國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬130

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬130案情：

2016年2月20日，A省秦仁市蓮花區(qū)某廠職工蔡某伙同無業(yè)人員許某、張某、沈（江南博哥）某等人實施詐騙，獲得贓款600多萬元，隨即被蓮花區(qū)公安分局立案偵查。

問題：1.

以下關(guān)于偵查期間的有關(guān)強制措施，請回答下列問題：

(1)沈某被逮捕后，欲申請取保候?qū)?，則在哪些人中可以申請取保候?qū)?

(2)公安機關(guān)同意對已經(jīng)被捕的沈某取保候?qū)?，則公安機關(guān)應(yīng)當如何辦理變更手續(xù)?

(3)若公安機關(guān)決定刑事拘留張某。則應(yīng)于何時將張某送交看守所?可否以通知家屬有可能妨礙偵查為由而暫不通知?正確答案：(1)根據(jù)《刑事訴訟法》第97條的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權(quán)申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)收到申請后，應(yīng)當在3日以內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應(yīng)當告知申請人，并說明不同意的理由。故本案中除了沈某的叔叔以外，其他人均可以申請，即犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人可申請。

(2)《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第155條規(guī)定，公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人采取強制措施不當?shù)模瑧?yīng)當及時撤銷或者變更。犯罪嫌疑人在押的，應(yīng)當及時釋放。公安機關(guān)釋放被逮捕的人或者變更逮捕措施的，應(yīng)當通知批準逮捕的人民檢察院。故本案公安機關(guān)應(yīng)自主決定并通知原批準機關(guān)(檢察院)。

(3)根據(jù)《刑事訴訟法》第85條的相關(guān)規(guī)定，公安機關(guān)拘留人的時候，必須出示拘留證。拘留后，應(yīng)當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當在拘留后24小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當立即通知被拘留人的家屬。故本案中，拘留后，應(yīng)當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過24小時。不可以以通知家屬有可能妨礙偵查為由而暫不通知。只有在涉嫌危害國家安全、恐怖活動犯罪的情況下，才可以因為可能有礙偵查的情形而暫不通知。

2.

若人民檢察院審查批準或者決定逮捕犯罪嫌疑人沈某，應(yīng)由哪個部門辦理?若人民檢察院認為本案系重大案件，決定逮捕犯罪嫌疑人，應(yīng)當履行何種程序?正確答案：根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(以下簡稱《高檢規(guī)則》)第303條的規(guī)定，人民檢察院審查批準或者決定逮捕犯罪嫌疑人，由偵查監(jiān)督部門辦理。第304條規(guī)定，偵查監(jiān)督部門辦理審查逮捕案件，應(yīng)當指定辦案人員進行審查。辦案人員應(yīng)當審閱案卷材料和證據(jù)，依法訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等訴訟參與人、聽取辯護律師意見，制作審查逮捕意見書，提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，經(jīng)部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定；重大案件應(yīng)當經(jīng)檢察委員會討論決定。偵查監(jiān)督部門辦理審查逮捕案件，不另行偵查，不得直接提出采取取保候?qū)彺胧┑囊庖姟９时景钢校嗣駲z察院審查批準或者決定逮捕犯罪嫌疑人沈某，由偵查監(jiān)督部門辦理：偵查監(jiān)督部門辦理審查逮捕案件，應(yīng)當提出批準或者決定逮捕、不批準或者不予逮捕的意見，經(jīng)部門負責人審核后，報請檢察長批準或者決定；重大案件應(yīng)當經(jīng)檢察委員會討論決定。

3.

在案件審查起訴過程中，若檢察院決定對許某采取監(jiān)視居住措施。在監(jiān)視居住期間需要會見其辯護律師宋某，需要經(jīng)過哪個機關(guān)的批準?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第39條規(guī)定，辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信。辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當及時安排會見，至遲不得超過48小時。危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可。上述案件，偵查機關(guān)應(yīng)當事先通知看守所。辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。辯護律師同被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人會見、通信，適用第1款、第3款、第4款的規(guī)定。故本案中會見辯護律師無須經(jīng)過批準。

4.

若在審查起訴期間，沈某指稱公安機關(guān)收集的物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正，要求依法排除，人民檢察院應(yīng)當如何處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第66條第1款的規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，人民檢察院應(yīng)當及時要求偵查機關(guān)補正或者作出書面解釋；不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。故本案中，人民檢察院應(yīng)當及時要求公安機關(guān)補正或者作出書面解釋；不能補正或者無法作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當予以排除。

5.

在審查起訴過程中，若檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實并非犯罪嫌疑人沈某所為，需要重新偵查的，應(yīng)當作出何種處理?正確答案：根據(jù)《高檢規(guī)則》第401條的規(guī)定，人民檢察院對于公安機關(guān)移送審查起訴的案件，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者符合《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形之一的，經(jīng)檢察長或者檢察委員會決定，應(yīng)當作出不起訴決定。對于犯罪事實并非犯罪嫌疑人所為，需要重新偵查的，應(yīng)當在作出不起訴決定后書面說明理由，將案卷材料退回公安機關(guān)并建議公安機關(guān)重新偵查。故本案中，檢察機關(guān)應(yīng)在作出不起訴決定后書面說明理由，將案卷材料退回公安機關(guān)并建議公安機關(guān)重新偵查。

案情：

2003年4月5日，治安聯(lián)防隊員王某在公交車上見一青年形跡可疑，對其詢問盤查，該青年拒不提供其真實姓名、住址。王某遂對其采取了拘留措施，并予以立案偵查。4月7日，公安人員對其進行了訊問(該青年自報姓名為王五)，認為其有多次盜竊的嫌疑，應(yīng)當逮捕，遂報請人民檢察院批準逮捕，并于4月12日移送人民檢察院審查起訴。7月2日，人民檢察院認為王五犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰，作出不起訴的決定。公安機關(guān)認為該不起訴的決定有錯誤，拒不釋放王五，并向上一級人民檢察院提出復議。被不起訴人王五也不服，認為自己并未犯罪，向上一級人民檢察院提出申訴。

問題：6.

對該青年采取拘留措施是否符合法律規(guī)定?請說明理由。正確答案：對該青年可以采取拘留措施，但采取拘留措施的主體不正確，必須由人民警察實施。

7.

偵查機關(guān)的訊問程序是否符合法律規(guī)定，為什么?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第86條的規(guī)定，公安機關(guān)對被拘留的人，應(yīng)當在拘留后的24小時以內(nèi)進行訊問。在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當拘留的時候，必須立即釋放，發(fā)給釋放證明。故偵查機關(guān)的訊問程序不符合法律規(guī)定。

8.

該青年未提供真實姓名，偵查機關(guān)能否移送審查起訴，為什么?正確答案：偵查機關(guān)能夠移送審查起訴。根據(jù)《刑事訴訟法》第160條第2款的規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，應(yīng)當對其身份進行調(diào)查，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，確實無法查明其身份的，也可以按其自報的姓名起訴、審判。該青年自報姓名王五，只要犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分，可以按其自報的姓名移送審查起訴。

9.

人民檢察院審查起訴的程序是否符合法律規(guī)定，為什么?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第172條第1款的規(guī)定，人民檢察院對于監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當在1個月以內(nèi)作出決定，重大、復雜的案件，可以延長半個月。故人民檢察院作出不起訴決定的程序不符合法律規(guī)定。

10.

人民檢察院作出不起訴決定后，公安機關(guān)的做法有何不當之處?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第178條的規(guī)定，不起訴的決定，應(yīng)當公開宣布，并且將不起訴決定書送達被不起訴人和他的所在單位。如果被不起訴人在押，應(yīng)當立即釋放。根據(jù)《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定，對于公安機關(guān)移送起訴的案件，人民檢察院決定不起訴的，應(yīng)當將不起訴決定書送達公安機關(guān)。公安機關(guān)認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求復議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復核。因此，人民檢察院作出不起訴決定的，公安機關(guān)應(yīng)立即釋放在押的被不起訴人，而不能因不服人民檢察院的不起訴決定而拒絕釋放王五。且公安機關(guān)不應(yīng)向上一級人民檢察院提出復議，而應(yīng)向作出不起訴決定的人民檢察院提出復議。

11.

王五的做法是否符合法律規(guī)定?請說明理由。正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第180條的規(guī)定，對于有被害人的案件，決定不起訴的，人民檢察院應(yīng)當將不起訴決定書送達被害人。被害人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應(yīng)當將復查決定告知被害人。對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴。人民法院受理案件后，人民檢察院應(yīng)當將有關(guān)案件材料移送人民法院。根據(jù)《刑事訴訟法》第181條的規(guī)定，對于人民檢察院依照本法第177條第2款規(guī)定(對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的)作出的不起訴決定，被不起訴人如果不服，可以自收到?jīng)Q定書后7日以內(nèi)向人民檢察院申訴。人民檢察院應(yīng)當作出復查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關(guān)。因此，王五的做法不符合法律規(guī)定。王五對人民檢察院的不起訴決定不服的，應(yīng)該向作出不起訴決定的人民檢察院申訴，而不是向上一級人民檢察院申訴。

案情：

李某和王某共同搶劫致人死亡，被某中級人民法院一審，一審后李某被判死刑，緩期二年執(zhí)行，王某被判有期徒刑10年。

問題：12.

一審結(jié)束后如果被告人都沒有上訴，檢察院也沒有抗訴，李某的一審判決中級人民法院和高級人民法院分別應(yīng)當如何處理?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第345條第1款規(guī)定，中級人民法院判處死刑緩期執(zhí)行的第一審案件，被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，應(yīng)當報請高級人民法院核準。同法第349條規(guī)定，高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當按照下列情形分別處理：(1)原判認定事實和適用法律正確、量刑適當、訴訟程序合法的，應(yīng)當裁定核準；(2)原判認定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執(zhí)行并無不當?shù)?，可以在糾正后作出核準的判決、裁定；(3)原判認定事實正確，但適用法律有錯誤，或者量刑過重的，應(yīng)當改判；(4)原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；(5)復核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照《刑訴解釋》第220條規(guī)定審理后依法改判；(6)原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。高級人民法院復核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰。故本案中，對于李某的判決，中級人民法院在上訴、抗訴期滿后應(yīng)當報請高級人民法院核準。高級人民法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應(yīng)當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；認為原判量刑過重的應(yīng)當依法改判。

13.

如果李某上訴了，王某沒有上訴，問二審法院應(yīng)如何處理?正確答案：高級人民法院應(yīng)按二審程序?qū)ν跄车囊粚徟袥Q進行審查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應(yīng)當對全案進行審查，一并處理。

14.

如果李某和王某都未上訴，檢察院也未抗訴，但是被害人的妻子對附帶民事訴訟提起上訴，則李某和王某的判決效力如何?如果高級人民法院發(fā)現(xiàn)王某的刑事判決部分有錯，應(yīng)如何處理?正確答案：本題考查了附帶民訴案件的二審。

(1)高級人民法院應(yīng)按死刑復核程序處理李某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級人民法院對李某死刑判決不適用二審程序，而應(yīng)按死刑復核程序處理。(2)對于王某的判決，上訴期滿后發(fā)生效力。(3)如果高級人民法院在二審中發(fā)現(xiàn)王某的刑事判決有錯，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序進行處理，并將民事部分一并審理。

15.

如果李某上訴，檢察院未抗訴，二審發(fā)現(xiàn)一審應(yīng)當適用限制減刑而未適用的，二審法院該如何處理?正確答案：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第4條第1款的規(guī)定，高級人民法院審理判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的上訴案件，認為原判事實清楚、證據(jù)充分，但應(yīng)當限制減刑的，不得直接改判，也不得發(fā)回重新審判。確有必要限制減刑的，應(yīng)當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。故本案二審不能適用限制減刑，只能維持原判。確有必要限制減刑的，應(yīng)當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

16.

如果一審對李某適用了限制減刑，李某上訴，二審法院發(fā)現(xiàn)本案不應(yīng)當適用限制減刑，二審法院該如何處理?正確答案：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，高級人民法院審理或者復核判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的案件，認為原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行適當，但判決限制減刑不當?shù)?，?yīng)當改判，撤銷限制減刑。故二審法院應(yīng)當直接改判，撤銷限制減刑。

17.

如果中級人民法院對李某適用了限制減刑，沒有上訴和抗訴，高級人民法院在核準李某的判決時認為本案不應(yīng)當適用限制減刑。應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，應(yīng)當改判，撤銷限制減刑。

18.

案情：

2016年7月3日上午，某縣公安局接到報案，在青年路有兩人持刀攔路搶劫行人?？h公安局立即組織偵查人員趕赴案發(fā)現(xiàn)場，到達時，攔路搶劫的犯罪嫌疑人陳某(男，19歲，無業(yè)青年)和王某(男，18歲，無業(yè)青年)已被下夜班路過此地的縣鋼鐵公司保安人員劉某當場抓獲。在未攜帶搜查證的情況下，偵查人員決定進行搜查，并從陳某以及王某身上搜得人民幣千余元以及兩條金項鏈。一名偵查人員說：“這些證據(jù)被扣留了?！庇谑蔷蛯⑷嗣駧?、金項鏈一起放入一文件袋內(nèi)拿走了。之后，偵查人員制作了搜查筆錄，由偵查人員和在場見證人簽名。本案經(jīng)縣公安局立案偵查，依法對陳某、王某二人執(zhí)行拘留后，偵查人員分別對他們進行了訊問。陳某聘請的律師要求會見犯罪嫌疑人，公安局拖了10天才安排會見。被害人張某(女，40歲)被犯罪嫌疑人陳某用刀刺傷，偵查人員因偵查需要欲對其進行人身檢查，以確定其傷害狀況，但張某拒絕檢查，偵查人員組織女醫(yī)師強制進行了人身檢查，確定為輕傷。由于現(xiàn)場的目擊證人劉某、王某等對犯罪嫌疑人實施搶劫行為的具體事實情節(jié)陳述有異，偵查人員便對目擊證人同時進行詢問，劉某、王某等互相提醒、互相補充，終于作出了一致的陳述。

問題：

本案偵查程序有哪些不當之處?請說明理由。正確答案：本案偵查程序有以下不當之處：

1．偵查人員不應(yīng)無證搜查。根據(jù)《刑事訴訟法》第138條的相關(guān)規(guī)定，搜查時，除非有特定緊急情況，否則必須出示搜查證。

2．偵查人員不應(yīng)將搜查獲得的證據(jù)直接裝入文件袋拿走，扣押程序違法。根據(jù)《刑事訴訟法》第142條的相關(guān)規(guī)定，扣押時，應(yīng)會同在場見證人和被查封、扣押財物、文件持有人查點清楚，當場開列清單，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章。

3．搜查筆錄不應(yīng)只由偵查人員和在場見證人簽名。根據(jù)《刑事訴訟法》第140條的規(guī)定，搜查筆錄應(yīng)由偵查人員和被搜查人或者他的家屬、鄰居或其他見證人簽字或蓋章。

4．陳某聘請的律師要求會見犯罪嫌疑人，公安局不應(yīng)拖延10天才安排會見。根據(jù)《刑事訴訟法》第39條的規(guī)定，偵查階段犯罪嫌疑人聘請的辯護律師提出會見犯罪嫌疑人的，看守所應(yīng)當及時安排會見，至遲不得超過48小時。

5．在被害人拒絕人身檢查時，不應(yīng)強制進行檢查。根據(jù)《刑事訴訟法》第132條第2款的規(guī)定，只有對犯罪嫌疑人才能進行強制人身檢查。

6．根據(jù)《刑事訴訟法》第124條第2款的規(guī)定，對證人的詢問應(yīng)該個別進行。由于現(xiàn)場的目擊證人劉某、王某等對犯罪嫌疑人實施搶劫的行為的具體事實陳述有差異，偵查人員不能對目擊證人同時進行詢問。

19.

案情：

張某、王某、李某共同詐騙一案，縣人民法院在庭前初步審查過程中，認為起訴書事實不清、證據(jù)不足，退回人民檢察院補充偵查。檢察機關(guān)補充偵查后再起訴。一審法院經(jīng)過審理，以詐騙罪判處張某有期徒刑8年，王某有期徒刑5年，李某有期徒刑2年，緩刑2年。一審宣判后，張某向市中級人民法院提出上訴，王某、李某表示不上訴。于是一審法院在將判決書送達給三被告的次日，將被告王某、李某交付執(zhí)行，張某由市中級人民法院進行二審，二審法院經(jīng)過審理認為一審適用法律不當，裁定撤銷原判，將案件發(fā)回一審法院重審。一審法院由原合議庭成員對案件重新審理后，改判張某有期徒刑5年，并宣布改判后的判決為終審判決，被告人不得上訴。

問題：

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，此案在處理上，存在哪些訴訟程序上的錯誤?并請簡要說明理由。正確答案：本案在處理上有以下錯誤：

1．人民法院審前初步審查時，無權(quán)決定將案件退回人民檢察院補充偵查?！缎淌略V訟法》第186條、第200條規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應(yīng)當決定開庭審判。對于證據(jù)不足的，應(yīng)當依法作出證據(jù)不足，犯罪事實不能成立的無罪判決。

2．一審法院在判決書送達三被告的第3日就將王某、李某交付執(zhí)行不合法。判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力