【設(shè)置非法經(jīng)營罪邊界的若干思考13000字（論文）】

設(shè)置非法經(jīng)營罪邊界的若干思考摘要：非法經(jīng)營罪作為一個近年來法學界研究的較為熱門的罪名之一，而且它同樣也是刑法修訂后變動較多的罪名之一。非法經(jīng)營罪的犯罪在客體上表現(xiàn)的是市場經(jīng)營管理秩序，它的犯罪對象應該是法律、行政法規(guī)的規(guī)定為限定，非法經(jīng)營罪經(jīng)常被司法解釋明確化。非法經(jīng)營罪中的其他嚴重擾亂市場秩序的行為被規(guī)定為客觀表現(xiàn)，但這個客觀表現(xiàn)應該被限制，使其能夠最大程度上去解決口袋罪的問題。由于《刑法》第225條規(guī)定了空白罪行和規(guī)定，因此最高立法機關(guān)已陸續(xù)通過并制定了單行刑法和刑法修正案。此外，最高司法機關(guān)繼續(xù)執(zhí)行各種司法制度非法，使得商業(yè)犯罪造成了復雜的情況。之所以在非法經(jīng)營犯罪的適用中造成了許多問題，正因為解釋豐富了這種犯罪的行為和內(nèi)容，并不斷擴大其影響和傳播范圍。本文從非法經(jīng)營罪的擴張趨勢中合理分析其擴張的表現(xiàn)及原因，通過分析其合理以及不合理的擴張并且提出擴張的弊端，最后從三個方面入手設(shè)置非法經(jīng)營罪邊界的問題。關(guān)鍵詞：非法經(jīng)營；擴張；邊界；困境目錄TOC\o"1-3"\h\u42141緒論 1146431.1研究背景 181961.2研究目的和意義 1167401.3國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 1125391.4研究思路與方法 2101172相關(guān)的概念與理論依據(jù) 2293522.1相關(guān)概念 2186712.2理論依據(jù) 249233非法經(jīng)營罪的擴張趨勢 3123843.1非法經(jīng)營罪擴張的打擊范圍及擴張表現(xiàn) 3313643.2非法經(jīng)營罪擴張的原因分析 4139034非法經(jīng)營罪擴張的合理化分析 5305864.1非法經(jīng)營罪的合理擴張 5196564.2非法經(jīng)營罪的不合理擴張 6243525非法經(jīng)營罪不合理擴張的弊端 669785.1與罪刑法定原則相矛盾 6203645.2與刑法的謙抑性原則相沖突 7291995.3擴張標準的不統(tǒng)一導致了定罪量刑標準的紊亂 782115.4不利于創(chuàng)新型經(jīng)營模式的發(fā)展 867366設(shè)置非法經(jīng)營罪邊界的若干思考 840746.1違反國家規(guī)定的解釋 8283156.2非法經(jīng)營行為的界定 937726.3嚴重擾亂市場秩序的認定 10188627結(jié)語 115893參考文獻 12緒論研究背景我國在1979年頒布的投機倒把罪是現(xiàn)在非法經(jīng)營罪的前身，但是投機倒把罪如今已經(jīng)被取消了，從而在投機倒把罪中剖析并演變出的一個新罪名，故非法經(jīng)營罪“應運而生”。之所以在1997年的《刑法》頒布和實施以來，國家各個立法機關(guān)開始對非法經(jīng)營罪進行了幾次的修改和制定，其方式分別是以單行刑法和修正案的這兩種形式，是因為從1998年后，非法經(jīng)營罪逐漸的開始“膨脹”起來。并且，在這期間，通過了一系列的司法解釋和批準答復，讓最高司法機關(guān)去不斷完善非法經(jīng)營罪的行為方式和出罪形式。綜上所述，非法經(jīng)營罪可以說是1997年《刑法》修訂后改變較多的罪名之一，其同樣是重中之重的罪名之一。研究目的和意義本文通過分析非法經(jīng)營罪的擴張，對非法經(jīng)營罪的不合理的困境和弊端有一定的解釋，讓人們能重點了解到《刑法》關(guān)于非法經(jīng)營罪在現(xiàn)實中的運用以及判決。選擇非法經(jīng)營罪作為研究對象，是因為自97年《刑法》修訂后其已成為更強有力的犯罪之一。如今，將司法適用范圍迅速擴大到非法經(jīng)濟犯罪是一個現(xiàn)實的兩難選擇，特別是在第四部分法律“口袋犯罪”方面，非法經(jīng)營犯罪不斷地侵犯了犯罪收益。國內(nèi)外研究現(xiàn)狀國內(nèi)學者主要分析犯罪的定義、目的和客觀方面，做出自己的假設(shè)，對這種犯罪進行非常廣泛和具體的研究，并在許多重要的研究中取得成功。我國有非法經(jīng)營犯罪概念的理論，修正理論和羅列理論四個要素。產(chǎn)生這四個要素的原因是，這些科學家認為非法交易中有四個要素。首先是不遵守相關(guān)法規(guī)，其次是非法貿(mào)易，然后是市場動蕩，最后是嚴重的情況周光權(quán)．刑法各論講義[M]．北京：清華大學出版社，2003：357.。修改后的理論主要旨在批評四要素理論。變革理論的初衷是與四要素理論的定義背道而馳。用“非法經(jīng)營”這四個詞來定義犯罪本身是對“非法經(jīng)營”的周期性使用，人們對非法經(jīng)營的實際了解是什么劉憲權(quán)，楊興培．刑法學專論[M]．北京：北京大學出版社，2007：41.。但是從犯罪的定義來看，羅列說太長了。學術(shù)界關(guān)于非法商業(yè)犯罪有兩種主要理論。簡單對象理論和復雜對象理論。在簡單對象關(guān)系理論中，它也可以分為兩種理論。首先是市場管理活動。肖揚教授提到的國家一系列規(guī)范市場運作的活動是非法經(jīng)營犯罪的主要目標。第二是市場組織理論，即國家市場管理法規(guī)所確定的正常的市場經(jīng)濟秩序。關(guān)于復雜對象理論，科學家們一致認為，非法商業(yè)犯罪的目標是如此復雜，以至于它們是違反多個目標而不是單個目標的目標的簡單組合。周光權(quán)．刑法各論講義[M]．北京：清華大學出版社，2003：357.劉憲權(quán)，楊興培．刑法學專論[M]．北京：北京大學出版社，2007：41.但是，在非法經(jīng)營罪方面，尤其是在存在必要的法規(guī)和非法商業(yè)交易的內(nèi)容方面，外國并不像我國那樣徹底。在境外調(diào)查非法貿(mào)易有不同的定義，它們屬于不同的領(lǐng)土。首先是將它們分別定義為類似于我們國家的犯罪行為。但是，一些國家指控該罪為“非法商業(yè)犯罪”，而另一些國家被定罪為“非法商業(yè)活動”，比如越南。第二種是使用投機犯罪，諸如意大利刑法和羅馬尼亞刑法之類的。第三不是是定義非法商業(yè)活動或投機性犯罪，而是將某些非法商業(yè)活動包括在其他犯罪中，例如德國刑法王作富．刑法分則實務研究（上）[M]．北京：中國方正出版社，2001：824-825.。王作富．刑法分則實務研究（上）[M]．北京：中國方正出版社，2001：824-825.研究思路與方法本文主要采用文選法、綜合分析法，對一些資料加以分析、歸納，提取有用的符合論文要求的資料，然后在整理好的材料中對非法經(jīng)營罪司法解釋等有初步的認識。將各個學者的觀點進行了比較、研究，在此基礎(chǔ)上進行全面的分析，同時在各個不同的觀點的可取之處進行提煉，對非法經(jīng)營罪的不合理擴張?zhí)岢鲎约旱挠^點。在綜合分析個學者以及其他理論的基礎(chǔ)上，對非法經(jīng)營罪的弊端以及不足進行總結(jié)，找到非法經(jīng)營罪擴張的對策。相關(guān)的概念與理論依據(jù)相關(guān)概念非法經(jīng)營的刑事犯罪涉及特許經(jīng)營權(quán)，壟斷或其他受限制物品的銷售，進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證書以及其他營業(yè)許可證或合法許可證文件。行政上制定的規(guī)則和其他非法商業(yè)活動，對市場秩序的破壞和嚴重的行為。非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件是：首先，違規(guī)的目標是市場監(jiān)管。其次，特許經(jīng)營、壟斷或其他出售物品，貿(mào)易進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明，其他法律和行政法規(guī)要求的營業(yè)執(zhí)照或批準文件以及其他非法活動的未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)營，在客觀上表現(xiàn)為商業(yè)活動，破壞市場秩序和嚴重行為。再者，犯罪主體是一般主體，即已達到刑事責任年齡并能夠承擔刑事責任的所有自然人。依法設(shè)立的負責人也可能遭受這種犯罪。最后，主觀方面是故意的，目的是牟取非法利潤。在浙江省，與非法經(jīng)營罪有關(guān)的“從事其他非法經(jīng)營活動”的標準很嚴格，從事非法經(jīng)營活動的人數(shù)為5萬元以上50萬元以下，即違法所得。1萬元以上10萬元以下，單位的違法交易額為50萬元以上250萬元以下，或者非法所得額為10元以上且50萬元以下，違法交易額為50萬元以上。非法收入為上述金額，與兩項的標準金額幾乎相同，并且在兩年內(nèi)，正在開展相同類型的非法業(yè)務。法律受到兩項或多項行政制裁，并且發(fā)生了相同類型的非法商業(yè)活動。理論依據(jù)非法經(jīng)營活動罪的定義是基于中國法律要求的犯罪和懲罰原則。法律規(guī)定的犯罪和懲罰原則也稱為法理學。它與犯罪是什么以及犯罪是什么有關(guān)。每種犯罪的條件是什么，有哪些刑罰，可用的刑罰類型，每種刑罰的適用方式，對不同犯罪適用的具體刑罰等等，均受刑法約束。對于未根據(jù)《刑法》指定為刑事犯罪的任何行為，均不得定罪或處罰。這個概念有三個含義。首先，必須通過稱為刑法合法性的法律明確界定刑法中確定的犯罪。第二，刑法規(guī)定的刑罰必須明確規(guī)定為所謂的法定刑罰。第三，刑法規(guī)定的刑事責任必須由法律明確規(guī)定。簡而言之，“沒有明文規(guī)定的法律不是犯罪，沒有明文規(guī)定的法律不是懲罰?！贝送猓淌路缸锖蛻土P原則對法律的適用有以下重要含義：首先，處方原則，即確定某一特定行為是否構(gòu)成刑事犯罪的原則，必須遵守法律規(guī)定。在法律時代，這不是刑事犯罪，但在法律修訂后變成了刑事犯罪。根據(jù)罪刑法定的原則，以下法律不能用于調(diào)查法律頒布之前發(fā)生的行為。另一個含義是，法院無法解釋法律原則，限制和法律原意之外的刑法規(guī)定。法院的司法解釋必須以法律規(guī)定為基礎(chǔ)，法律規(guī)定必須符合法律的原始意圖，并且不能創(chuàng)建任何法律。第三，應嚴格禁止法定犯罪和類比刑罰的原則。法定刑罰原則的具體內(nèi)容可以分為“形式方面”和“必要方面“。法律，禁止事后法律禁止，類推解釋，禁止不規(guī)范處罰是法律規(guī)定的犯罪和懲罰原則的傳統(tǒng)內(nèi)容，被稱為形式方面。犯罪法定處罰的實質(zhì)內(nèi)容包括兩個方面。一個是刑事規(guī)定的明確性原則，另一個是刑事規(guī)定的適當內(nèi)容原則。事實證明，法律規(guī)定的處罰的一個重要方面既包括明晰性原則，又包括合理性原則。根據(jù)法治概念解釋和解釋違法和處罰的原則。法治的目的不僅要求限制司法權(quán)，還要求限制立法權(quán)。非法經(jīng)營罪的擴張趨勢非法經(jīng)營罪的打擊范圍及擴張表現(xiàn)非法經(jīng)營的刑事犯罪的范圍主要是違反國內(nèi)法規(guī)并犯有以下任何違法行為的刑事犯罪。一是專營權(quán)、壟斷或其他項目的運作。這些產(chǎn)品的銷售受到法律和政府的限制，未經(jīng)許可的規(guī)定。二是法律、行政法規(guī)規(guī)定的進出口許可證，原產(chǎn)地證明書和其他經(jīng)營許可證或批準文件的買賣。三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者非法從事現(xiàn)金加工業(yè)務，非法經(jīng)營證券、期貨合同或者保險公司。四是嚴重破壞市場組織，從事其他違法經(jīng)營活動。根據(jù)非法業(yè)務擴展犯罪的各種目標，將其分為特定目標和常規(guī)目標。根據(jù)1997年新刑法的規(guī)定和刑法的有關(guān)修正案，從事非法經(jīng)營活動的犯罪涉及的物品是專項物品，即專賣、專賣或其他受限制物品，進出口許可證、進口證明書、產(chǎn)地來源證和其他出口證明營業(yè)執(zhí)照，證明或批準或證券、未來合同、保險、本金支付和結(jié)算服務。司法解釋將繼續(xù)擴大非法經(jīng)營活動的犯罪范圍。可以說，幾乎所有因素都包括在目標中，例如囤積和價格上漲。根據(jù)非法商業(yè)犯罪的不同目標，可以將其分為特定項目和常規(guī)項目。同時，非法經(jīng)營活動的犯罪范圍已從特定項目擴大到一般項目鄭勇．非法經(jīng)營罪的擴張：原因及其對策[J]．中國刑事法雜志，2018，(01).。鄭勇．非法經(jīng)營罪的擴張：原因及其對策[J]．中國刑事法雜志，2018，(01).根據(jù)非法經(jīng)營罪擴大的內(nèi)容，可以分為擴大營業(yè)單位資格，擴大業(yè)務內(nèi)容和擴大商業(yè)交易方式。通過對《刑法》第225條的非法經(jīng)營罪進行分析的結(jié)果，發(fā)現(xiàn)只有在犯罪者違反有關(guān)營業(yè)許可制度的國家法律的情況下，才能說非法經(jīng)營罪。國家建立適當?shù)纳虡I(yè)許可制度的原因是，它通常與專業(yè)資格和業(yè)務主題有關(guān)。經(jīng)營單位的非法資格是指該經(jīng)營單位不符合法律，行政法規(guī)的要求，未經(jīng)許可擅自進行市場交易，沒有取得擾亂市場秩序的經(jīng)營資格。非法操縱財產(chǎn)意味著犯罪者違反了國家法規(guī)并混淆了市場組織。法律和行政法規(guī)不包含有關(guān)此行為的專業(yè)資格的任何特殊規(guī)定。只要肇事者采取這些行動，情況就非常嚴重，可被視為非法商業(yè)犯罪。從上述法律解釋來看，中間存在欺詐性外幣購買、電信業(yè)務的非法經(jīng)營、出版物的非法經(jīng)營、非法制造和銷售、彩票的非法發(fā)行和銷售等問題。與國家許可制度有關(guān)。在法律事務中，非法商業(yè)活動犯罪的蔓延如下：首先，司法部門根據(jù)沒有國內(nèi)法規(guī)的相關(guān)行政法規(guī)，直接將某些行為定為非法經(jīng)營罪。其次，司法部門擴大了刑法內(nèi)容的解釋和司法解釋。最后，司法機關(guān)將普通的非法商業(yè)作為非法商業(yè)犯罪予以懲處。非法經(jīng)營罪擴張的原因分析本人認為非法經(jīng)營罪擴大是有充分理由的，有一定的必要性和必要性，因此本人將從三個角度進行分析。首先是對非法商業(yè)活動犯罪的法律規(guī)定。非法經(jīng)營罪是指空泛和嚴厲的法律規(guī)定的結(jié)合。這是其過度擴張之路的主要原因。根據(jù)經(jīng)濟條件和打擊犯罪的需要，國家將繼續(xù)增加和更改與綜合犯罪有關(guān)的法律和法規(guī)。這導致許多行為在當前并未被明確定為刑事犯罪，可被視為從事非法業(yè)務的罪行而受到懲罰。同時，引入了完全非法的商業(yè)犯罪條款，為打擊非法商業(yè)犯罪建立了嚴格的法律網(wǎng)絡(luò)，因此，不能起訴嚴重破壞某些市場運作和控制秩序的犯罪分子和犯罪案件。由于社會的快速變化，立法機關(guān)無法列出所有非法商業(yè)活動。該綜合條款的規(guī)定可以包括所有在評估非法商業(yè)犯罪中嚴重破壞市場秩序的行為，這些行為導致了非法商業(yè)犯罪現(xiàn)象和法律事務的過度擴張劉書德．“口袋罪”的司法命運[M]．北京：北京大學出版社，2011：69.。劉書德．“口袋罪”的司法命運[M]．北京：北京大學出版社，2011：69.其次是中國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀。市場經(jīng)濟的發(fā)展涉及破壞市場秩序的犯罪，這是不可避免的法律現(xiàn)象。當新的刑法于1997年修訂時，我國正處于經(jīng)濟變革階段。市場經(jīng)濟體制不完善，法律制度不完善，由于市場單位不規(guī)范，嚴重影響了社會主義市場經(jīng)濟的良好運轉(zhuǎn)，導致市場秩序的行為和動蕩。一些違反市場經(jīng)濟基本規(guī)則的行為沒有納入法治，這日益增加了市場上的非法犯罪現(xiàn)象。由市場經(jīng)濟的負面影響引起的價值扭曲導致“以利益為導向的行為”激增，甚至導致非法犯罪。特別是近年來，擾亂市場法規(guī)的犯罪活動加劇了。鑒于我國的實際經(jīng)濟發(fā)展，需要加強打擊這種行為的刑法。最后，還有中國傳統(tǒng)價值觀的影響。如果將刑罰的原則明確納入刑法，則在法律事務中從事非法商業(yè)活動的犯罪就會增加。從意識形態(tài)的角度來看，這是由于中國傳統(tǒng)價值觀的影響。當個人的利益與團體的利益發(fā)生沖突時，“個人服從”和“放棄家庭保護每個人”等中國流行的意識形態(tài)保護了團體的利益，這始終意味著我們必須犧牲自己的利益。為了個人利益。對于非法商業(yè)犯罪，從事可擾亂市場組織的商業(yè)活動的市場部門不得根據(jù)適用法律定罪。但是，如果不將其視為犯罪，它將屈服于罪犯。因此，國家以公共利益保護為理由將此行為納入非法商業(yè)活動的刑事犯罪評估領(lǐng)域。當前，由于中國的社會主義市場經(jīng)濟體制不完善，有的人冒著風險并獲得了巨額利潤，并從事許多非法活動，極大地擾亂了市場秩序。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，似乎很難將這些具有嚴重社會危害的非法商業(yè)活動納入刑法評價領(lǐng)域李騰．非法經(jīng)營罪司法亂象及規(guī)范回歸路徑[J]．河南警察學院學報，2018，(05).。因此，在“嚴格刑法”思想的影響下，立法機關(guān)和司法機關(guān)制定了各種規(guī)范性法律，將民法或行政法可以解決的所有這些問題納入其刑法評價視野，并不斷出版文件。這也表明，中國傳統(tǒng)的刑法觀點以社會危害為核心。在社會傷害理論的影響下，它追求的物質(zhì)價值過高，而忽略了形式合理性。李騰．非法經(jīng)營罪司法亂象及規(guī)范回歸路徑[J]．河南警察學院學報，2018，(05).非法經(jīng)營罪擴張的合理化分析非法經(jīng)營罪的合理擴張非法經(jīng)營活動犯罪的蔓延主要通過第4點的自下而上的條款實現(xiàn)。簡而言之，立法機關(guān)和司法機構(gòu)繼續(xù)擴大“其他嚴重破壞市場秩序的非法商業(yè)活動”的含義和范圍。通過引入成文法和判例法的解釋，各種行動已成為非法，包括用于評估犯罪的遠景業(yè)務活動。因此，有必要限制“其他嚴重破壞市場法規(guī)的非法商業(yè)活動”，以便確定對非法商業(yè)犯罪蔓延的適當限制楊飛．非法經(jīng)營罪的擴張問題研究[D]．上海：華東政法大學，2014.。本人認為，非法經(jīng)營的犯罪必須滿足以下五個條件：首先，這是一種商業(yè)行為。如果不考慮商業(yè)，為什么它是非法商業(yè)罪？第二，該行為在行政上是非法的。非法經(jīng)營罪是合法犯罪，非法管理是犯罪發(fā)生的前提。第三，法律違反了特許經(jīng)營，壟斷或許可制度。這與關(guān)于非法經(jīng)營活動的刑事犯罪的前三項規(guī)定的性質(zhì)是一致的，并且與法律的初衷是一致的。第四，該行動使市場組織受到擾亂。如果一項行為干擾了另一項行為，即使它是犯罪，也不能將其包括在非法商業(yè)活動的犯罪視野中。第五，需要認真對待局勢。即使犯罪者違反國家法規(guī)，從事違反特許經(jīng)營，壟斷或商業(yè)許可制度的商業(yè)活動并擾亂市場組織，也只能在較小的情況下視作行政制裁，這并不構(gòu)成犯罪。楊飛．非法經(jīng)營罪的擴張問題研究[D]．上海：華東政法大學，2014.特別是，非法商業(yè)犯罪的合理傳播是由于那些不需要法定行政許可或許可證的人。所有參與者都可以做到這一點，但這對社會有害。這需要對此采取相應行動，但是找不到任何刑法規(guī)定來定罪，只要與非法商業(yè)活動的犯罪有關(guān)。同時，必須提供對非法經(jīng)營罪的適當傳播的解釋。系統(tǒng)解釋的重點是堅持只包括相同類型的原則，即在刑法規(guī)定中列出某些要素后所使用的術(shù)語“其他”和“其他”如所描述和類型歐陽本祺．對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實質(zhì)分析[J]．法律實務，2012，(07).。此外，對系統(tǒng)的解釋要求在刑法的框架內(nèi)協(xié)調(diào)解釋的結(jié)論，并且解釋的結(jié)論應符合憲法。除了依據(jù)已有司法解釋定罪之外，例如陽泉市城區(qū)建筑工程公司、荊廣生合同詐騙、非法經(jīng)營案案例來源:山西省高級人民法院(2001)晉刑二終字第77號刑事判決書.歐陽本祺．對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實質(zhì)分析[J]．法律實務，2012，(07).案例來源:山西省高級人民法院(2001)晉刑二終字第77號刑事判決書.非法經(jīng)營罪的不合理擴張實際上，許多有關(guān)非法經(jīng)營罪的司法解釋都存在突破刑法規(guī)定的問題。而本人認為不合理的擴張是不符合非法經(jīng)營罪的司法解釋以及罪行界定，違反了罪刑法定原則和謙抑性原則，存在著定性的錯誤。比如：（1）司法機構(gòu)已將“沒有經(jīng)過法律要求的限制物品”擴展為“沒有經(jīng)過法律要求的限制行為”。（2）在沒有相關(guān)國家法規(guī)的情況下，司法機構(gòu)會根據(jù)行政法規(guī)直接將某些行為定為違法經(jīng)營活動的刑事犯罪。比如郭金義非法經(jīng)營案案例來源:江西省新余市中級人民法院(2007)余刑二終字第5號刑事判決書.，一審法院和二審法院都認為被告人的行為是違反了《舊機動車交易管理辦法》和《二手車流通管理辦法》有關(guān)規(guī)定，但是上述《辦法》的制定主體均是國務院下屬部門，屬于部門規(guī)章而不是國家規(guī)定。司法機關(guān)據(jù)此認定正是不合理地擴張了非法經(jīng)營罪的適用前提。（3）司法部門擴大了刑法某些內(nèi)容的解釋和司法解釋楊萬明．非法經(jīng)營罪研究[J]．刑事法判解，2005，(08)：2.。例如李陽經(jīng)營案案例來源:北京市通州區(qū)人民法院(2007)通刑初字第214號刑事判決書案例來源:江西省新余市中級人民法院(2007)余刑二終字第5號刑事判決書.楊萬明．非法經(jīng)營罪研究[J]．刑事法判解，2005，(08)：2.案例來源:北京市通州區(qū)人民法院(2007)通刑初字第214號刑事判決書.非法經(jīng)營罪不合理的擴張的表現(xiàn)往往更體現(xiàn)為擴大兜底條款的應用范圍，將更多的認為具有處罰必要性的行為納入兜底條款之中。擴展不當增加了處罰力度，避免了非法經(jīng)濟犯罪與相關(guān)犯罪之間的界線。只要有點關(guān)聯(lián)，就容易被視為高度犯罪和違法的商業(yè)犯罪。隨著法律和司法解釋的不斷擴大，經(jīng)營資格、場所、方法、內(nèi)容等均受制于非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營罪則成為“通用”條款。刑事和刑事定罪。非法商業(yè)活動的擴展在繼續(xù)增長，行為類型在繼續(xù)增長，不同類型行為的具體特征也大不相同，從而越來越掩蓋了這種犯罪要素的定型觀念。非法商業(yè)犯罪的行為結(jié)構(gòu)與1997年相同。與首次發(fā)現(xiàn)犯罪時，《刑法》第225條規(guī)定的行為結(jié)構(gòu)大不相同。從而使得非法經(jīng)營罪往“口袋化”不斷的發(fā)展。非法經(jīng)營罪不合理擴張的弊端與罪刑法定原則相矛盾法定違法和處罰的原則要求制定的法律條文清晰，具體和明確。因此，刑法的明確性對于切實執(zhí)行法定犯罪和刑罰的原則非常重要。刑法規(guī)范以犯罪和懲罰為基礎(chǔ)。如果刑法規(guī)定了犯罪和刑罰，但規(guī)則的內(nèi)容非常模糊和不明確，則不符合法律規(guī)定的刑罰原則的基本要求。有學者指出：“根據(jù)明確性原則，犯罪和懲罰可能是合法的，但如果不明確，就無法防止濫用刑法，其目的是通過合法犯罪和懲罰來保護公民自由田宇航，童偉華．從罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面對兜底條款的分析[J]．河北法學，2015，(33).?！币约啊缎谭ā返?25條第4款中的“其他嚴重破壞市場組織的非法商業(yè)活動”。當市場實體從事特定的商業(yè)活動時，無法預測其自身的行為是否是非法商業(yè)活動的犯罪。這顯然不符合法律犯罪和懲罰原則的明確要求。田宇航，童偉華．從罪刑法定的實質(zhì)側(cè)面對兜底條款的分析[J]．河北法學，2015，(33).與刑法的謙抑性原則相沖突刑法謙抑，也稱為經(jīng)濟或刑法節(jié)儉，使立法者可以減少開支，減少或不施加刑罰，并使用其他刑罰代替最大的社會利益，等等。這意味著您應該努力有效地預防和抵抗犯罪。如前所述，非法從事商業(yè)活動是一種合法犯罪，傳統(tǒng)道德上不能容忍許多非法商業(yè)活動陳興良．規(guī)范刑法學[M]．北京：中國政法人學出版社，2003：449-450.陳興良．規(guī)范刑法學[M]．北京：中國政法人學出版社，2003：449-450.擴張標準的不統(tǒng)一導致了定罪量刑標準的紊亂在適用非法經(jīng)營犯罪的框架內(nèi)，許多法律學者對非法商業(yè)犯罪中的競爭與合作問題進行了全面分析。例如，可能犯有非法生意，并可能因盜版、買賣官方文件或政府證明書而犯罪。在法律事務中，除上述犯罪外，該犯罪與誹謗、制造和銷售假冒商品以及開設(shè)賭場等犯罪或多或少有可能出現(xiàn)重疊。僅僅因為在某些訴訟過程中非法商業(yè)罪的范圍不斷擴大，在將非法商業(yè)罪與其他犯罪區(qū)別開來時就出現(xiàn)了許多問題。另一方面，立法和司法機構(gòu)非常希望根據(jù)“違反國內(nèi)法規(guī)”和“嚴重情況”等正式要求來識別這些非法活動，包括諸如非法張貼之類的非法商業(yè)活動。這是非法的商業(yè)犯罪。將這些非法行為與非法經(jīng)營活動的刑事犯罪的前三點所描述的行為進行比較，它們不是同一類型，而是犯罪。法院在偵查非法經(jīng)營犯罪案件時的解釋是統(tǒng)一的，因為它識別出諸如非法經(jīng)營行為等罪行，并破壞了非法經(jīng)營行為的驗證標準，沒有驗證標準，而且在法律上很難區(qū)分罪犯和非罪犯的做法武良軍．非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究[J]．環(huán)球法律評論，2014，(05).。另一方面，通過法律和司法解釋納入非法商業(yè)活動犯罪的大多數(shù)行為已被定為刑事犯罪，例如吸收非法公共存款和知識產(chǎn)權(quán)犯罪等其他犯罪。但是，另一項行為犯了幾項罪行。諸如此類，矛盾問題給司法機關(guān)帶來了一定的困難，難以將這種犯罪與其他犯罪區(qū)分開來。武良軍．非法經(jīng)營罪堵截條款異化之研究[J]．環(huán)球法律評論，2014，(05).不利于創(chuàng)新型經(jīng)營模式的發(fā)展經(jīng)濟部門的立法旨在確保市場的健全和危險功能，維持良好的市場秩序，并使競爭進入一個健康的周期。過度的法律監(jiān)管降低了市場經(jīng)濟的活力，并沒有促進經(jīng)濟發(fā)展。但是，市場經(jīng)濟并不排除政府適當和成比例的干預。刑法被強制為不可接受的規(guī)范。在法律體系中，政府干預主要是通過刑法控制市場、懲處嚴重的經(jīng)濟犯罪并恢復動蕩的經(jīng)濟秩序。但是同時，不可接受的刑事立法會危害市場經(jīng)濟自由。作為監(jiān)督市場秩序的實體，國家的任務是打擊經(jīng)濟犯罪并維護市場經(jīng)濟中的秩序。但是，這并不意味著可以忽略相關(guān)市場經(jīng)濟單位的自由。經(jīng)濟部門的刑法正在盲目地擴大以保護市場范圍。這樣做只會導致不良后果，破壞創(chuàng)新商業(yè)模式的自由規(guī)則，并不會促進我國經(jīng)濟的發(fā)展，如此做法也與通過刑法確保經(jīng)濟適當發(fā)展的初衷相抵觸。設(shè)置非法經(jīng)營罪邊界的若干思考違反國家規(guī)定的解釋“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的的前提條件。而根據(jù)我國《刑法》第96條規(guī)定“國家規(guī)定”的范圍應該是包括兩種：首先是全國人民代表大會及其常務委員會的法律和決定，其次是行政規(guī)則，規(guī)定的行政措施以及國務院的決定和命令。特別是，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定的范圍，以及國務院制定的行政規(guī)則，可以按照《法律》和《議事規(guī)則》規(guī)定。建立行政規(guī)則。但是，立法機關(guān)對行政部門的決策和命令尚無統(tǒng)一的立法解釋，其含義尚不清楚。但是，非法經(jīng)營活動犯罪的司法擴展已經(jīng)突破了幾個領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在以下幾點。第一，部門規(guī)則直接用作“國家規(guī)則”。比如任法新挪用公款、職務侵占、非法經(jīng)營、偷稅案案例來源：河南省開封市中級人民法院(2009)沛刑終字第111號刑事裁定書。。本案中，一審、二審法院都認為河南省通許縣糧食局違規(guī)操作處理陳化糧，為其下屬單位謀取非法利益，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。該判決表明法院認為部門規(guī)章屬于國家規(guī)定的范圍。如果沒有與法律或行政法規(guī)有關(guān)的規(guī)定，司法機構(gòu)可以直接將部門法規(guī)的規(guī)定確認為“國家法規(guī)”嗎？第二，將國務院批轉(zhuǎn)的部門規(guī)章的《通知》視為“國家規(guī)定”。比如北京十三陵天堂別墅非法經(jīng)營案案例來源：案例來源：河南省開封市中級人民法院(2009)沛刑終字第111號刑事裁定書。案例來源：北京市第一中級人民法院(2006)一中刑終字第02177號刑事裁定書。案例來源：廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院(2000)香刑初字第591號刑事判決書。簡而言之，對于非法商業(yè)活動的犯罪，“違反國家規(guī)則”條款意味著司法機關(guān)必須證明違反了該行為的特定“國內(nèi)規(guī)則”。如果沒有找到，則該行為與非法經(jīng)營罪相抵觸。法律的組成部分不代表非法經(jīng)營活動的罪行。在相關(guān)法律文件中，司法機構(gòu)不能簡單地聲明其行為違反了《煙草專賣法》、《通信條例》和其他“的國內(nèi)條例”。但是，必須聲明違反該行為的法律和法規(guī)。在某些方面，它違反了立法機關(guān)的行政部門，決定和命令的禁令。雖然這增加了司法機關(guān)的舉證負擔，但這是為非法經(jīng)營罪必然結(jié)果。如果司法機構(gòu)不需要確定特定法律，法規(guī)和國家法規(guī)的具體內(nèi)容，則司法機構(gòu)可以做出實質(zhì)性和刑事決定，譴責某些犯罪行為，并從事非法商業(yè)活動，可以進行處罰。因此，“違反國內(nèi)法”不是對非法商業(yè)活動罪行的假設(shè)性決定。通過允許司法機關(guān)證明其違反“國內(nèi)規(guī)則”，可以實現(xiàn)充分限制非法商業(yè)犯罪蔓延的目標。非法經(jīng)營行為的界定關(guān)于非法經(jīng)營罪具體非法經(jīng)營行為的界定有以下幾點：第一是未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。對于什么是“專營、專賣的物品”，不同的專家之間的解讀是不同的。有的專家學者認為：“壟斷產(chǎn)品，是指國家法律、法規(guī)和行政法規(guī)規(guī)定由主管部門指定的機構(gòu)經(jīng)營、銷售的產(chǎn)品?！倍械膶W者認為：“特許經(jīng)營是指一種專有的商業(yè)方法，其中某些關(guān)鍵要素在物料部門或合格的商業(yè)部門之間平均分配。壟斷是指對生產(chǎn)和必需品以及生產(chǎn)所需的原材料和機械設(shè)備的供應進行綜合管理的生產(chǎn)和經(jīng)營方法?！蹦敲丛凇皩I、專賣物品”的理解上，不同的專家學者的見解是有一定的爭議的。第二是買賣經(jīng)營許可證或者批準文件。對于“買賣”這一含義也同樣存在著一定的爭議性。有的學者認為，此項的“買賣”是指出售或者購買，其體現(xiàn)的是許可證、批準文件與買受人之間提供的對價的關(guān)系，非法出租許可證或者批準文件的，也是買賣，但無償轉(zhuǎn)讓經(jīng)營許可證或者批準文件的，不構(gòu)成本罪王安異．非法經(jīng)營罪適用問題研究[M]．北京：中國法制出版社，2017：236.。但是不應該將“買賣”區(qū)分為有償買賣或者是無償買賣，因為這兩者在根本性質(zhì)上是沒有區(qū)別的。第三是非法經(jīng)營證券、期貨、保險、資金支付結(jié)算業(yè)務。第四是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這屬于非法經(jīng)營罪的兜底條款中，在至今新增的司法解釋中，將非法買賣外匯等11種行為納入了非法經(jīng)營罪的適用范圍，其中有8種行為都是通過適用兜底條款實現(xiàn)的。從中可以看出，關(guān)于非法經(jīng)營罪的不斷擴張與這一兜底條款的不斷擴張有著不可分割的聯(lián)系陳超然．非法經(jīng)營罪適用范圍的擴張及其限制研究[D]．上海：上海交通大學，2013.。王安異．非法經(jīng)營罪適用問題研究[M]．北京：中國法制出版社，2017：236.陳超然．非法經(jīng)營罪適用范圍的擴張及其限制研究[D]．上海：上海交通大學，2013.綜上所述，限制非法經(jīng)營活動犯罪的蔓延是：（1）確立“其他嚴重破壞市場秩序的非法經(jīng)營活動”的標準；（2）在“其他嚴重破壞市場秩序的非法經(jīng)營活動”中，確定“業(yè)務活動”，必須建立秩序”，并且在《刑法》第225條第1、2和3款之間必須有一定的區(qū)別。根據(jù)類似的解釋原理，如果某個特定動作已經(jīng)是顯式動作，則它不再屬于“其他”類別。因此，構(gòu)成《刑法》第225條第1款，第2款和第3款的非法商業(yè)法的行為不再屬于“其他嚴重破壞市場組織的非法行為”。（3）有必要考慮對“其他嚴重破壞市場組織的違法經(jīng)營活動”的司法解釋。如果最高人民法院發(fā)布司法解釋，限制各級人民法院對“其他嚴重破壞市場秩序的非法商業(yè)活動”的適用，我們將根據(jù)第225條使用現(xiàn)有的司法解釋，可以見第4項的司法解釋。因此，司法解釋中的九項行為包括外幣非法交易、非法出版物的出版、國際電信服務或包括香港、澳門和臺灣在內(nèi)的電信服務的未經(jīng)授權(quán)的經(jīng)營以及互聯(lián)網(wǎng)訪問服務。或未經(jīng)授權(quán)訪問互聯(lián)網(wǎng)訪問服務的業(yè)務，非法發(fā)行和出售彩票，都是非法業(yè)務的全部性質(zhì)。其余操作不應被視為非法業(yè)務活動。正確的方法就像《刑法典修正案（7）》，能夠單獨定罪。嚴重擾亂市場秩序的認定雖然“嚴重的市場監(jiān)管動蕩”是非法經(jīng)營犯罪的組成部分，但非法業(yè)務并不是“嚴重的市場監(jiān)管動蕩”或“嚴重的市場監(jiān)管動蕩”的代名詞。應該注意和考慮的是，非法經(jīng)營罪在刑法第三章社會主義市場經(jīng)濟秩序崩潰的犯罪的“市場秩序崩潰的犯罪”部分中定義。因此，在確定某行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，需要區(qū)別：行為是否混淆了市場組織，什么類型的市場組織，行為如何混淆了市場組織以及它多少混淆了市場組織。除非法操作外，還需要比較金額的大小，而不能用其他良好的邏輯代替。但是，在我國沒有關(guān)于市場組織的詳細規(guī)定。但是，法律指出，嚴峻形勢與市場組織的嚴峻動蕩密切相關(guān)，因此我們可以從“嚴峻形勢”的內(nèi)容入手。統(tǒng)一法律中非法貿(mào)易“嚴重情況”標準的問題源于非法商業(yè)犯罪的確立和持續(xù)擴大，包括許多不同的非法商業(yè)犯罪。這些行為只是“未經(jīng)授權(quán)的操作”，是一種通用的行為特征，具有不同的經(jīng)濟學科和特定的行為，因此很難使用單個指標。因此，可以使用兩個方面來確定行為人的行為是否達到“市場組織的嚴重動蕩”的水平。首先，由于非法經(jīng)營罪導致的市場秩序破壞程度的直接跡象是企業(yè)的數(shù)量、數(shù)量獲利能力和規(guī)模。上述因素可能反映了違反與社會利益有關(guān)的非法商業(yè)活動的程度，在案件進行過程中可以直接提及。但是，這種判斷不能一概而論，必須根據(jù)各種非法業(yè)務的特征來區(qū)分上述各項。其次，需要考慮行政前置措施。如果在相對較小的情況下從事非法商業(yè)活動，則必須首先根據(jù)臨時法律對其進行監(jiān)管，并且不能根據(jù)刑法直接干預它們。犯罪者一再犯法，數(shù)額巨大，將嚴重影響他人的合法經(jīng)濟利益，擾亂市場正常秩序。在這一點上，行政措施無法解決犯罪活動的嚴重性，處罰不能得到有效實施，應對這種犯罪可應對非法商業(yè)活動的作用黃群.論非法經(jīng)營罪的限縮適用[D].上海：華東政法大學，2019.黃群.論非法經(jīng)營罪的限縮適用[D].上海：華東政法大學，2019.結(jié)語在1997年《刑法》廢除投機倒把罪的十幾年以后，非法經(jīng)營罪的擴張之勢變得十分的迅速，而它也變成了一個新的口袋罪，給人帶來一種以新瓶子裝舊酒、卷土重來的感覺。但是，根據(jù)我國的目前經(jīng)濟情況和社會大數(shù)據(jù)情況來看，非法經(jīng)營罪的一定程度上的擴張仍然是有必要的，但是我們應該限制其不當?shù)臄U張。最后，在同一個非法經(jīng)營的行為中，個人的犯罪與單位的犯罪應該采取統(tǒng)一的數(shù)額標準。在目前的環(huán)境下，國家立法和司法解釋已經(jīng)將更多的犯罪行為納入非法經(jīng)營罪調(diào)整。但是，我國對非法經(jīng)營罪的解釋和適用必須要有規(guī)范性和合理性。這也是現(xiàn)在避免出現(xiàn)非法經(jīng)營罪擴張情況的一個合