論英美法上注意義務成立規(guī)則之演進

論英美法上注意義務成立規(guī)則之演進

[摘要]英美侵權(quán)法上注意義務成立規(guī)則對于過失侵權(quán)責任判斷具有重要意義。英美侵權(quán)法上成立規(guī)則處于不斷演進過程中，從鄰人規(guī)則確立以來經(jīng)歷了六種不同的判斷標準。注意義務成立上的三部曲為現(xiàn)代英美法所采納，對我國司法實踐不無借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]英美法

注意義務

成立規(guī)則

演進

引

言

英美法傳統(tǒng)觀點將注意義務看成是“侵權(quán)法中的圣?！?。它是過失侵權(quán)構(gòu)成的核心要素，它對侵權(quán)的重要性決不亞于約因?qū)W說在合同法上的重要性。[1]但英美法上如何判斷注意義務的成立是一個相當棘手的問題，因為“我們的關(guān)系概念改變，義務也隨之變化，法律的前線也處于變動之中?！盵2]英國法通常在案件中討論“原告類型”、“損害種類”和“侵害方式”等，以便決定在特定情形下，是否有注意義務。但上述檢驗還是粗線條的，實踐中關(guān)于分析它的方法論思考得太少了。美國法的情形大體相同，注意義務一般來說僅發(fā)生在加害人與受害人之間的某種關(guān)系之中。但關(guān)于侵權(quán)法上的相對關(guān)系的具體組織和內(nèi)容要求這一真正重要的問題本身，也還沒有得到解答。

英美法上對注意義務成立規(guī)則的探索源遠流長，自從Donoghue一案中確立觀念義務成立的鄰人規(guī)則以來，共有六種不同的成立公式。前四種公式依次為純粹可預見性規(guī)則、公共政策的可預見性、可解釋為包含公共政策的可預見性，最后是兩級檢驗法：附公共政策的可預見性基礎(chǔ)。這四種規(guī)則同時或至少具備可預見性，并以此作為注意義務的基礎(chǔ)。最新的兩個判斷標準是兩部分檢驗法（可預見性和近因性），和三部檢驗法（可預見性，近因性，和公平、公正、合理性）。它們都具有近因性因素，并明顯具有多元化判斷的傾向。以下筆者以歷史發(fā)展進程和重要案例為經(jīng)緯，粗略勾勒注意義務成立規(guī)則演進之歷程。

一、可預見性為基礎(chǔ)的階段

（一）純粹的可預見性

阿特金（Atkin）在Donoghue一案中總結(jié)出一般性的概念作為義務存在的基礎(chǔ)，即原告與被告之間是鄰居：“你必需采取合理的注意義務，以避免你的作為或不作為傷害你可以合理地預見的你的鄰人”。[3]此后要做的就是與此相符，即判斷被告的作為或者不作為在具體情況下是否能冷靜地預見到原告的損害，理論上概括為合理預見性。此處的合理可預見性不是指數(shù)學上的損害可能性。人的行為不可能同機器一樣有規(guī)律，因此預見可能性不可能從數(shù)量上進行判斷?？深A見性也不是主觀的，它不是依據(jù)特定人的觀點——特別是被告的觀點而成立。預見性是一個客觀合理的可預見性，它是指從知識和普遍經(jīng)驗來看，一個客觀理性之人處于被告的位置，可以預見到的損害可能性或機率，若從該人的角度來看是有希望的、可能的或者可預見的，則負有注意義務。

合理預見性的內(nèi)容廣泛而靈活，迅速成為判斷義務的一個決定性要素。阿特金法官的判決被認為是一個法律原則，一個普遍真理，在具體案件只要通過簡單推理就能得出結(jié)論，在實踐中獲得了大量判決的支持。

但對合理預見性的批判日益增多，主要集中在三個方面：一是預見性標準在模棱兩可的情形下是不能勝任其使命的，且對于現(xiàn)代一些特殊情形而言，這個標準無疑過于寬泛了。因為即使原告是可以預見的，還可能存在限制被告責任的政策因素。但恰恰在需要對責任加以限制時，可預見性卻無能為力。為了限制或者排除不適當?shù)呢熑?，有時候不得不人為地將原告排除在可預見性之外。但這樣一來，法院在疑難案件中的判決就成為了一種強制性結(jié)論，在邏輯上不能一以貫之。它只帶來了混亂，因為法官的注意力被從應該考慮的事情上面移轉(zhuǎn)開了。林登（Linden）因此對可預見性提出挑戰(zhàn)：“打倒可預見性！”[4]二是合理可預見性可謂一個內(nèi)容空洞表達。它是一個“折疊式的概念，可以依據(jù)具體情況擴展或收縮?！边@里就產(chǎn)生了一個問題，即加害人在特定情形下能預見什么，就變成了一個見仁見智的問題。三是McLaren闡發(fā)的另一個弱點：“利用該原則的主要困難在于，它容易遮蓋法院判決賠償責任的真正原因，并且不能解釋在某些案件中存在可預見的傷害或者損害，但卻沒有注意義務”。[5]反對預見性的人指責法院總是利用可預見性這張“幌子”來為自己想達成的結(jié)果做佐證，或?qū)⑵渥鳛橐粋€“方便的煙霧彈”來隱藏判決背后的實際原因，這樣使得通過肯定新的義務情形來保護合法權(quán)益的過程既不公開，也不透明。

（二）公共政策的可預見性

將義務及其可預見性基礎(chǔ)解釋為是一個公共政策問題，為丹寧首倡并終生堅守。[6]公共政策內(nèi)容廣泛涉及有關(guān)共同體道德、社會、經(jīng)濟、管理和政治等方面的利益，以及法律之外的所有其它考慮，這其中包括涉案當事人的利益和法院本身的利益。對于丹寧而言，義務就是一個簡單的公共政策問題，這一概念的目的在于限定責任的范圍，它起著控制損害賠償責任范圍的功能。侵權(quán)法也因此超越了對原告、事件和損害的三重“可預見性”檢驗。基于公共政策原因，若使被告負擔責任是合理的，則法院會創(chuàng)設這樣一個義務，反之則否。

在英國上訴法院的DorsetYachtCo.Ltd.，v.HomeOffice一案中，丹寧強調(diào)：“我認為，義務說到底是一個我們法官必須解決的公共政策問題。說有義務，或者無義務僅僅是一個限制過失侵權(quán)責任范圍的簡單解決方案?！睂⒐舱咦鳛榱x務基礎(chǔ)的經(jīng)典說明是上議院在Rondelv.Worsley一案中做出的。該案中上議院肯定了這樣一個古老的原則，即辯護人在訴訟過程中對于客戶沒有注意義務。無可爭議的是，訴訟律師的過失行為會毀了客戶的訴訟是可預見的。對該律師的豁免是基于公共政策的考慮，而非基于對損害的可預見性。訴訟律師對當事人具有高度的注意義務，但司法裁判必須超越當事人之間的直接利益。因為作為一種公共利益問題，訴訟程序不能無休止進行下去，而必須適時終止。因此公共政策要求排除辯護律師的責任，即使這樣做意味著必須犧牲客戶的利益。

將公共政策作為注意義務判斷的唯一標準也激起了學者的反對。其理由主要有兩個方面：一是將公共政策作為注意義務存在的唯一基礎(chǔ)，法官將不受限制地在范圍廣泛的公共政策中自由選擇，法官與法官的公共政策認知結(jié)構(gòu)相差可能非常大，這樣會加劇司法判決的不穩(wěn)定性。二是有更多的學者擔心，法院直接適用公共政策會篡奪議會在決定公共政策上的權(quán)力。從廣義上講，對公眾利益的判斷應由選舉產(chǎn)生的代表來決定，而不能由職業(yè)法律家來認定。

顯然，案件不能排除任何利益和社區(qū)環(huán)境而在真空中判決，也沒有任何重要的法律原則僅僅停留在技術(shù)層面，而不包含公共政策要素。但若走到另一個極端，即過度適用公共政策也是不值得提倡的。因為僅以公共政策判案難以發(fā)揮法官的主觀能動性，并導致“司法性立法”（judiciallegislation）之泛濫。在許多法律待決的領(lǐng)域必須考慮某些公共政策，即那些與案件類型有本質(zhì)和直接聯(lián)系的清晰、適度和顯著的公共政策。注意義務可以說是建立在預見性和公共政策的基礎(chǔ)之上，這樣使得注意義務概念發(fā)展到第三個階段。

（三）包含公共政策的可預見性——復合檢驗法

在這一階段，注意義務的成立以滿足可預見性為要件，但可預見性本身被解釋為包含若干公共政策因素。這一檢驗方法在Donoghue案件后曾經(jīng)持續(xù)了一段時間。當注意義務成立存在爭議時，可預見性被作為判斷的標準，沒有指明的是，這種可預見性中包含公共政策的因素。少數(shù)法官大膽的將可預見性僅理解為公共政策（如丹寧），但多數(shù)法官認為，注意義務的基礎(chǔ)在于明示的單純可預見性和默示的公共政策。此時可預見性也具備了兩重意義：一是阿特金法官所指的原始的可預見性；二是公共政策上意義上的可預見性。法院在早期的精神驚嚇類型案件的判決中表明，法院已經(jīng)采納該種注意義務和可預見性理論，該處的可預見性包括了公共政策。

問題在于，包含公共政策的可預見性規(guī)則容易引起混亂。政策在可預見性形成中起了多大的作用是不確定的。事實上，公共政策可能起到了主要作用，但這一點是秘而不宣的。假設沒有太多的新的義務情形出現(xiàn)，這一缺陷也是可以忍受的。但自從20世紀60年代以來，出現(xiàn)了許多奇異和新穎的訴求：以過失陳述為典型的不作為妨礙、不作為過失侵權(quán)和違反法定義務，還有無形損害（包括精神驚嚇和純粹經(jīng)濟上損害），用包含公共政策的可預見性理論來處理這些訴求非常困難，其結(jié)果難以令人滿意。這樣注意義務的基礎(chǔ)就轉(zhuǎn)向了第四個階段。

（四）附公共政策條件的可預見性——兩級檢驗法

兩級檢驗法是維爾伯福斯（Wilberforce）提出的。依據(jù)該方法，公共政策是與可預見性平行的要件。此時的可預見性是指注意義務的一般性基礎(chǔ)。公共政策同時也在注意義務成立上扮演了關(guān)鍵的角色。在Annv.Merton案件中，維爾伯福斯法官認為，所謂的兩級檢驗法，第一步是一個人必須探詢，在原被告之間是否存在充足的近因或者相鄰關(guān)系，以至于就被告的合理注意而言，其疏忽行為損害原告；誠如是，則構(gòu)成了一個初步的注意義務。第二步有必要考慮此種情形下，有無否定、減低或限制這種義務的政策因素。兩級檢驗法將過失侵權(quán)中義務情形劃分為三種。第一類義務建立在阿特金法官單純可預見性基礎(chǔ)上，其為常規(guī)的物理損害情形，此時無需公共政策的參與；第二類是特定當事人、特定機制和特定種類的非常規(guī)損害，此時僅利用可預見性是不夠的，還需要公共政策對責任加以限制。第三類為在可預見性已經(jīng)確認的基礎(chǔ)上，通過公共政策否定注意義務，進而否定義務情形之存在。此時原告雖然是可預見的，但公共政策需要否定注意義務的存在，并免除被告的民事責任。轉(zhuǎn)貼于

兩級檢驗法的優(yōu)點在于，其在常規(guī)損害情形下可以通過單純可預見性解決問題；在其并不擅長的非常規(guī)損害領(lǐng)域，又能借助公共政策限制過于寬泛的責任范圍，堪稱簡單完美。[[7]]但多數(shù)學者對兩級檢驗法評價不高，認為其不足之處有以下三個方面：其一，第一步的初步假定中注意義務之存在可不遵循先例，并以此為注意義務的一般性基礎(chǔ)，違背了普通法的傳統(tǒng)。普通法習慣通過個案類推的方式逐漸增加注意義務的類型，法院多采納一種漸進方式對待新的案件，而不是承認一般的注意義務存在；且過于廣泛的一般性注意義務，可能導致水門效應，有違司法政策。但兩級檢驗法將阿特金法官的原始可預見性作為注意義務的一般性基礎(chǔ)，脫離了普通法的傳統(tǒng)，必然遭到普通法官的本能抵制。其二，第二步運用具體的免責事由對第一個假設予以排除，妨害了法官通過靈活模糊的語言掩蓋其下的經(jīng)濟、社會政策之實質(zhì)。其三，該方法混淆了不履行和不完全履行在結(jié)果上的差別。

二、多元化成立規(guī)則的新時期

（一）兩部檢驗法

在YuenKun-Yeuv.Attorney-GeneralofHongKong一案中，凱思（KEith）拒絕了一般性的兩級檢驗法。他認為，今后必須認識到Anns案中的兩級檢驗法并不是放之四海皆準的注意義務之成立標準。凱思法官認為，阿特金法官的判決不僅強調(diào)了損害的可預見性，同時還突出了一種緊密而直接的近因性。特定被告是否對特定系爭原告負有注意義務，且其因為違反上述義務而導致原告的損害，二者之間必須存在如阿特金所指意義上的近因關(guān)系，并將之作為注意義務發(fā)生的前提。正因為如此，凱思采納了“兩部檢驗法”，即可預見性和近因性，旨在控制兩級檢驗法中責任急速膨脹的趨勢。這樣，五十年后人們又在在阿特金的法官被反復引用的那段名言中發(fā)現(xiàn)了新要素，這也是在注意義務的成立中首次提出“近因性”這個概念。

什么是近因性呢？從語義學上來看，近因性是描述某種存在的關(guān)系。學者對兩部檢驗法中的近因性有不同的理解：其一是將其與本義上的近因性等同。如肯特（Kidner）認為，兩部法中的近因性是指能夠引起注意義務的原告和被告之間的某種程度的關(guān)系。若近因性這樣理解，則其與類似的詞語，如nearness，link，closeness等就沒有什么區(qū)別，不能用來作為注意義務成立的基礎(chǔ)或者標準。其二，近因性大于可預見性。如高夫（Goff）認為，近因性從阿特金的本義上說能涵蓋可預見性。他認為近因性是一張方便的標簽，用以描述當事人之間的關(guān)系，即被告可以合理預見其作為或者不作為將引起原告相應類型的損害。近因性構(gòu)成了可預見性的基礎(chǔ)，若近因性不能作為損害可預見性的基礎(chǔ)來理解的話，它就失去了意義，不能作為責任成立的評判標準。但依據(jù)凱思法官的判斷順序，近因性置于可預見性之后；把比可預見性含義更為廣泛的近因性放在可預見性之后判斷，顯然是多余的。其三，是一種假設理解，認為近因性既然置于預見性之后，從理論上講應該能夠起到限制其范圍作用，因此要么為范圍小于可預見性的一種特殊關(guān)系，要么等于公共政策。但即使是這樣，也會帶來特殊關(guān)系含義不明確，或者等同于前述兩級檢驗法或者其它含有公共因素的判斷標準。

由上可知，兩部檢驗法中的近因性是一個“特爾菲城的神喻”（DelpficOracle），意義模糊不明確。但無可否認的是，近因性是與可預見性同質(zhì)的東西，無論將其理解為可預見性、公共政策，還是比可預見性狹窄的東西，它都迎合了英美法上漸進式發(fā)展過失侵權(quán)的傳統(tǒng)。

（二）注意義務成立上的三部曲

在CaparoIndustriesplcv.Dickman一案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院應更注重具體情況下注意義務的類型化。他指出：“除了損害的可預見性，在任何情況下之所以產(chǎn)生責任的必要因素是存在注意義務（對被告而言）和處于注意義務保護范圍內(nèi)（對原告而言）；被告對原告負有注意義務的基礎(chǔ)關(guān)系法律稱之為相鄰性；在這種情況下，法院認為，為了一方當事人的利益課以另一方當事人一定范圍內(nèi)的注意義務是公平、公正、合理的?！盡urphyv.BrentwoodDC一案遵循該種理解，采用“漸進式”的方法來判斷注意義務是否存在，從而為兩級檢驗法敲響了喪鐘。注意義務成立上的三部曲通過上述兩個案例正式登場，它將下列因素納入了考慮范圍：合理預見性、近因性和公平、公正、合理。值得注意的是，這三個要素之間具有某種程度的流動性，并不具有大陸法上概念的嚴謹性。

1、可預見性

可預見性指向“原告及其損害”。預見的損害，則是依據(jù)行為人行為前所獲得的有效信息，“行為人如果盡到必要的注意義務可能避免或者可能將損失降至最低的損害”。可預見性是一個非常有彈性的概念，它可以依據(jù)環(huán)境、動機、歷史數(shù)據(jù)和普通人的感覺等靈活把握，正因為如此，故其具有另外一個功能，即限制負有注意義務人以及因此而對其行為負責的人的范圍。值得注意的是，這種可預見性雖然為單純的預見，不包涵公共政策因素，但它并不構(gòu)成一般性的注意義務之基礎(chǔ)。

2、近因性

近因性是指法律上的關(guān)系或者法律所認可的關(guān)系，是過失責任判斷的核心。近因原則在產(chǎn)品責任和消費者保護領(lǐng)域尤為明顯。它應該依據(jù)周圍的環(huán)境、道德準則和裁判標準等確定。正如高夫法官所言，近因性就像是一張方便的標簽，可以用來描述當事人之間的關(guān)系。正因為如此，“近因性的要求，不管其所使用的語言是什么，總是不能精確地定義，因此法官也總是依據(jù)具體案件中的事實不同而選擇不同的表達，但其焦點還是在于原告與被告之間的一種直接和緊密的關(guān)系。為了確認近因關(guān)系，我認為可預見性具有重要功能：例如A的作為或不作為將損害B，法院一般不會認為AB之間缺乏足夠的發(fā)生注意義務的近因性?！盵[8]]

3、公平、公正與合理

公平、公正與合理是指法院在認定被告對原告負有注意義務時，應是公平、公正與合理的，這一要素通常與公共政策要素相關(guān)。但在多數(shù)情形下，政策只是一個看不見的要素存在于“公平、公正與合理”的判斷之中?，F(xiàn)在看來，它們更像是為政策考量準備的一把庇護傘。

三、結(jié)語

上述六種判斷注意義務成立的方法中，現(xiàn)代英美侵權(quán)司法實踐中多采取三部曲方法。雖然其仍然存在語言模糊、含義重疊等弊端，但從英美法的傳統(tǒng)來看，這似乎也不能苛責。比較而