多因素交叉影響下合同索賠方法選擇研究

多因素交叉影響下合同索賠方法選擇研究

李海楓王瀟楠摘要：索賠是指在工程承包中，合同當事人一方因?qū)Ψ竭`約、其他過錯或者雖無過錯，但由無法防止的外因致使本方受到損失時，要求對方給予賠償或補償?shù)臋?quán)力。而反索賠則是為避免對方索賠造成經(jīng)濟損失而實施的合理行為。本文主要對多因素交叉影響下合同索賠方法選擇進行了簡要分析。關(guān)鍵詞：合同索賠；處理方法；程序：TU723：A引言工程索賠是工程建設(shè)項目中常見的一種工程管理的內(nèi)容，同時也是規(guī)范工程形為的一種約束力和保障措施，是完善和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟法律體系在工程建設(shè)活動中的集中體現(xiàn)。它體現(xiàn)了法律關(guān)系中“所承擔的義務(wù)”與“所主張的權(quán)利”相一致的原則和精神。索賠是法律和施工工程賦予工程當事人的正當權(quán)力。一、因合同管理引起的索賠及處理方法1、不可預(yù)見的外部障礙或條件引起的索賠（1）地質(zhì)條件變化引起的索賠。一般來說，業(yè)主在招標文件中規(guī)定，由業(yè)主提供有關(guān)該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關(guān)的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”。針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權(quán)利的，因為在非設(shè)計、勘探、施工總包合同中，特別是對地質(zhì)條件，承包商雖有責任全面了解地質(zhì)資料，但在合同范圍內(nèi)，并沒有進行獨立的地質(zhì)勘察的合同義務(wù)，其對地質(zhì)條件的理解，更多的是依賴于工程建設(shè)第三方合同——地質(zhì)勘察單位所提供地質(zhì)資料，而對于地質(zhì)資料的真實性與完備性，地質(zhì)勘察單位應(yīng)當負責，而不應(yīng)由施工承包商來承擔其責任。通常合同條款中還有一條“在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場氣候條件以外的外界障礙或條件，在他看來這些障礙和條件是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)見到的，則承包商應(yīng)就此向監(jiān)理工程師提交有關(guān)通知，并將一份副本交業(yè)主。收到此通知后，如果監(jiān)理工程師認為這類障礙或條件是一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預(yù)見到的，在與業(yè)主和承包商協(xié)商適當以后，應(yīng)給予承包商延長工期和費用補償?shù)臋?quán)利，但不包括利潤”。基于此款與前款所述“承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款，往往會成為合同當事人雙方各執(zhí)一詞爭議的緣由所在，這一點，在投標過程中應(yīng)予以必要的重視，投標方在招標文件澄清資料中應(yīng)予以提出，以便合同當事人的合同權(quán)利的保障及合同索賠。（2）工程中人為障礙引起的索賠。在施工過程中，往往會因為遇到地下構(gòu)筑物或文物或地下電纜、管道和各種裝置，而導致工程費用增加，如原投標是機械挖土，而現(xiàn)場不得不改為人工挖土，只要給定的施工合同、施工圖紙末預(yù)標明，合同的當事人均可提出索賠，當然，地下電纜、管道和各種原安裝或所有單位的設(shè)施應(yīng)例外，即對這些地下情況當知且應(yīng)知的例外。2、工程變更引起的索賠在工程施工過程中，由于工地上不可預(yù)見的情況、環(huán)境的改變或為了節(jié)約成本等，監(jiān)理工程師認為必要時可以向業(yè)主提出建議，經(jīng)過業(yè)主同意可以對工程或其任何部分的外形或數(shù)量做出變更。任何此類變更，承包商均不應(yīng)以任何方式使合同作廢或無效，但如果監(jiān)理工程師確定的工程變更單價或價格不合理或缺乏說服承包商的依據(jù)，則承包商有權(quán)就此向業(yè)主進行索賠。3、工期延期的索賠工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期；二是要求補償由于非承包商原因?qū)е鹿こ萄悠诙斐傻膿p失，一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。要求延長工期，必須提出合理的證據(jù)，要積累一切可能涉及索賠論證的證據(jù)資料。如：同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進度問題和其他重大問題的會議應(yīng)當做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。同時應(yīng)建立嚴密的工程日志，承包方對工程師指令的執(zhí)行情況、抽查試驗記錄、工序驗收記錄、計量記錄、日進度記錄、以及每天發(fā)生的可能影響到合同協(xié)議的事件的具體情況等，同時還應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件編號檔案等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)。凡屬于客觀原因造成的延期、屬于業(yè)主也無法預(yù)見到的情況，如特殊反常天氣，達到合同中特殊反常天氣的約定條件，承包商可能得到延長工期，但得不到費用補償。凡屬于業(yè)主方面原因造成拖延工期，不僅應(yīng)給承包商延長工期，還應(yīng)給予費用補償。4、加速施工費用的索賠一項工程可能遇到各種意外的情況或由于工程變更而必須延長工期。但由于業(yè)主原因，迫使承包商采取趕工措施來完成工程，從而導致工程成本增加，即為加速施工費用的索賠。在如何確定加速施工所發(fā)生的費用，合同雙方可能差距很大，因為影響附加費用款額因素很多，如：投入的資源量、提前的完工天數(shù)、加班津貼、施工新單價等等。解決這一問題的辦法建議在合同中予以“獎金”約定的辦法，鼓勵合同當事一方克服困難，加速施工。即規(guī)定當某一部分工程或分部工程每提前完工一天，發(fā)給承包商資金若干，這種支付方式的優(yōu)點是：不僅促使承包商早日完成工程，早日投入運行，而且計價方式簡單，避免了計算加速施工、延長工期、調(diào)整單價等許多容易扯皮的繁瑣計算和爭論。二、索賠的程序1、尋找索賠的正當理由承包方從對索賠管理的角度出發(fā)，應(yīng)積極尋找索賠機會，一旦發(fā)現(xiàn)索賠機會，首先應(yīng)對事件進行詳盡調(diào)查、記錄；其次對事件原因進行分析，判斷其責任應(yīng)由誰承擔；最后對事件的損失進行調(diào)查和計算。2、認真撰寫索賠報告索賠報告是指提出索賠要求的、有法律效力的正規(guī)的書面文件。索賠報告必須附有支持其索賠理由的各種證據(jù)。沒有證據(jù)，或證據(jù)不足，索賠是不能成立的。3、發(fā)出索賠通知索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向通知；通知發(fā)出后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師提出延長工期或補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料。4、索賠的批準監(jiān)理工程師在收到索賠報告及有關(guān)資料后28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人再次補充索賠證據(jù)和理由，監(jiān)理工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)，可視為該項索賠已經(jīng)認可。當該索賠事件持續(xù)進行時，承包方應(yīng)當階段性向監(jiān)理工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向監(jiān)理工程師遞交索賠的相關(guān)資料和最終索賠報告。5、確保索賠成功的措施（1）了解和熟悉工程項目合同的法律環(huán)境。法律高于合同，合同受法律管理。合同的生效、解釋、變更、索賠和爭議解決等各環(huán)節(jié)追究起來無不涉及法律的原則和解釋，工程項目合同與法律有矛盾時，通常以法律規(guī)定為準。因此，搞好合同管理就必須在相應(yīng)的程度上研究法律問題。（2）通過談判完善合同。合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)，要使索賠獲得成功，必須加強施工合同管理，通過合同談判來完善合同條文，使合同能體現(xiàn)雙方責權(quán)利關(guān)系的平衡和公平合理。充分考慮在實施過程中會發(fā)生的各種風險情況，在合同中做出詳細、具體的規(guī)定，防止意外風險,讓風險型條款更佳合理化，爭取對責權(quán)利不平衡條款、單方面約束性條款做出修改或限定，防止獨立承擔風險。將一些風險較大的合同責任推給業(yè)主，以減少風險。爭取在合同條款中增加對承包商權(quán)益的保護性條款。（3）找準索賠事實、準備充分的索賠依據(jù)，是施工索賠成功的關(guān)鍵。索賠成功的關(guān)鍵是保存一切能夠證明自己具有可獲得的權(quán)益的原始證據(jù)資料，“有理”才能提出索賠；“有據(jù)”才能索賠成功。（4）編寫完整、具有說服力的索賠報告，也是索賠成功的關(guān)鍵。索賠報告必須準確，責任分析明確、清楚，計算的數(shù)據(jù)要正確無誤，語言要婉轉(zhuǎn)恰當，文字要簡明扼要、條理清楚、重點突出，使對方能由淺入深地了解索賠事件的來龍去脈。（5）工程保險。工程保險是業(yè)主和承包方轉(zhuǎn)移風險的一種重要手段。當出現(xiàn)在保險范圍內(nèi)所造成的財務(wù)損失時，承包方可以向保險公司索賠，可獲得相應(yīng)的賠償。一般在合同文件中，業(yè)主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包方的保險做出審查和批準。結(jié)束語總之，索賠是一種正當?shù)臋?quán)利要求，同守約并不矛盾。恪守工程是發(fā)包人和承包人的共同義務(wù)，只有堅持守約才能保證工程的正常執(zhí)行。索賠工作是承、發(fā)包雙方之間經(jīng)常發(fā)生的管理業(yè)務(wù)，是雙方合作的方式，而不是對立。索賠的健康開展對于培養(yǎng)和發(fā)展