論不當?shù)美C明責任分配

論不當?shù)美C明責任分配

不當?shù)美鳛閭ㄖ匾M成部分，是指沒有法律上的理由，使他人受損而自己因之獲益。我國不當?shù)美贫鹊姆蓽Y源出于《民法通則》第92條之規(guī)定：沒有合法依據(jù)，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損害方。對此規(guī)定，業(yè)界沒有太多爭議，即便就其構成要件有“兩要件說”①、“三要件說”②和“四要件說”③，但其本質與上述規(guī)定同，并無實質區(qū)別。

一、構成要件

筆者試以“四要件說”為依據(jù)，試圖就不當?shù)美畼嫵梢鲆环治觯云诖_定不當?shù)美C明責任分配：

（一）必須一方獲利。此處所獲之利包括財產(chǎn)的積極增加和消極增加：積極增加是指財產(chǎn)數(shù)額的直接增多；消極增加是指應減少財產(chǎn)而沒有減少。

（二）他方受損。包括財產(chǎn)的積極減少和消極減少：積極減少是指不應支出而支出，消極減少是指應增加而未增加。

（三）一方獲利和他方受損之間有直接的因果關系。上述兩原因系出于同一事實，有直接的因果關系。

（四）發(fā)生上述事實無法定或約定的理由。即無法律上的依據(jù)，包括意定和法定這兩種債的產(chǎn)生依據(jù)。

應當指出的是，不當?shù)美畟c其基礎原因并無關系，即便一方獲利時有法定或意定理由，但其此后喪失了該理由，依然構成不當?shù)美Ｈ缭谇謾嘀畟?，侵權方一開始因其侵權行為而支付與對方賠償金，但此后發(fā)現(xiàn)所支付賠償金已經(jīng)超過了法定數(shù)額，雖然在受害方獲利時有意定理由，但此處不當?shù)美@然成立。

二、實行舉證責任倒置的理由

民事訴訟法上通常采用的舉證規(guī)則是權利主張者舉證，也就是通常說的“誰主張，誰舉證”④，但在特殊情況下卻采用由否認主張者舉證，其理由主要在于在部分案件中只有通過舉證責任倒置才能更好實現(xiàn)實體真實，體現(xiàn)公平原則的要求。⑤在部分案件中，證據(jù)往往離權利否認者更近，基于權利主張者舉證上的無能，由權利否認者承擔舉證責任更有可能接近實體真實。而毫無疑問，在制度設計上，在遵循訴訟規(guī)律，強化公平、正義與效率的前提下，追求實體真實是法律制度的目的之一。如在新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟中，顯然，權利主張者無以確切證明“侵權方”的制造方法，只有由制造者就其制造方法不同于專利方法舉證才能更好實現(xiàn)實體真實。

三、證明責任分配

基于上述構成要件，在不當?shù)美m紛案件中，權利主張一方應當對前三個構成要件予以證明，這應當是沒有異議的，但就第四個構成要件的舉證責任承擔上，究竟應當由權利主張者還是由權利否認者承擔證明責任，產(chǎn)生了不同的意見。主張應由權利主張者承擔證明責任一方認為，權利主張者應就其主張負有舉證責任，不能提供充分證據(jù)即應承擔相應的不利后果。⑥

筆者認為，基于證明責任分配的難易程度及法律對公平正義的追求，由被告就其獲得利益有法定或意定的理由承擔舉證責任，如舉證不能，則應由被告承擔不利的法律后果。理由為：

（一）就證明之可能性而言，消極事實難于舉證。

自古羅馬即有“否定者無庸舉證”之說，只有主張積極事實的，方對事實承擔舉證責任，而主張消極事實的，則不負舉證責任，此等責任由對方承擔。其理由在于消極事實即沒有發(fā)生的事實在性質上因其沒有發(fā)生，且無相應后果而難以舉證。⑦

史德海先生于《試論不當?shù)美臉嫵梢白C明責任分配》一文中認為“某一事實很難嚴格界定為積極事實或消極事實”、“消極事實并不一定總比積極事實難以證明”，并基于此，“以對消極事實一律不承擔證明責任作為證明責任的分配標準，也是不恰當?shù)摹?。然而，“以對消極事實一律不承擔證明責任的分配標準，也是不恰當?shù)摹?，此固然有理，但是否意味著消極事實不承擔證明責任的科學性就缺失了呢？邏輯上即已不成立。因為即便對消極事實一概不承擔證明責任不恰當，卻仍然無法回避在大多數(shù)情況下應明確權利主張者無需對消極事實承擔舉證責任。具體落實到不當?shù)美m紛，“權利否認者得利無合法依據(jù)”此當然是消極事實，此消極事實對權利主張者而言是在是難以舉證。

（二）存在原告根本不能舉證之可能，除非被告自認。

就現(xiàn)實生活發(fā)生的具體案例而言，無基礎之不當?shù)美喔緹o法舉證。譬如銀行轉帳，如果一方誤將款項轉入錯誤的帳戶，其根本無法就雙方“無法律上的依據(jù)”舉證，若規(guī)定由原告承擔舉證責任，則根本無法實現(xiàn)法之公平與正義的追求。再譬如，根據(jù)約定，一方將某物交付他人，但錯誤交付與另一人，原告怎么可能就“無法律上的規(guī)定依據(jù)”舉證呢？當一種法律制度連追求實體真實的可能性都不存在的時候，怎么能說這一制度是符合公平與正義這樣的法的價值呢？

四、“得利有合法依據(jù)”分配給被告并無不妥之處。

史先生在該文中提出此種分配將產(chǎn)生如下不妥，筆者認為并無不妥，試析之：

（一）不當?shù)美囊?guī)范意旨被根本改變。史先生認為，若由被告舉證，則《民法通則》第92條的意思即為“從他人處得到的利益，應與返還。但能證明取得利益有合法依據(jù)的除外?！辈⒄J為這種改變顯然是違背立法本意的，但其卻并未說明違背立法本意于何處。而顯然，如果不當?shù)美呐e證責任由被告承擔，則立法本意即為此。但不能苛求在實體法中將程序法之內(nèi)容予以規(guī)定，并認為若不規(guī)定則為相反結論，如是，程序法中之證明責任法的存在意義何在？也正因此，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定和其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

（二）破壞法律的穩(wěn)定性。史先生認為“為防止訴權的濫用、保障社會生活的穩(wěn)定，一般應由原告證明存在對現(xiàn)狀作出他所主張的改變的充分證據(jù)。如果相反，則每個人的既得利益都有朝不保夕之虞”。然而，訴權是否會被濫用，并不在于舉證責任的承擔問題，如史先生之言，似乎舉證責任由原告承擔，則訟爭案件要少；如果由被告舉證，則訴權會被濫用。然而，事實并非如此，如史先生之觀點，似乎眼下我國舉證責任由被告承擔的原告有濫用訴權之嫌，這顯然低估了訴訟的成本和國人之無訴意識。如環(huán)境污染案件，如高度危險作業(yè)，如專利方法侵權案件，“原告”不會簡單地僅僅因為部分舉證責任倒置與“被告”而貿(mào)然起訴，國人是有著廣泛無訟意識的，且訴訟成本可以說是相當大的，如果知道訴訟之中的艱難的話。

（三）與人們?nèi)粘Ｗ裱牧晳T不合。對此，史先生認為“在日常生活經(jīng)驗中，一般是由付出利益的人保留證據(jù)，以便日后據(jù)以請求他人返還利益或支付對價；而不是由得到利益的人保留證據(jù)以防止他人日后提出返還請求”。茍為如此？就史先生所舉之簡單借貸法律關系而言，一般在借款人還款的時候，其會向貸款人收回借條或銷毀借條。而不是如史先生所說的“貸款人還必須要求其（指借款人）出具‘欠條’或永遠保留‘欠條’”，在此背景下，借款人舉證其曾支付款項亦屬困難。當然，相信在大宗借貸案件或是以銀行為貸款人的案件雙方勢必簽署有借款合同，所以，此種擔心顯有杞人憂天之嫌。

鑒于在不當?shù)美讣?，“失利”一方由于無法就“得利”一方無法定或者約定的理由這一消極事實承擔舉證責任，且由“得利”一方就其獲利有合法依據(jù)承擔舉證責任并無不可，因此，應認定由“得利”一方就其得利有法定或者意定的理由承擔舉證責任。

注釋：

①參見梅仲協(xié)著《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第176頁。

②參見史尚寬著《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第72-83頁。

③參見寇志新總編《民法學》，陜西人民出版社1998年6月版，第964-965頁。

④關于“誰主張，誰舉證”的說法及相應法律規(guī)定，本身科學性值得置疑，具體參見陳剛著《證明責任法研究》，中國人民大學出版社2000年9月版第228-232頁.

⑤參見畢玉謙主編《<最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版第24頁。

⑥史德海《試論不當?shù)美臉嫵梢白C明責任分配》，載《疑難案例實務研究》第2輯第142-152頁，北京市高級人民法院編著，法律出版社2002年10月版。

⑦參見畢玉謙主編《<最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>釋解與適用》，中國民主法制出版社2002年版第53頁。

⑧筆者試圖將不當?shù)美麆澐譃闊o基礎之不當?shù)美突A喪失之不當?shù)美?，無基礎之不當?shù)美匆环将@利，另一方因而受損沒有基礎原因，純粹為認識上的錯誤，如筆者文中所舉之例；基礎喪失之不當?shù)美敢环将@利另一方因而受損