定金、抵押、質押、留置等傳統(tǒng)方式，以及讓與擔保、所有權保留等新型手段。根據(jù)擔保債權的信用基礎的不同，眾多特殊擔保手段又可分為以人的信用、物的信用和錢的信用為基礎三類。保證又稱人保，是以人的信用為基礎的擔保；定金又稱錢保，是以特定的金錢信用作為擔保債權實現(xiàn)的手段；而其余的擔保方式都可歸為物的擔保，即以特定財產的信用作擔保。《物權法》第180條規(guī)定：“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：……(五)正在建造的建筑物、船舶、飛行器”。可見，未建成的建筑物可以抵押。因此，期房也是是物，是法律意義上的不動產。因此，期房也可以作為擔保的標的物。預售人和預購人從訂立商品房買賣合同到交房辦理本登記往往需要一段時間，而這個過程中充滿不確定的因素，為了保障預購人的利益，需要一種擔保方式來保證預購人債權的實現(xiàn)。預購人交付房款后，預售人需在房屋建成后交付不動產并配合預購人辦理本登記，如果預售人違反此合同義務，處分該不動產，則此行為無效。從這個意義上講，預告登記也是以特定的財產來擔保債權的實現(xiàn)，有所不同的是，該特定財產正是債權債務所指向的對象——標的物。二是預告登記是以保護物權變動之請求權為目的的具有物權效力的擔保手段。就請求權與物“權”之聯(lián)系（附隨性）看，預告登記與抵押權有些類似；如同抵押權，預告登記在其成立與存續(xù)上，依附于被擔保之債權；如同抵押權，預告登記亦隨請求權之轉讓，而轉讓于新的權利人。但二者的目的有別：抵押權賦予債權人——在基于被擔保之金錢債權而生的請求權之外─一一項變價權，而預告登記的功能在于，在第三人于預告登記之后取得權利，并因此妨害通過預告登記所保護之物權變動請求權時預告登記可針對該第三人，使該請求權實現(xiàn)其物權變動之內容。雖然目的不同，但是實質是一樣的，都是通過設定某項擔保來維護債權，以達到債務履行的效果。三是物權法實行物權法定原則，該原則雖對當事人的行為自由形成一定的限制，但這并不能排除私法自治原則在物權法領域的規(guī)范作用。擔保物權相對于所有權和用益物權而言，其有更強的“自治”品格。理論上不存在一定判定擔保物權特性的統(tǒng)一標準，立法上又承認不具對抗效力的（即沒有優(yōu)先受償效力的）抵押權亦為“擔保物權”，那么當事人經(jīng)由合同約定僅在其相互之間有約束力的擔保物權種類就是可能的和有效的，法律沒有強行禁止的理由。筆者認為，預告登記就是這種經(jīng)當事人預定和法律規(guī)定的擔保方式，因為預告登記的發(fā)生要件必須要有當事人之間的約定，當事人約定預告登記事項，其實就是設定了一個擔保，而已在擔保物權上設立擔保權的債權人欲取得優(yōu)先于其他權利人的效力，須將其擔保權公示。登記是擔保權的主要公示方法之一，采用的是公示生效主義。因此，筆者認為，預告登記就是一種擔保手段。

三、預告登記的適用范圍

日本民法在物權變動上采取債權意思主義，物權的變動僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力，不動產物權的變動未經(jīng)登記的，在實體上已經(jīng)發(fā)生效力，但不發(fā)生對抗第三人的效力。因此，日本的預告登記適用于保全物權和保全債權的請求權。德國、瑞士及我國臺灣地區(qū)民法在物權變動上采取形式主義，不動產物權的變動非經(jīng)登記，不發(fā)生效力，因而只能存在對物權變動的請求權進行預告登記，不可能存在對保全物權的預告登記。轉貼于《德國民法典》第883條第1款規(guī)定“為了保全轉讓或廢止土地上的一項權利的請求權,或保全轉讓或廢除設定于土地上的權利的請求權,或保全變更此種權利的內容或其順位的請求權得于土地登記簿中為預告登記”,為了保全將來的請求權或附有條件的請求權,也準許為預告登記?！蔽覈餀喾ㄖ灰?guī)定“當時人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權”可以預告登記，這樣規(guī)定比較原則。這其實是利用了列舉和概括并用的方法，優(yōu)點在于既克服了列舉式難免遺漏應規(guī)定事項的缺陷，又避免了概括式模糊和缺乏可操作性的不足。依據(jù)該條款及《物權法》的相關規(guī)定，考慮到我國就基于法律行為的物權變動模式基本傾向于形式主義的物權變動模式，跟德國的物權變動模式相似，筆者認為：在我國可以預告登記的請求權應包括：一是轉移不動產物權的請求權；二是消滅不動產物權的請求權；三是關于不動產物權變更的請求權；四是附條件或附期限的不動產物權請求權。

四、預告登記的效力

我國學者普遍認為預告登記的效力包括：一是擔保效力。擔保效力是預告登記的首要效力，主要是防止不動產權利人違反義務對不動產進行處分，為保障以發(fā)生不動產物權變動為目的的合同債權等請求權將來肯定發(fā)生預期物權效果的法律效力。二是完全效力。又稱為破產保護效力，即在相對人陷于破產時，排斥他人而保障請求權發(fā)生指定的效果。三是保全順位效力。即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位。四是預警的效力。預告登記的預警的效力與保全順位的效力一脈相承。正是因為預告登記有保全順位的效力，第三人才不會無視預告登記的存在，因此，預告登記在本登記前對第三人有預告的意義。這四個效力可以稱為預告登記的一般效力。

《物權法》第20條第1款第2句規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！边@就是對預告登記的擔保效力所做的規(guī)定。但是，《物權法》對預告登記的完全效力、保全順位效力、預警效力卻沒有做出規(guī)定，但是由于《物權法》第10條第2款規(guī)定：“國家對不動產實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！币虼?，在今后的不動產登記立法中，應該對預告登記的其他效力進行明確規(guī)定，以便更好地發(fā)揮預告登記的作用。

對于預告登記后的中間處分行為的效力，也就是通說稱為的預告登記的特殊效力。有的學者認為預告登記后的中間處分行為絕對無效，有的學者沿襲德國的相關規(guī)定認為相對無效?！兜聡穹ǖ洹返?83條第2款規(guī)定:“預告登記后,對土地權利或者土地權利負擔的權利所為的對被保全的請求權的一部分或者全部構成損害的處分,為無效?！蔽覈段餀喾ā返?0條第1款第2句規(guī)定：“預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！憋@然，《物權法》并未沿襲《德國民法典》相對無效的做法，而采取的是物權變動絕對無效的做法。換句話說，就是請求人在辦理了預告登記后，不動產權利人依然違反義務對不動產進行處分，其與第三人訂立的合同的債權效力不受影響，但是絕對不能發(fā)生物權變動的法律效果。這一規(guī)定，對于避免糾紛，防止“一房二賣”起到了非常重要的作用。

五、預告登記還應該進一步明確的幾個問題

第一，關于預售人的權利。任何一種制度都是權利與義務的結合。但是，作為預告登記制度內容之一的預售人的抗辯權，《物權法》只字未提?！兜聡穹ǖ洹返?86條規(guī)定，對預告登記所保全的請求權涉及的土地或者物權的享有人，對此項請求權有持續(xù)的排除性抗辯權時，可以請求解除保全請求權人權利的預告登記?？梢?，該法典不僅規(guī)定了預售人享有抗辯權，同時還規(guī)定了這種抗辯權是持續(xù)的排除性抗辯權時，可以請求解除預告登記。不過，德國法的規(guī)定并未否認物權變動的區(qū)分原則，也沒有行使抗辯權可直接達到消除預告登記的效力的意思，而只是表明，登記義務人在具備法定條件時，有權請求登記機關解除預告登記，這樣的規(guī)定是正確的，我們在在具體實施預告登記的過程中，也應該注重預售人的權利。建立預告登記制度的目的，只是對被登記的請求權提供物權層面上的更有力的保障，但并不改變請求權本來的法律關系，預售人享有的針對請求權人的抗辯權，是根據(jù)請求權本來的法律關系所產生的權利?？罐q權的行使可以維護預售人根據(jù)原來的法律關系享有的權利和利益。至于行使抗辯權能否最終形成消除預告登記的結果，還應當根據(jù)請求權進一步的意思而定。

第二，失效和注銷?！段餀喾ā肺磳ψN預告登記做出規(guī)定，僅規(guī)定了預告登記失效分為兩種情形：債權消滅；能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記。預告登記失效意味著當事人不再享有準物權的權利，因而失效時間的確定對當事人而言關系重大。注銷預告登記也意味著相應的權利的喪失。由于第20條關于失效的規(guī)定過于原則且缺乏相應的注銷登記規(guī)定，并未規(guī)定在預告登記失效的情況下，登記機關是依職權對預告登記的失效進行判斷并主動注銷預告登記還是依申請注銷預告登記。這些問題都可能在實踐中出現(xiàn)的，所以為了避免這些問題出現(xiàn)，在實施預告登記的過程中，應該盡量做出比較詳細的規(guī)定，盡量避免爭議出現(xiàn)。需要指出的是，《物權法》沒有明確預告登記失效與注銷登記存在時間差異時對后續(xù)不動產處分的影響。預告登記作為不動產登記的一種類型，具有其本身的公示性和公信力，預告登記被注銷后顯然會失去其效力，問題在于預告登記按《物權法》之規(guī)定失效后但被注銷登記之前，對預告登記的效力該如何看待？如合同于2006年5月單方解除，合同解除意味著債權消滅及預告登記失效，之后于7月辦理了預告登記的注銷手續(xù)。在解除之日至注銷之日，如果現(xiàn)實登記的權利人處分了其不動產，預告登記的權利人是否可以主張該處分行為無效？這些都是應該通過相關規(guī)定進行明確的。

第三，重復登記。物權法規(guī)定，在能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。既然失效，就存在一個問題，預告登記失效后，當事人是否可以針對同一事項再次申請預告登記？目前我國一些地方產權登記與稅費征收銜接，能否多次申請預告登記，可能影響稅費入庫，因此能否能重復預告登記也是個該明確的問題。筆者認為，為了促進房地產市場的健康發(fā)展，應該規(guī)定預告登記失效后是不允許當事人就同一事項再次申請預告登記。因為如果允許預告重復登記，有可能導致預告登記權利人怠于行使權利，不利于不動產的動態(tài)發(fā)展。另外，物權法只規(guī)定了期房預告登記失效的時間為三個月，但是對現(xiàn)房的失效卻沒有規(guī)定。是不是也該明確現(xiàn)房的預告登記失效時間也為三個月。

第四，審查內容?，F(xiàn)實中,很多開發(fā)企業(yè)會虛報購房人、擴大合同中的購房面積，騙取登記，再以這些虛構的購房人的名義向銀行辦理購房權抵押，導致銀行抵押物縮水，貸款無法收回的例子。因此，在預告登記實施的過程中，不應該再以形式審查為主。物權法第十二條在規(guī)定登記機構的職責時明確要求應當就有關登記事項詢問當事人。通過立法的形式要求登記機構做出實質性審查，詢問當事人這一行為，能夠很大程度上阻止在房屋權利人不知情的情況下，房屋被惡意轉移登記，當事人在國家機關面前親口說謊，要比冒充簽字難做得多。因此，在預告登記的過程中，在查閱申請人提交的必要材料后，也該就有關登記事項詢問當事人。所謂詢問，是指詢問就與登記事項有關的問題，向申請人詢問。只要是與登記事項有關的問題，登記機關都有權向登記申請人詢問。詢問既是一種權力，也是一種義務。作為一種權力，登記機關詢問時，申請人就應該如實回答；作為一種義務，如果不詢問而發(fā)生了錯誤的登記，就是沒有盡到責任。當然，這里只是規(guī)定了詢問申請人，而沒有規(guī)定詢問第三人，對于登記機關來說責任不是太重。我們有理