司法證明的方法

第九章司法證明的方法一、推定二、司法認知一、推定法國民法典：“推定系指法律或司法官依據(jù)已知之事實推斷未知事實所得的結果?！保ǖ?349條）牛津法律大辭典：“推定，在證據(jù)法中，指從其他已經(jīng)確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論。”布萊克法律詞典：“推定是一個立法或司法上的法律規(guī)定，是一種根據(jù)既定事實推出推定事實的法律規(guī)則，推定是在缺乏其他證明方法時所使用的一種根據(jù)已知證據(jù)做出確定性推斷的法律設計。推定是依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發(fā)所做的假定?！彼^推定，就是根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，直接根據(jù)某一已知事實，推斷另一事實的存在，并允許當事人以反證推翻的一種證據(jù)法則。（一）相關概念：遲到的承諾，視為新要約。（德國民法典第150）因條件成就受到不利益的當事人，以違反誠實和信用的行為阻止其條件成就者，視為條件已成就?！保ǖ聡穹ǖ涞?62條）以書面損害他們的人，推定有損害他人的意思；未滿十周歲的未成年人，推定為無刑事責任能力；本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意；（民法通則第66條）受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。（繼承法第25條）1、法律擬制：這種推定雖然在形式上與證據(jù)法相聯(lián)系，但實現(xiàn)上卻是用程序法語言表示出來的實體法規(guī)則；——塞西爾·特納擬制與推定毫不相干。擬制是法律規(guī)范，由擬制將要件B等同于要件A，所采取的方式是，要件B被視為要件A。也就是說，擬制是簡單化的立法技術的一個方法?！_森貝克推定與擬制的區(qū)別：性質不同：擬制是一種立法上的文字表述技巧，并非由一個事實的存在而推出另一事實的存在。而推論是從已知的基礎事實推出未知的推定事實。當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或質量符合約定。——合同法第158條試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間界滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買。——合同法第171條債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆铡?。——關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定B.能否用反證推翻：推定允許對方當事人使用一個反證來推翻推定，而擬制不得推翻。C.對證明責任的影響不同：擬制中，雙方爭議的只是前一項事實，由主張人承擔證明責任，只要前一項事實被確定，后一項事實自然確定。而推定只是轉移了舉證責任，允許對方當事人提出反證推翻推定事實。2.有關證據(jù)效力的規(guī)定：從形式和內(nèi)容兩方面都可以認為是由官署或由具有公信權限的人所制作的證書，推定其本身是真實的?！聡袷略V訟法第437條經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！啊覈袷略V訟法第67條這些規(guī)定只是規(guī)定此類證據(jù)具有很強的證明力，并允許當事人推出相反的證據(jù)，卻未涉及從一個事實推斷出另一個事實。設立推定的理由：通過推定認定事實基本上是準確的2.為實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。（《著作權法》第11條第4款）3.出于公正分配證明責任需要如專利法第57條第2款推定制造同樣產(chǎn)品的單位或個人使用了原告的新專利方法，由被告人就自己的產(chǎn)品制造方法負證明責任。4.為了緩解某些事實證明上的困難如日本民法典第186條對第162條占有時效的推定：于前后兩時均有占有的證據(jù)時，推定為于其間繼續(xù)占有。5.為貫徹實施立法者所希望實現(xiàn)的一定的社會政策。如在涉及保險金給付的訴訟中，推定死者的死亡是事故造成的而非自殺。6.解決依靠證據(jù)無力解決的問題：如關于宣告死亡的規(guī)定。（二）立法推定：所謂立法推定，就是由法律直接規(guī)定的推定。1、立法上的權利推定：法律規(guī)定當存在甲事實時，就推定A權利存在，并且甲事實是不同于作為A權利發(fā)生原因的其他事實。共有份額的推定：發(fā)生疑問時，應認為各共有人享有均等的份額。共同共有的推定：對于共有財產(chǎn)，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產(chǎn)是按份共有的，應當為共同共有。[民訴法適用意見第88條]夫妻共有財產(chǎn)的推定：夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條，第十八條的規(guī)定。【婚姻法第19條】夫妻共同債務的推定：夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！净橐龇ǖ?9條第3款】（第三人知道的，夫妻一方負有舉證責任）占有者享有所有權的推定。德國或日本法律推定占有人為物的所有權人，而我國未有此規(guī)定。不動產(chǎn)特權的推定：不動產(chǎn)權屬證書是權利人享有該不動產(chǎn)特權的證明。不動產(chǎn)權屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿為準。2、立法上的事實推定法律上作出某事實存在或不存在的推定，允許受到不利推定一方當事人提出證據(jù)來推翻推定事實。它不是證據(jù)，而是認定事實的一種方法。刑事訴訟中的事實推定非法所得的推定：巨額財產(chǎn)來源不明罪【刑法第395條】非法持有的推定：“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”[刑法第282條第2款]明知的推定：關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋：“具有下列情況之一的，應當認定為明知：①知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或覆蓋的；②因銷售假冒注冊商標的商品的；③偽造、涂改商標注冊人授權文件或知道該文件被偽造、涂改的；④其他知道或應當知道是假冒注冊商標的商品的情況。

非法占有目的的規(guī)定：集資詐騙罪“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資的”——《全國人民代表大會常務委員會關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》具有下列情形之一的，應當認定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：（一）攜帶集資款逃跑的；（二）揮霍集資款，致使集資款無法返還的；（三）使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；（四）具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。民事訴訟中的事實推定關于失蹤人死亡的推定：失蹤4年可推定其死亡；關于死亡時間的推定：相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同的，推定同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。關于親子關系的規(guī)定：如日本民法規(guī)定：“妻子于婚姻中懷胎的子女，推定為丈夫的子女。自婚姻成立之日起經(jīng)過200天之后，或自婚姻解除或撤銷之日起300天內(nèi)出生的子女，推定為婚姻中懷胎的子女?！标P于過錯的推定：關于過錯的推定往往使用由誰來承擔證明責任來間接地規(guī)定。關于因果關系的推定：造成環(huán)境污染的加害人需要對污染行為與損害結果之間不存在因果關系負證明責任，醫(yī)療機構需要對醫(yī)療行為不存在過錯以及醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系負證明責任。關于不利于持有人的推定：有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。關于不能清償?shù)狡趥鶆盏耐贫ǎ簜鶆杖送Ｖ怪Ц兜狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?。”關于作者的推定：如無相反證據(jù)，在作品上署名的公民、法人或者非法人單位為作者。關于共同加害人的推定：二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害成果的，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第130條規(guī)定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。3、立法上的推定的法律后果：會產(chǎn)生轉移證明責任的效果，即由受到不利推定的一方當事人來負擔待證事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，并把轉移證明責任看做立法推定與司法推定的主要區(qū)別。司法推定只能把提供反證的責任加諸當事人。在羅森貝克看來，立法推定不是法官從推定的先決條件中得出推定的事實，而是法律對此作出了規(guī)定，因此通過反面的證明來對法律中的推定予以反駁不是反證，而是本證，且可以申請詢問當事人。4、立法推定中的直接推定法律不依賴于任何基本事實便直接假定某一法律要件事實的存在。如民法通則第126條關于建筑物倒塌、脫落或墜落致人損害時其所有人或管理人有過錯的推定。5、不可反駁的推定是指法律規(guī)定如果存在A事實，法官就必須認定B事實存在，并且法律不允許受到不利推定的一方提出證據(jù)進行反駁B事實的不存在。侵權責任法第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。司法推定與立法推定的區(qū)別：立法推定由法律規(guī)定，是法律規(guī)則的一部分，而司法推定由法官運用；立法規(guī)定法官必須適用，而司法推定則由法官自主決定；立法規(guī)定涉及的是證明責任分配問題，而司法推定涉及的是證據(jù)的評價問題；對方當事人為推翻推定承擔的責任不同。立法推定把證明推定事實不存在的證明責任轉移給了對方當事人，是本證。而司法推定只是作出一個事實上的評價，轉移的是舉證責任，是反證。能否推翻不同：立法的有不可反駁的推定，而司法推定不存在不可推翻的推定。（三）司法推定：司法推定是指法官在審判中，依據(jù)已經(jīng)查明的事實，運用經(jīng)驗法則，推定待證事實是否存在的活動。就本質而言，司法推定就是一種法官做出的推理。就基礎事實與推論事實之間的邏輯關系加以確定。這種邏輯關系主要有：因果關系附隨關系排斥關系因果關系是否存在，則由經(jīng)驗法則加以限定。司法推定的運用：前提事實得到確認：前提事實為眾所周知的事實；前提事實為對方當事人訴訟上承認的事實；前提事實為經(jīng)公證證明的事實；前提事實為已由生效裁判確認的事實；前提事實為證據(jù)證明的事實；2.存在著得以推定的經(jīng)驗法則或邏輯法則；3.不存在推翻推定的相反證據(jù)；三、司法認知（一）司法認知：是指法官對于待認定的事實，在審判中不待當事人舉證而直接予以確認，作為判決的依據(jù)。認知主體：法官認知對象：特定的待認定的案件事實*在有些國家司法認知的對象還包括立法事實和外法事實。所謂立法事實，是指那些與立法原因和法定程序相關的事實，即包括法律原則的系統(tǒng)表示，法庭作出的裁判，也包括立法機關的立法。外法事實是其他外國法、國際法的事實。*我國除行政訴訟中行政主體需就具體行政行為提供法律依據(jù)外，其他的案件當事人無需就本國法依據(jù)進行舉證，法官也不需認知，對于外國法或國際規(guī)范，則需要當事人舉證。司法認知的性質：英美法系：作為一種證據(jù)形式（言詞證據(jù)、實物證據(jù)、司法認知）大陸法系：作為一種免證方法。（二）我國司法認知的法律規(guī)定1、民事訴訟中的司法認知：民事訴訟規(guī)定第九條下列事實，當事人無需舉證證明(一)眾所周知的事實；

(二)自然規(guī)律及定理；

(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；

(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；

(五)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

(六)已為有效公證文書所證明的事實。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見75、下列事實，當事人無需舉證：

(1)一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；

(2)眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理；

(3)根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實；

(4)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實；

(5)已為有效公證書所證明的事實。2、行政訴訟中的司法認知：最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第六十八條下列事實法庭可以直接認定：

(一)眾所周知的事實；

(二)自然規(guī)律及定理；

(三)按照法律規(guī)定推定的事實；

(四)已經(jīng)依法證明的事實；

(五