論英美法上注意義務(wù)成立規(guī)則之演進(jìn)

論英美法上注意義務(wù)成立規(guī)則之演進(jìn)

[摘要]英美侵權(quán)法上注意義務(wù)成立規(guī)則對于過失侵權(quán)責(zé)任判斷具有重要意義。英美侵權(quán)法上成立規(guī)則處于不斷演進(jìn)過程中，從鄰人規(guī)則確立以來經(jīng)歷了六種不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。注意義務(wù)成立上的三部曲為現(xiàn)代英美法所采納，對我國司法實(shí)踐不無借鑒意義。

[關(guān)鍵詞]英美法

注意義務(wù)

成立規(guī)則

演進(jìn)

引

言

英美法傳統(tǒng)觀點(diǎn)將注意義務(wù)看成是“侵權(quán)法中的圣牛”。它是過失侵權(quán)構(gòu)成的核心要素，它對侵權(quán)的重要性決不亞于約因?qū)W說在合同法上的重要性。[1]但英美法上如何判斷注意義務(wù)的成立是一個相當(dāng)棘手的問題，因?yàn)椤拔覀兊年P(guān)系概念改變，義務(wù)也隨之變化，法律的前線也處于變動之中?！盵2]英國法通常在案件中討論“原告類型”、“損害種類”和“侵害方式”等，以便決定在特定情形下，是否有注意義務(wù)。但上述檢驗(yàn)還是粗線條的，實(shí)踐中關(guān)于分析它的方法論思考得太少了。美國法的情形大體相同，注意義務(wù)一般來說僅發(fā)生在加害人與受害人之間的某種關(guān)系之中。但關(guān)于侵權(quán)法上的相對關(guān)系的具體組織和內(nèi)容要求這一真正重要的問題本身，也還沒有得到解答。

英美法上對注意義務(wù)成立規(guī)則的探索源遠(yuǎn)流長，自從Donoghue一案中確立觀念義務(wù)成立的鄰人規(guī)則以來，共有六種不同的成立公式。前四種公式依次為純粹可預(yù)見性規(guī)則、公共政策的可預(yù)見性、可解釋為包含公共政策的可預(yù)見性，最后是兩級檢驗(yàn)法：附公共政策的可預(yù)見性基礎(chǔ)。這四種規(guī)則同時(shí)或至少具備可預(yù)見性，并以此作為注意義務(wù)的基礎(chǔ)。最新的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)是兩部分檢驗(yàn)法（可預(yù)見性和近因性），和三部檢驗(yàn)法（可預(yù)見性，近因性，和公平、公正、合理性）。它們都具有近因性因素，并明顯具有多元化判斷的傾向。以下筆者以歷史發(fā)展進(jìn)程和重要案例為經(jīng)緯，粗略勾勒注意義務(wù)成立規(guī)則演進(jìn)之歷程。

一、可預(yù)見性為基礎(chǔ)的階段

（一）純粹的可預(yù)見性

阿特金（Atkin）在Donoghue一案中總結(jié)出一般性的概念作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)，即原告與被告之間是鄰居：“你必需采取合理的注意義務(wù)，以避免你的作為或不作為傷害你可以合理地預(yù)見的你的鄰人”。[3]此后要做的就是與此相符，即判斷被告的作為或者不作為在具體情況下是否能冷靜地預(yù)見到原告的損害，理論上概括為合理預(yù)見性。此處的合理可預(yù)見性不是指數(shù)學(xué)上的損害可能性。人的行為不可能同機(jī)器一樣有規(guī)律，因此預(yù)見可能性不可能從數(shù)量上進(jìn)行判斷?？深A(yù)見性也不是主觀的，它不是依據(jù)特定人的觀點(diǎn)——特別是被告的觀點(diǎn)而成立。預(yù)見性是一個客觀合理的可預(yù)見性，它是指從知識和普遍經(jīng)驗(yàn)來看，一個客觀理性之人處于被告的位置，可以預(yù)見到的損害可能性或機(jī)率，若從該人的角度來看是有希望的、可能的或者可預(yù)見的，則負(fù)有注意義務(wù)。

合理預(yù)見性的內(nèi)容廣泛而靈活，迅速成為判斷義務(wù)的一個決定性要素。阿特金法官的判決被認(rèn)為是一個法律原則，一個普遍真理，在具體案件只要通過簡單推理就能得出結(jié)論，在實(shí)踐中獲得了大量判決的支持。

但對合理預(yù)見性的批判日益增多，主要集中在三個方面：一是預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在模棱兩可的情形下是不能勝任其使命的，且對于現(xiàn)代一些特殊情形而言，這個標(biāo)準(zhǔn)無疑過于寬泛了。因?yàn)榧词乖媸强梢灶A(yù)見的，還可能存在限制被告責(zé)任的政策因素。但恰恰在需要對責(zé)任加以限制時(shí)，可預(yù)見性卻無能為力。為了限制或者排除不適當(dāng)?shù)呢?zé)任，有時(shí)候不得不人為地將原告排除在可預(yù)見性之外。但這樣一來，法院在疑難案件中的判決就成為了一種強(qiáng)制性結(jié)論，在邏輯上不能一以貫之。它只帶來了混亂，因?yàn)榉ü俚淖⒁饬Ρ粡膽?yīng)該考慮的事情上面移轉(zhuǎn)開了。林登（Linden）因此對可預(yù)見性提出挑戰(zhàn)：“打倒可預(yù)見性！”[4]二是合理可預(yù)見性可謂一個內(nèi)容空洞表達(dá)。它是一個“折疊式的概念，可以依據(jù)具體情況擴(kuò)展或收縮。”這里就產(chǎn)生了一個問題，即加害人在特定情形下能預(yù)見什么，就變成了一個見仁見智的問題。三是McLaren闡發(fā)的另一個弱點(diǎn)：“利用該原則的主要困難在于，它容易遮蓋法院判決賠償責(zé)任的真正原因，并且不能解釋在某些案件中存在可預(yù)見的傷害或者損害，但卻沒有注意義務(wù)”。[5]反對預(yù)見性的人指責(zé)法院總是利用可預(yù)見性這張“幌子”來為自己想達(dá)成的結(jié)果做佐證，或?qū)⑵渥鳛橐粋€“方便的煙霧彈”來隱藏判決背后的實(shí)際原因，這樣使得通過肯定新的義務(wù)情形來保護(hù)合法權(quán)益的過程既不公開，也不透明。

（二）公共政策的可預(yù)見性

將義務(wù)及其可預(yù)見性基礎(chǔ)解釋為是一個公共政策問題，為丹寧首倡并終生堅(jiān)守。[6]公共政策內(nèi)容廣泛涉及有關(guān)共同體道德、社會、經(jīng)濟(jì)、管理和政治等方面的利益，以及法律之外的所有其它考慮，這其中包括涉案當(dāng)事人的利益和法院本身的利益。對于丹寧而言，義務(wù)就是一個簡單的公共政策問題，這一概念的目的在于限定責(zé)任的范圍，它起著控制損害賠償責(zé)任范圍的功能。侵權(quán)法也因此超越了對原告、事件和損害的三重“可預(yù)見性”檢驗(yàn)?；诠舱咴颍羰贡桓尕?fù)擔(dān)責(zé)任是合理的，則法院會創(chuàng)設(shè)這樣一個義務(wù)，反之則否。

在英國上訴法院的DorsetYachtCo.Ltd.，v.HomeOffice一案中，丹寧強(qiáng)調(diào)：“我認(rèn)為，義務(wù)說到底是一個我們法官必須解決的公共政策問題。說有義務(wù)，或者無義務(wù)僅僅是一個限制過失侵權(quán)責(zé)任范圍的簡單解決方案?！睂⒐舱咦鳛榱x務(wù)基礎(chǔ)的經(jīng)典說明是上議院在Rondelv.Worsley一案中做出的。該案中上議院肯定了這樣一個古老的原則，即辯護(hù)人在訴訟過程中對于客戶沒有注意義務(wù)。無可爭議的是，訴訟律師的過失行為會毀了客戶的訴訟是可預(yù)見的。對該律師的豁免是基于公共政策的考慮，而非基于對損害的可預(yù)見性。訴訟律師對當(dāng)事人具有高度的注意義務(wù)，但司法裁判必須超越當(dāng)事人之間的直接利益。因?yàn)樽鳛橐环N公共利益問題，訴訟程序不能無休止進(jìn)行下去，而必須適時(shí)終止。因此公共政策要求排除辯護(hù)律師的責(zé)任，即使這樣做意味著必須犧牲客戶的利益。

將公共政策作為注意義務(wù)判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)也激起了學(xué)者的反對。其理由主要有兩個方面：一是將公共政策作為注意義務(wù)存在的唯一基礎(chǔ)，法官將不受限制地在范圍廣泛的公共政策中自由選擇，法官與法官的公共政策認(rèn)知結(jié)構(gòu)相差可能非常大，這樣會加劇司法判決的不穩(wěn)定性。二是有更多的學(xué)者擔(dān)心，法院直接適用公共政策會篡奪議會在決定公共政策上的權(quán)力。從廣義上講，對公眾利益的判斷應(yīng)由選舉產(chǎn)生的代表來決定，而不能由職業(yè)法律家來認(rèn)定。

顯然，案件不能排除任何利益和社區(qū)環(huán)境而在真空中判決，也沒有任何重要的法律原則僅僅停留在技術(shù)層面，而不包含公共政策要素。但若走到另一個極端，即過度適用公共政策也是不值得提倡的。因?yàn)閮H以公共政策判案難以發(fā)揮法官的主觀能動性，并導(dǎo)致“司法性立法”（judiciallegislation）之泛濫。在許多法律待決的領(lǐng)域必須考慮某些公共政策，即那些與案件類型有本質(zhì)和直接聯(lián)系的清晰、適度和顯著的公共政策。注意義務(wù)可以說是建立在預(yù)見性和公共政策的基礎(chǔ)之上，這樣使得注意義務(wù)概念發(fā)展到第三個階段。

（三）包含公共政策的可預(yù)見性——復(fù)合檢驗(yàn)法

在這一階段，注意義務(wù)的成立以滿足可預(yù)見性為要件，但可預(yù)見性本身被解釋為包含若干公共政策因素。這一檢驗(yàn)方法在Donoghue案件后曾經(jīng)持續(xù)了一段時(shí)間。當(dāng)注意義務(wù)成立存在爭議時(shí)，可預(yù)見性被作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，沒有指明的是，這種可預(yù)見性中包含公共政策的因素。少數(shù)法官大膽的將可預(yù)見性僅理解為公共政策（如丹寧），但多數(shù)法官認(rèn)為，注意義務(wù)的基礎(chǔ)在于明示的單純可預(yù)見性和默示的公共政策。此時(shí)可預(yù)見性也具備了兩重意義：一是阿特金法官所指的原始的可預(yù)見性；二是公共政策上意義上的可預(yù)見性。法院在早期的精神驚嚇類型案件的判決中表明，法院已經(jīng)采納該種注意義務(wù)和可預(yù)見性理論，該處的可預(yù)見性包括了公共政策。

問題在于，包含公共政策的可預(yù)見性規(guī)則容易引起混亂。政策在可預(yù)見性形成中起了多大的作用是不確定的。事實(shí)上，公共政策可能起到了主要作用，但這一點(diǎn)是秘而不宣的。假設(shè)沒有太多的新的義務(wù)情形出現(xiàn)，這一缺陷也是可以忍受的。但自從20世紀(jì)60年代以來，出現(xiàn)了許多奇異和新穎的訴求：以過失陳述為典型的不作為妨礙、不作為過失侵權(quán)和違反法定義務(wù)，還有無形損害（包括精神驚嚇和純粹經(jīng)濟(jì)上損害），用包含公共政策的可預(yù)見性理論來處理這些訴求非常困難，其結(jié)果難以令人滿意。這樣注意義務(wù)的基礎(chǔ)就轉(zhuǎn)向了第四個階段。

（四）附公共政策條件的可預(yù)見性——兩級檢驗(yàn)法

兩級檢驗(yàn)法是維爾伯福斯（Wilberforce）提出的。依據(jù)該方法，公共政策是與可預(yù)見性平行的要件。此時(shí)的可預(yù)見性是指注意義務(wù)的一般性基礎(chǔ)。公共政策同時(shí)也在注意義務(wù)成立上扮演了關(guān)鍵的角色。在Annv.Merton案件中，維爾伯福斯法官認(rèn)為，所謂的兩級檢驗(yàn)法，第一步是一個人必須探詢，在原被告之間是否存在充足的近因或者相鄰關(guān)系，以至于就被告的合理注意而言，其疏忽行為損害原告；誠如是，則構(gòu)成了一個初步的注意義務(wù)。第二步有必要考慮此種情形下，有無否定、減低或限制這種義務(wù)的政策因素。兩級檢驗(yàn)法將過失侵權(quán)中義務(wù)情形劃分為三種。第一類義務(wù)建立在阿特金法官單純可預(yù)見性基礎(chǔ)上，其為常規(guī)的物理損害情形，此時(shí)無需公共政策的參與；第二類是特定當(dāng)事人、特定機(jī)制和特定種類的非常規(guī)損害，此時(shí)僅利用可預(yù)見性是不夠的，還需要公共政策對責(zé)任加以限制。第三類為在可預(yù)見性已經(jīng)確認(rèn)的基礎(chǔ)上，通過公共政策否定注意義務(wù)，進(jìn)而否定義務(wù)情形之存在。此時(shí)原告雖然是可預(yù)見的，但公共政策需要否定注意義務(wù)的存在，并免除被告的民事責(zé)任。轉(zhuǎn)貼于

兩級檢驗(yàn)法的優(yōu)點(diǎn)在于，其在常規(guī)損害情形下可以通過單純可預(yù)見性解決問題；在其并不擅長的非常規(guī)損害領(lǐng)域，又能借助公共政策限制過于寬泛的責(zé)任范圍，堪稱簡單完美。[[7]]但多數(shù)學(xué)者對兩級檢驗(yàn)法評價(jià)不高，認(rèn)為其不足之處有以下三個方面：其一，第一步的初步假定中注意義務(wù)之存在可不遵循先例，并以此為注意義務(wù)的一般性基礎(chǔ)，違背了普通法的傳統(tǒng)。普通法習(xí)慣通過個案類推的方式逐漸增加注意義務(wù)的類型，法院多采納一種漸進(jìn)方式對待新的案件，而不是承認(rèn)一般的注意義務(wù)存在；且過于廣泛的一般性注意義務(wù)，可能導(dǎo)致水門效應(yīng)，有違司法政策。但兩級檢驗(yàn)法將阿特金法官的原始可預(yù)見性作為注意義務(wù)的一般性基礎(chǔ)，脫離了普通法的傳統(tǒng)，必然遭到普通法官的本能抵制。其二，第二步運(yùn)用具體的免責(zé)事由對第一個假設(shè)予以排除，妨害了法官通過靈活模糊的語言掩蓋其下的經(jīng)濟(jì)、社會政策之實(shí)質(zhì)。其三，該方法混淆了不履行和不完全履行在結(jié)果上的差別。

二、多元化成立規(guī)則的新時(shí)期

（一）兩部檢驗(yàn)法

在YuenKun-Yeuv.Attorney-GeneralofHongKong一案中，凱思（KEith）拒絕了一般性的兩級檢驗(yàn)法。他認(rèn)為，今后必須認(rèn)識到Anns案中的兩級檢驗(yàn)法并不是放之四海皆準(zhǔn)的注意義務(wù)之成立標(biāo)準(zhǔn)。凱思法官認(rèn)為，阿特金法官的判決不僅強(qiáng)調(diào)了損害的可預(yù)見性，同時(shí)還突出了一種緊密而直接的近因性。特定被告是否對特定系爭原告負(fù)有注意義務(wù)，且其因?yàn)檫`反上述義務(wù)而導(dǎo)致原告的損害，二者之間必須存在如阿特金所指意義上的近因關(guān)系，并將之作為注意義務(wù)發(fā)生的前提。正因?yàn)槿绱耍瑒P思采納了“兩部檢驗(yàn)法”，即可預(yù)見性和近因性，旨在控制兩級檢驗(yàn)法中責(zé)任急速膨脹的趨勢。這樣，五十年后人們又在在阿特金的法官被反復(fù)引用的那段名言中發(fā)現(xiàn)了新要素，這也是在注意義務(wù)的成立中首次提出“近因性”這個概念。

什么是近因性呢？從語義學(xué)上來看，近因性是描述某種存在的關(guān)系。學(xué)者對兩部檢驗(yàn)法中的近因性有不同的理解：其一是將其與本義上的近因性等同。如肯特（Kidner）認(rèn)為，兩部法中的近因性是指能夠引起注意義務(wù)的原告和被告之間的某種程度的關(guān)系。若近因性這樣理解，則其與類似的詞語，如nearness，link，closeness等就沒有什么區(qū)別，不能用來作為注意義務(wù)成立的基礎(chǔ)或者標(biāo)準(zhǔn)。其二，近因性大于可預(yù)見性。如高夫（Goff）認(rèn)為，近因性從阿特金的本義上說能涵蓋可預(yù)見性。他認(rèn)為近因性是一張方便的標(biāo)簽，用以描述當(dāng)事人之間的關(guān)系，即被告可以合理預(yù)見其作為或者不作為將引起原告相應(yīng)類型的損害。近因性構(gòu)成了可預(yù)見性的基礎(chǔ)，若近因性不能作為損害可預(yù)見性的基礎(chǔ)來理解的話，它就失去了意義，不能作為責(zé)任成立的評判標(biāo)準(zhǔn)。但依據(jù)凱思法官的判斷順序，近因性置于可預(yù)見性之后；把比可預(yù)見性含義更為廣泛的近因性放在可預(yù)見性之后判斷，顯然是多余的。其三，是一種假設(shè)理解，認(rèn)為近因性既然置于預(yù)見性之后，從理論上講應(yīng)該能夠起到限制其范圍作用，因此要么為范圍小于可預(yù)見性的一種特殊關(guān)系，要么等于公共政策。但即使是這樣，也會帶來特殊關(guān)系含義不明確，或者等同于前述兩級檢驗(yàn)法或者其它含有公共因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

由上可知，兩部檢驗(yàn)法中的近因性是一個“特爾菲城的神喻”（DelpficOracle），意義模糊不明確。但無可否認(rèn)的是，近因性是與可預(yù)見性同質(zhì)的東西，無論將其理解為可預(yù)見性、公共政策，還是比可預(yù)見性狹窄的東西，它都迎合了英美法上漸進(jìn)式發(fā)展過失侵權(quán)的傳統(tǒng)。

（二）注意義務(wù)成立上的三部曲

在CaparoIndustriesplcv.Dickman一案中，布瑞杰（Bridge）法官指出法院應(yīng)更注重具體情況下注意義務(wù)的類型化。他指出：“除了損害的可預(yù)見性，在任何情況下之所以產(chǎn)生責(zé)任的必要因素是存在注意義務(wù)（對被告而言）和處于注意義務(wù)保護(hù)范圍內(nèi)（對原告而言）；被告對原告負(fù)有注意義務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系法律稱之為相鄰性；在這種情況下，法院認(rèn)為，為了一方當(dāng)事人的利益課以另一方當(dāng)事人一定范圍內(nèi)的注意義務(wù)是公平、公正、合理的?！盡urphyv.BrentwoodDC一案遵循該種理解，采用“漸進(jìn)式”的方法來判斷注意義務(wù)是否存在，從而為兩級檢驗(yàn)法敲響了喪鐘。注意義務(wù)成立上的三部曲通過上述兩個案例正式登場，它將下列因素納入了考慮范圍：合理預(yù)見性、近因性和公平、公正、合理。值得注意的是，這三個要素之間具有某種程度的流動性，并不具有大陸法上概念的嚴(yán)謹(jǐn)性。

1、可預(yù)見性

可預(yù)見性指向“原告及其損害”。預(yù)見的損害，則是依據(jù)行為人行為前所獲得的有效信息，“行為人如果盡到必要的注意義務(wù)可能避免或者可能將損失降至最低的損害”?？深A(yù)見性是一個非常有彈性的概念，它可以依據(jù)環(huán)境、動機(jī)、歷史數(shù)據(jù)和普通人的感覺等靈活把握，正因?yàn)槿绱耍势渚哂辛硗庖粋€功能，即限制負(fù)有注意義務(wù)人以及因此而對其行為負(fù)責(zé)的人的范圍。值得注意的是，這種可預(yù)見性雖然為單純的預(yù)見，不包涵公共政策因素，但它并不構(gòu)成一般性的注意義務(wù)之基礎(chǔ)。

2、近因性

近因性是指法律上的關(guān)系或者法律所認(rèn)可的關(guān)系，是過失責(zé)任判斷的核心。近因原則在產(chǎn)品責(zé)任和消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域尤為明顯。它應(yīng)該依據(jù)周圍的環(huán)境、道德準(zhǔn)則和裁判標(biāo)準(zhǔn)等確定。正如高夫法官所言，近因性就像是一張方便的標(biāo)簽，可以用來描述當(dāng)事人之間的關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，“近因性的要求，不管其所使用的語言是什么，總是不能精確地定義，因此法官也總是依據(jù)具體案件中的事實(shí)不同而選擇不同的表達(dá)，但其焦點(diǎn)還是在于原告與被告之間的一種直接和緊密的關(guān)系。為了確認(rèn)近因關(guān)系，我認(rèn)為可預(yù)見性具有重要功能：例如A的作為或不作為將損害B，法院一般不會認(rèn)為AB之間缺乏足夠的發(fā)生注意義務(wù)的近因性?！盵[8]]

3、公平、公正與合理

公平、公正與合理是指法院在認(rèn)定被告對原告負(fù)有注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)是公平、公正與合理的，這一要素通常與公共政策要素相關(guān)。但在多數(shù)情形下，政策只是一個看不見的要素存在于“公平、公正與合理”的判斷之中?，F(xiàn)在看來，它們更像是為政策考量準(zhǔn)備的一把庇護(hù)傘。

三、結(jié)語

上述六種判斷注意義務(wù)成立的方法中，現(xiàn)代英美侵權(quán)司法實(shí)踐中多采取三部曲方法。雖然其仍然存在語言模糊、含義重疊等弊端，但從英美法的傳統(tǒng)來看，這似乎也不能苛責(zé)。比較而