論挪用公款罪的有關問題

論挪用公款罪的有關問題

內容摘要

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。挪用公款罪在學術界有很多爭議，筆者認為試從挪用公款罪的主體、客體及犯罪的客觀方面進行論述，主要有：（一）

挪用公款罪犯罪對象問題；（二）

挪用公款罪的主體問題；（三）

挪用公款歸個使用的問題；（四）

挪用公款進行“營利活動”與“非法活動”的問題；（五）

挪用公款數(shù)額巨大不退還的問題；通過對刑法理論中挪用公款罪的構成及在具體司法實踐中所遇到的問題進行分析從而正確掌握挪用公款罪。

一、挪用公款罪概述根據(jù)《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。1979年《刑法》第126條規(guī)定了挪用罪。挪用公款罪的犯罪對象是《刑法》第382條第2款規(guī)定中除了扶貧、移民之外其他五種特定物，即用于國家救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟等特定款物。1988年1月21日全國人大常委會制定的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（下稱《補充規(guī)定》）對挪用公款罪進行了修改：一、增設了挪用公款罪；二、挪用的犯罪對象從五種特定物擴大到七種特定物，并將挪用特定物的行為作為挪用公款罪的從重情節(jié)處罰；三、將挪用公款罪的刑罰幅度提高至無期徒刑；四、增加了挪用公款數(shù)額較大不退還以貪污罪論的規(guī)定?，F(xiàn)刑法繼承《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》成果，對挪用公款罪作了適當?shù)男薷呐c完善。即縮小了挪用公款罪的主體范圍，把“國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他經手、管理公共財物的人員”改為“國家工作人員”、刪除了“挪用不退還的行為”以貪污罪論的規(guī)定而是作為挪用公款罪從重處罰量刑情節(jié)。

二、挪用公款罪犯罪對象問題

根據(jù)《刑法》第384條的規(guī)定，挪用公款罪的犯罪對象主要有兩類，即公款與七種特定物款。公款的含義有廣義與狹義之分。廣義的公款是指公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位（金融機構）和客戶資金的統(tǒng)稱。狹義的公款，專指公共所有的資金款項，即國家和集體所有的貨幣資金。

挪用公款罪犯罪對象是否還包括一般的公物？對此，有不同的認識。一種意見認為，公款與公物都屬于公共財產，二者無本質的區(qū)別，應受到同等的刑法保護；公物可以折價為公款，追究挪用公物行為的刑事責任并不存在訴訟上障礙。公物與公款理應均是刑法的保護對象，但是，如果對法律規(guī)定的公款進行擴大解釋為任何公物，這樣不利于保障被告人的權利，也有損刑法人權保障之價值；同樣，一概排斥公物成為挪用公款罪的對象，使人們懷疑刑法存在的價值。因此，對于挪用公物是否構成挪用公款罪，應區(qū)別對待：假如行為人只是利用公物的使用價值，而未使公物進入商品流通領域的，對此挪用公物行為，不宜追究刑事責任；假如行為人以追求公物的價值為目的，挪用公物予以變現(xiàn)為價款歸個人使用的行為，應以挪用公款罪追究刑事責任。因為從形式上看，這時的挪用雖與挪用純粹的公款或七種特定物款的行為有所不同，但從行為的整體過程來看，是規(guī)避法律而變相挪用公款，其本質與《刑法》第384條規(guī)定的挪用公款行為是沒有區(qū)別的。例如公檢法等司法機關在刑事訴訟過程中，私自挪用或處理犯罪嫌疑人、被告人被扣押、凍結的贓款贓物及孳息等，依《中華人民共和國刑事訴訟法》第104條規(guī)定，應按挪用公款罪追究刑事責任。

公款的表現(xiàn)形式主要為貨幣，包括人民幣和外幣；有時還表現(xiàn)為國庫券、票據(jù)、債券等有價證券。一般情況下，有價證券可以通過兌換、貼現(xiàn)轉化成現(xiàn)金。從實際意義上講，有價證券也是貨幣的另一種表現(xiàn)形式。

三、挪用公款罪的主體問題

關于挪用公款罪的主體問題在新《刑法》沒修改前，司法實踐中存在著爭議，主要代表觀點有：一種觀點認為，犯罪主體是國家工作人員、集體經濟組織工作人員或其他經手、管理公共財物的人員。除上述人員以外的其他人不能構成本罪，但可構成本罪共犯；另一種觀點認為，犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構成?！缎谭ā沸薷暮?，根據(jù)《刑法》第384條、第272條第2款、第185條第2款的規(guī)定，第二種觀點已形成通說。但是，結合現(xiàn)行法律及法律解釋從立法愿意來理解，筆者以為第二種觀點還有欠缺。一般情況下，挪用公款罪主體是國家工作人員，有時非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體。理由如下：

（一）、根據(jù)《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪的主體是國家工作人員。國家工作人員具體范圍如何？依《刑法》第93條規(guī)定，國家工作具體包括兩類人員：第一類是國家機關工作人員，即刑法第93條第1款所規(guī)定的在國家機關從事公務的人員，也就是當然的國家工作人員；第二類是準國家工作人員，具體包括：（1）、在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；（2）、受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；（3）、是其他依照法律從事公務的人員。從文理角度對《刑法》第93條的條文進行邏輯分析，不管是第1款規(guī)定的“國家機關工作人員”，還是第2款規(guī)定的“準國家工作人員”都脫離不了他們最本質的特征——“依法從事公務”。

（二）、依法從事公務是國家工作人員的本質特征，也是認定國家工作人員成立的必不可少的一個標準。公務有國家公務與集體公務之分。對于國家工作人員從事的公務認定為國家公務，在司法實踐中，并無多大爭議。集體公務是包含于刑法第93條第2款第3項規(guī)定的“依法從事公務”中，值得商榷。從《刑法》第93第1款規(guī)定的“國家機關工作人員”的含義來看，這里“公務”的性質是指“國家事務”，不包括集體事務。另外，《刑法》第93條第2款第1項、第2項規(guī)定的“準國家工作人員”從事的公務也應理解為“國家事務”。雖然《九十三條解釋》把“村民委員會等村基層組織人員”從事的幾種公務認定“國家事務”，但根據(jù)憲法和村民委員會組織法的規(guī)定，村民委員會組成人員由村民選舉產生，管理村內集體事務，其管理活動不具有國家公務性，村所以村民委員會組成人員本身不具備國家工作人員身份。因此，《九十三條解釋》把村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七種行政管理工作的情形，界定為“從事國家公務”，即從事①、救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理和發(fā)放；②、社會捐助公益事業(yè)的款物的管理和發(fā)放；③、國有土地的經營款管理；④、土地征用補償費用管理和發(fā)放；⑤、代征、代繳稅款；⑥、有關計劃生育、戶籍、征兵等工作；⑦、協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！靶姓芾砉ぷ鳌睂嶋H上屬于“國家事務”，不屬于“集體事務”。

（三）、從《刑法》第93條的規(guī)定來分析：第一、從邏輯的角度進行分析，依照“其他從事法律公務的人員”與“國家工作人員”不是同義概念，不能相提并論。“從事法律公務的人員”是指依照法律規(guī)定，被選舉、任命、擔任一定職務，從事一定管理事務的人員。其外延比“國家工作人員”廣，其不僅包括“國家工作人員”還包括“非國家工作人員”、“其他從事法律公務的人員”等。第二、通過詞義進行理解分析，第2款第3項規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”內涵涵蓋了第2款第1項、第2項規(guī)定的人員范圍之外依法從事公務的人員，然而立法者卻在《刑法》第93條第2款第1項、第2項規(guī)定的“準國家工作人員”與其并列，也許是突出這些準國家工作人員在其中的地位的用意。另外，鑒別某工作人員是否屬于“其他依照法律從事公務人員”，應從以下三個方面進行：（1）、必須是依法從事公務；（2）、必須是在國家機關、國有單位管轄范圍內從事公務；（3）、從事的公務事務必須屬于國家性質一類的公務。綜上所述，把“國家工作人員”與“其他從事法律公務的人員”同義而語是不正確的。

（四）、在某種特殊情況下，非國家工作人員也可以成為挪用公款罪的主體，例如臨時工等。臨時工沒有被所在單位正式錄用在編，一般從事勞務活動，不具備國家工作人員身份，但是以代表國家名義從事法律允許公務活動時，其就可以成為挪用公款罪的主體。

綜上所述，均構成挪用公款罪的主體，并非僅限于國家工作人員，在某種情況下，非國家工作人員也可成為挪用公款罪的主體。因此，挪用公款罪的犯罪主體只能是特殊主體，即只能由國家工作人員構成的提法有不當之處。

四、挪用公款歸個使用的問題

（一）、關于“挪用公款歸個人使用”的含義，最高人民法院于1998年4月通過《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱為《1998年解釋》）規(guī)定指出“挪用公款歸個人使用或者給他人使用。挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用”。該解釋將私有公司、私有企業(yè)等同為個人，視為非單位。而《刑法》第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)”并未有排除“私有公司、私有企業(yè)”，這有最高人民法院在1999年6月25日發(fā)布的《關于審理單位犯罪案件具體應用法律的有關問題的解釋》（下稱《單位犯罪解釋》）明確規(guī)定“刑法第三十條規(guī)定的‘公司、企業(yè)、事業(yè)單位’，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位”可得明證。另外，《公司法》規(guī)定，“公司投資主體可以由多種成分構成，其中有限責任公司、股份有限公司可由私人股東聯(lián)合投資組成，是企業(yè)法人”，這與《1998年解釋》將“私人股東聯(lián)合投資組成的有限責任公司、股份有限公司”視為個人有不協(xié)調之處。鑒此，司法界和理論界的學者，對《1998年解釋》規(guī)定“挪用公款歸個人使用”應如何理解的問題，爭論不休。為期統(tǒng)一認識、統(tǒng)一司法尺度，最高人民法院于2001年9月18日又通過了《關于如何認定挪用公款歸個人使用問題的解釋》（下簡稱為《2001年解釋》）。該解釋指明國家工作人員利用職務之便利挪用公款“歸個人使用”包括以下三種情形：（1）、挪用公款歸本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個人名義將公款借給不具備法人資格的私營獨資企業(yè)、私營合伙企業(yè)使用；（3）、為謀取個人利益以個人名義借給其他單位使用的。但是，就從《2001年解釋》第二項來講，把“獨資企業(yè)、合伙企業(yè)”區(qū)分私有與公有，是錯誤的。這是因為我國的《個人投資企業(yè)法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“獨資企業(yè)、合伙企業(yè)”不存在著法人與非法人之分，也不存在公有與私有之分，以致造成刑民沖突。由個人決定以單位名義將公款借給其他單位使用，自己謀取私利的，也是挪用公款私用的一種表現(xiàn)形式，理應屬于刑法規(guī)定的挪用公款歸“個人使用”。但從《2001年解釋》第三項規(guī)定來講，以強調“個人名義”是挪用公款的必要條件，勢必影響對這類挪用公款行為的打擊力度。為了糾正最高人民法院、最高人民檢察院以前對挪用公款歸個人使用的不合理解釋，協(xié)調國內立法以及符合WTO規(guī)則需要，第九屆全國人民代表大會常務委員會于2002年4月28日通過了《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》（下簡稱為《2002年解釋》）規(guī)定，該解釋規(guī)定“挪用公款歸個人使用”的問題包括：“（1）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（2）、以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）、個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益。”《2002年解釋》第三項規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”修正了《2001年解釋》第三項規(guī)定的挪用公款“歸個人使用”立法含義。對于以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，應具體分析：1、為了私利將公款拆借給私有企業(yè)、個人使用的，應以挪用公款罪處罰。這種情況實際上是個人盜用單位名義進行犯罪的一種表現(xiàn)形式，根據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（法釋[1999]14號）第三條規(guī)定“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。私利可以表現(xiàn)為多種形式例如物質利益、精神利益和私情方面的利益；可以是合法利益，也可以是非法的利益。2、以單位名義，為單位利益借給私有企業(yè)、個人使用的，不應以挪用公款罪處罰。這是單位行為，不是個人行為，而挪用公款罪是自然人犯罪不是單位犯罪。

（二）、挪用公款歸其他單位使用的性質與認定

1、將公款挪給私有公司、企業(yè)使用的性質。私有公司、企業(yè)按其承擔民事責任方式可分為法人型私有公司、企業(yè)和非法人型的私有公司、企業(yè)。《單位犯罪解釋》之規(guī)定，具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)應視為單位。如將公款挪給法人型的私有公司、企業(yè)使用，不能認定為“歸個使用”。如將公款挪給非法人型的私有公司、企業(yè)使用，則可認定為“歸個使用”。這是因為非法人型的私有公司、企業(yè)在債務承擔無限責任，其單位利益與個人利益融為一體，企業(yè)的人格與自然人的人格等同，挪用公款歸非法人型的私有公司、企業(yè)使用與“歸個使用”無實質的區(qū)別。

2、挪用公款給“私掛公”企業(yè)使用的性質。在實踐中經常出現(xiàn)由個人出資，掛靠集體、國有企業(yè)之名“假公”企業(yè)。那么，“私掛公”企業(yè)實質是私有企業(yè)。如果行為人明知“私掛公”企業(yè)的性質，如將公款挪給“私掛公”企業(yè)使用的，有兩種情形，應區(qū)別對待，假如挪用給法人型的私有公司、企業(yè)使用，不能認定為“歸個使用”；假如是挪用給非法人型的私有公司、企業(yè)使用，則可以認定為“歸個使用”。如果行為人不知“私掛公”企業(yè)的性質，按照主、客相統(tǒng)一的歸罪原則來論，行為人不構成挪用公款罪。

五、挪用公款用于“營利活動”與“非法活動”的問題

（一）、關于“營利活動”的范圍，刑法第384條沒有涉及，《1998年解釋》第2條第2款雖列舉規(guī)定“挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等、屬于挪用公款進行營利活動?！标P于挪用公款為“營利活動”做準備，是否認定為挪用公款進行“營利活動”之問題。在理論上也有爭議。一種觀點認為，“營利活動應是指利用公款進行直接的工商業(yè)經營謀利活動，而不包括為‘營利活動’做準備的挪用行為”；另一種觀點認為，“挪用公款為‘營利活動’作準備的行為，是公款的非法使用人整個營利活動不可缺少的環(huán)節(jié)，應認定為挪用公款進行營利活動?！惫P者傾向第一種觀點。如果為“營利活動”做準備也認定為“營利活動”，這就會擴大刑罰權。這是因為行為人在挪用公款為“營利活動”做準備時，在客觀上不可能產生直接的利潤或利益，會造成主觀歸罪。

(二)、關于“非法活動”范圍，筆者認為包括構成犯罪的違法活動，還包括一般的違法活動。同后一種觀點

（三）、“營利活動”與“非法活動”之界定。區(qū)別某一活動是屬于“營利活動”，還是“非法活動”？在法律上沒有一個界定標準，筆者以為，應從兩個方面去把握。第一、根據(jù)主、客觀相統(tǒng)一原則和認識錯誤理論來界定。任何犯罪的構成都不能違背主、客觀相統(tǒng)一原則。如果挪用公款