國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題282

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題282一、

【案情】

劉某(男，40歲)與王某(男，15歲)系叔侄，2020年3月17日（江南博哥），兩人共謀通過采取謊報玩具配件進關(guān)的方法來走私假幣，面值共達15萬元左右。為了加強防備，兩人在國外從不法分子手中各購買了手槍2支、子彈50發(fā)，并請韓某的漁船為其提供運輸。王某騙韓某運輸?shù)氖窍銦?，韓某有疑但也沒多問。運輸假幣的漁船剛一到岸，即被海關(guān)緝私人員發(fā)現(xiàn)，劉某和王某持槍將緝私人員打成重傷后逃逸。2020年4月1日劉某與王某上岸后，在乘坐出租車時告訴出租車司機朱某走私假幣的實情，朱某表示愿意以1:4的比率購買3萬元的假幣。隨后朱某經(jīng)朋友介紹，以2萬元假幣從馮某那兒換得一臺聯(lián)想筆記本電腦，以5000元假幣騙購摩托車一輛。劉某與王某急欲將假幣脫手，以被人以10萬元假幣詐騙而欲將假幣出售之名聯(lián)系到A工商銀行出納金某，金某以1:4的比率先后購買了假幣10萬元，并趁工作之機將這10萬元假幣全部換成了真幣。黃某從金某那兒得知王某出售假幣的事情，也欲參與，遂以相同比率從王某處購得假幣2萬元，事后則攜帶假幣坐火車回鄉(xiāng)，在車上與朋友賭博時以假幣來交賭債，被人揭發(fā)，遂被乘警抓獲。

【問題】1.

劉某的行為構(gòu)成何種犯罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰?正確答案：劉某走私假幣的行為構(gòu)成走私假幣罪和出售假幣罪；其購買手槍2支、子彈50發(fā)并運輸過關(guān)的行為構(gòu)成走私武器、彈藥罪；其后持槍抗拒緝私的行為構(gòu)成妨害公務(wù)罪，因?qū)珓?wù)人員造成了重傷結(jié)果，應(yīng)定為故意傷害(致人重傷)罪；數(shù)罪并罰。本案中劉某和王某都具有通過將假幣運輸入境從而獲利的主觀意圖，行為上也符合了走私假幣罪的客觀方面，王某只是因為刑事責(zé)任年齡未到而不予追究其刑事責(zé)任。本案中劉某犯走私假幣罪，為了抗拒緝私而持槍反抗的行為符合這種暴力抗拒的表征，原應(yīng)以走私武器、彈藥罪和妨害公務(wù)罪數(shù)罪并罰。但妨害公務(wù)的暴力導(dǎo)致了緝私人員重傷的結(jié)果，屬于想象競合犯從一重罪處罰，即應(yīng)定為故意傷害(致人重傷)罪，故應(yīng)以走私武器、彈藥罪與故意傷害罪數(shù)罪并罰，再加上劉某之前的走私假幣罪數(shù)罪并罰。[考點]走私假幣罪，走私武器、彈藥罪，走私普通貨物罪，妨害公務(wù)罪，金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，洗錢罪，購買、運輸、使用假幣罪

[解析]

法理透析：

1．走私假幣罪，是指違反海關(guān)法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄偽造的貨幣即假幣進出國(邊)境的行為。

本案中走私假幣面值達到15萬元，應(yīng)予以定罪。

需要注意的是，走私偽造的貨幣這一行為本來就包含了運輸?shù)男袨?，因而就不再單獨定運輸假幣罪。而對于劉某之后將假幣出售給金某、朱某的行為，屬于不同的兩個行為侵犯兩個法益，因此定走私假幣罪和出售假幣罪，數(shù)罪并罰。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《走私案件解釋》)，走私犯主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤的，可以從輕處罰。

2．走私武器、彈藥罪，是指違反海關(guān)法律、法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄槍支、彈藥進出國(邊)境的行為。根據(jù)《走私案件解釋》第1條的規(guī)定，以下情形被認(rèn)為是“情節(jié)較輕”，應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑并處罰金：(1)走私以壓縮氣體等非火藥為動力發(fā)射槍彈的槍支2支以上不滿5支的；(2)走私氣槍鉛彈500發(fā)以上不滿2500發(fā)，或者其他子彈10發(fā)以上不滿50發(fā)的；(3)未達到上述數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但屬于犯罪集團的首要分子，使用特種車輛從事走私活動，或者走私的武器、彈藥被用于實施犯罪等情形的；(4)走私各種口徑在60毫米以下常規(guī)炮彈、手榴彈或者槍榴彈等分別或者合計不滿5枚的。本案中，劉某走私了槍支2支，子彈50發(fā)的行為已達到了最低的量刑檔次，且其走私武器、彈藥被用來抵抗緝私，情節(jié)惡劣，應(yīng)構(gòu)成走私武器、彈藥罪。

3．《刑法》第157條第2款規(guī)定，以暴力方法抗拒緝私的，以本法第151條第1款和第277條規(guī)定的阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，數(shù)罪并罰。

一般來說，在妨害公務(wù)的過程中又觸犯其他罪名的，按想象競合犯或牽連犯處理，從一重罪處斷。但有兩種特殊情況：一是以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本罪數(shù)罪并罰；二是組織、運送他人偷越國(邊)境罪中對“以暴力、威脅方法抗拒檢查”規(guī)定了具體的法定刑，直接按其規(guī)定處罰。

4．王某犯罪時年僅15周歲，《刑法》第17條第2款規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。故王某僅對其與劉某一起抗拒緝私而故意重傷緝私人員的行為負(fù)故意傷害罪的刑事責(zé)任，且未滿18周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

在此提醒考生：《刑法》第17條中的八種犯罪行為是八類犯罪，并非僅指某一種特定的罪名。

5．根據(jù)《刑法》第155條的規(guī)定，直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的行為，應(yīng)以走私犯罪論處。

出售、購買、運輸假幣罪，是指出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數(shù)額較大的行為。根據(jù)有關(guān)司法解釋，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)一般為4000元。出售假幣，是指將本人持有的假幣有償?shù)剞D(zhuǎn)讓給他人，一般是以低于偽造的貨幣的票面額來出售的。出售給他人，既可以是以偽造的貨幣換取真貨幣，也可以是以偽造的貨幣換取貨物，只要是有償進行即可。購買假幣，則指明知是假幣而將他人持有的假幣予以收購，通常是以低于票面額的價格買進。而對于運輸假幣的行為，則必須要求運輸人明知其運輸?shù)氖羌賻拧Ｙ徺I假幣后使用的，從重處罰。行為人出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪，同時有使用假幣行為的，數(shù)罪并罰。

使用假幣罪和出售假幣罪的區(qū)別：前者的關(guān)鍵在于交易方不知對方使用的是假幣；但后者交易方知道對方在使用假幣。因此，朱某的行為構(gòu)成走私假幣罪和使用、出售假幣罪。

本案中朱某以2萬元假幣從馮某處換購一臺聯(lián)想電腦，即是在馮某知道是假幣的情形下以假幣換取電腦，其行為實質(zhì)是出售假幣的行為：而后來其用假幣5000元騙購摩托車一輛的行為屬于使用假幣。而黃某則對假幣是走私得來的情形并不知情，其購買了假幣，又?jǐn)y帶假幣坐火車回鄉(xiāng)，其行為不能定為走私假幣罪，應(yīng)構(gòu)成購買，運輸假幣罪；其使用假幣來償還賭債的行為則構(gòu)成使用假幣罪，行為人在購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪從重處罰。故黃某構(gòu)成購買、運輸假幣罪，應(yīng)從重處罰。

6．金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪，是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員購買偽造的貨幣或者利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的行為。對于本罪，其主體是特殊主體，即只有銀行或其他金融機構(gòu)工作人員才能構(gòu)成，在客觀方面表現(xiàn)為兩種方式：一是直接購買偽造的貨幣；二是以假幣換取真幣的行為，此時應(yīng)注意行為人必須利用職務(wù)上經(jīng)手、管理貨幣的便利條件，且有數(shù)額限制，一般在4000元以上。

此處值得注意的是，若金某自始知道此假幣來自走私所得，仍購買和換取真幣的行為則應(yīng)構(gòu)成走私假幣罪。

7．根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，而提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外或者以其他方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為。

本罪在客觀方面表現(xiàn)為：(1)提供資金賬戶；(2)協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券；(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；(4)協(xié)助將資金匯往境外；(5)以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益來源和性質(zhì)。

2.

王某的行為構(gòu)成何種犯罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰?正確答案：王某因未滿16周歲，其僅對持槍抗拒緝私造成公務(wù)人員重傷的行為負(fù)故意傷害(致人重傷)罪。又因為王某是未滿18周歲的未成年人，對其應(yīng)從輕或減輕處罰。

3.

韓某的行為構(gòu)成何種犯罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰?正確答案：韓某的行為應(yīng)構(gòu)成走私假幣罪，但可以從輕處罰。本案中，韓某對王某所說的運載之物不是很明確，也確有證據(jù)表明韓某受王某蒙騙而對走私對象認(rèn)識錯誤，但韓某仍具有走私故意，對其行為應(yīng)按照實際的走私對象定罪，即走私假幣罪，但可以從輕處罰。

4.

朱某的行為構(gòu)成何種犯罪?應(yīng)當(dāng)如何處罰?正確答案：朱某的行為應(yīng)構(gòu)成走私假幣罪、出售假幣罪、使用假幣罪，數(shù)罪并罰。本案中，出租車司機朱某在明知假幣屬于劉某、王某走私而來仍直接向其購買假幣，已經(jīng)構(gòu)成走私假幣罪，其后來的出售、使用假幣的行為侵犯數(shù)個法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

5.

金某的行為構(gòu)成何種犯罪?正確答案：金某的行為應(yīng)構(gòu)成金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪。本案中金某系A(chǔ)工商銀行的出納員，符合金融工作人員的主體要件，且其先后購買了10萬元的假幣，并將其換成真幣的行為已經(jīng)構(gòu)成此罪。

6.

若劉某和王某兩人在出售假幣后要求金某為其提供資金賬戶來轉(zhuǎn)賬，金某同意，則金某的行為應(yīng)如何定性?正確答案：金某的行為應(yīng)構(gòu)成洗錢罪。劉某、王某出售假幣所得資金屬于走私犯罪所得，金某明知是走私犯罪所得而為其提供資金賬戶的行為完全符合上述洗錢罪的構(gòu)成要件。因此，金某的行為構(gòu)成洗錢罪。

二、

【案情】

甲有限公司(以下簡稱甲公司)經(jīng)營管理不善，連年虧損。2020年6月在明知沒有償債能力的情況下，甲公司經(jīng)決議向銀行貸款用于發(fā)放工資和償還債務(wù)。甲公司總經(jīng)理李某指使主管人員王某偽造了幾份虛假的經(jīng)濟合同，利用虛假的經(jīng)濟合同騙得銀行的信任，并促使銀行發(fā)放了貸款4000萬元。事后，甲公司怕被銀行發(fā)現(xiàn)真相而收回貸款，于是通過某非國有乙公司的賬戶將這筆款項換成外匯轉(zhuǎn)移至澳門，并說明可按資金數(shù)額的20%向乙公司支付“手續(xù)費”。乙公司明知該資金為甲公司詐騙犯罪所得，仍然同意為資金轉(zhuǎn)賬提供賬戶。乙公司在收取“手續(xù)費”800萬元后，將該資金折換成400萬美元以預(yù)付款的名義匯往甲公司在澳門的賬戶。事后，由于甲公司無法償還貸款而導(dǎo)致東窗事發(fā)。經(jīng)查明，乙公司為鄭某設(shè)立的金融咨詢公司，從2018年設(shè)立至今鄭某一直都伙同自己大學(xué)時期的金融系同學(xué)何某(非金融咨詢公司員工)幫助一些公司將資金轉(zhuǎn)成外匯轉(zhuǎn)移至境外，金融公司的主要收入都來自這些“手續(xù)費”。其中有證據(jù)證明，乙公司曾經(jīng)幫助丙公司(黑社會老大錢某用來隱藏其黑社會組織犯罪而設(shè)立)將犯罪所得的錢財換成外匯轉(zhuǎn)移至境外。鄭某被抓獲后，承認(rèn)了自己及何某的所有罪行，并且揭發(fā)錢某曾經(jīng)因為其情婦想要脫離錢某，就將其情婦用藥迷暈賣至越南，經(jīng)查證以上揭發(fā)屬實。

【問題】1.

甲公司是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，如何定罪處罰?如果不構(gòu)成，為什么?正確答案：甲公司構(gòu)成合同詐騙罪。由于甲公司通過虛假的經(jīng)濟合同騙得銀行貸款，非法占有銀行貸款，因此對甲公司以合同詐騙罪論處。[考點]貸款詐騙罪，合同詐騙罪，洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得，犯罪所得收益罪，單位犯罪，拐賣婦女、兒童罪，立功，自首

[解析]

法理透析：

1．貸款詐騙罪，是指以非法占有為目的，詐騙銀行或其他金融機構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的行為。根據(jù)《刑法》第193條的規(guī)定，貸款詐騙罪的表現(xiàn)方式有：(1)編造引進資金、項目等虛假理由的；(2)使用虛假的經(jīng)濟合同的；(3)使用虛假的證明文件的；(4)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)?；蛘叱龅盅何飪r值重復(fù)擔(dān)保的；(5)以其他方法詐騙貸款的。

本題中，對甲公司的行為，乍一看似乎構(gòu)成貸款詐騙罪，其實不然。根據(jù)《刑法》第193條的規(guī)定，貸款詐騙罪的主體只能是自然人而不包括單位，因此對本題甲公司的行為不能定貸款詐騙罪。又根據(jù)最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構(gòu)貸款，符合合同詐騙罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪定罪處罰。

《刑法》第224條規(guī)定，合同詐騙罪的表現(xiàn)形式有：(1)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；(2)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；(3)沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；(4)收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；(5)以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。

2．我國1997年修訂后的新《刑法》，采用總則和分則相結(jié)合的方式確立了單位犯罪及其刑事責(zé)任?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

《刑法》第31條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！?/p>

3．根據(jù)1999年6月25日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》(以下簡稱《單位犯罪解釋》)的規(guī)定，對單位需注意以下幾點：(1)除獨資、私營企業(yè)外，即使不具有法人資格的，只要是一個合格的單位，就可以作為單位犯罪的主體，即獨資、私營企業(yè)不具有法人資格的不能成為單位犯罪主體，但不排除單位分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)成為單位犯罪主體的可能性。(2)為了進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)、事業(yè)單位的不能成立單位犯罪。(3)公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，主要進行違法犯罪活動的，按照個人犯罪處理。(4)盜用單位的名義，違法所得歸個人所有或者個人私分的，也按照個人犯罪處理。

4．對鄭某的定罪分析：

根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的行為是洗錢罪。洗錢罪的表現(xiàn)方式有：(1)提供資金賬戶的；(2)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；(3)通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；(4)跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；(5)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。由此可見，構(gòu)成洗錢罪的上游罪名必須是：毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，如果上游罪名不是在這七類罪之中，即使實施了洗錢行為，下游罪名也不能認(rèn)定為洗錢罪。

對鄭某量刑的分析：

《刑法》第67條規(guī)定的自首包括一般自首和特別自首。一般自首成立的條件有兩點：一是自動投案，即犯罪分子在犯罪后，在尚未受到訊問、未被采取強制措施之前，出于本人意愿而向有關(guān)司法機關(guān)承認(rèn)自己實施了犯罪，并且自愿置于有關(guān)機關(guān)的控制之下，等待進一步交代犯罪實施的行為；二是如實供述自己的罪行，即犯罪分子自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。

本題中，鄭某被抓后承認(rèn)了司法機關(guān)已經(jīng)掌握的有證據(jù)證明的洗錢罪等罪行，則鄭某不能成立自首，應(yīng)屬于如實供述自己罪行，成立坦白。

《刑法》第68條規(guī)定，立功包括一般立功和重大立功。根據(jù)《自首和立功解釋》第5條的規(guī)定，立功行為主要表現(xiàn)為：(1)揭發(fā)他人犯罪行為并經(jīng)查證屬實的；(2)提供重要線索從而得以偵破其他刑事案件的；(3)協(xié)助抓捕其他罪犯的，包括未歸案的同案犯；(4)阻止、檢舉他人正在實施的犯罪行為從而使國家免受重大損害的。

2.

對于李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰?正確答案：李某的行為不單獨構(gòu)成犯罪，但應(yīng)當(dāng)被處罰。單位犯罪的犯罪主體只有甲公司，行為人不單獨構(gòu)成犯罪。在本題中，明知無法還款而偽造經(jīng)濟合同向銀行貸款用于發(fā)放工資和還債的行為屬于公司行為，所以應(yīng)當(dāng)是甲公司構(gòu)成合同詐騙罪，而不是李某構(gòu)成合同詐騙罪。但是作為甲公司的直接主管人員的公司總經(jīng)理李某應(yīng)當(dāng)被判處刑罰。

3.

王某是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，是什么罪?如果不構(gòu)成，為什么?正確答案：王某的行為不單獨構(gòu)成犯罪，但應(yīng)當(dāng)被處罰。單位犯罪的犯罪主體只有甲公司，行為人不單獨構(gòu)成犯罪。由于合同詐騙罪的處罰對象不僅包括直接負(fù)責(zé)的主管人員而且也包括直接責(zé)任人員。甲公司犯合同詐騙罪，主管人員王某偽造了幾份虛假的經(jīng)濟合同，也是甲公司合同詐騙罪的直接責(zé)任人員，可是對王某同樣不能單獨定罪。雖然不能定罪，但是對王某依然應(yīng)當(dāng)判處刑罰。

4.

乙公司是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成，是什么罪?如果不構(gòu)成，為什么?正確答案：乙公司不構(gòu)成犯罪，乙公司是鄭某設(shè)立專門用于洗錢的公司，因此不以單位犯罪論。本題中，乙公司為鄭某設(shè)立的金融咨詢公司，從2018年設(shè)立至今鄭某一直都是和自己大學(xué)時期的金融系同學(xué)何某一起幫助一些公司將資金轉(zhuǎn)成外匯轉(zhuǎn)移至境外，金融公司的主要收入都來自這些“手續(xù)費”?？梢哉J(rèn)定乙公司在設(shè)立后主要進行違法犯罪活動。因此本題中，鄭某等自然人通過乙公司將資金轉(zhuǎn)成外匯轉(zhuǎn)移至境外收取“手續(xù)費”的行為不能認(rèn)定為單位犯罪，只能認(rèn)定為鄭某等自然人的行為。

5.

鄭某與何某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?正確答案：乙公司設(shè)立后，鄭某與何某一直從事洗錢活動，共謀洗錢，構(gòu)成洗錢罪的共同犯罪。根據(jù)對乙公司行為定性的分析，可以得出結(jié)論何某并非與乙公司共同實施犯罪，而是同自然人鄭某共同實施犯罪，構(gòu)成共同犯罪。

6.

對于鄭某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰?正確答案：鄭某構(gòu)成洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。鄭某幫助甲公司轉(zhuǎn)移合同詐騙所得構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，而鄭某幫助丙公司轉(zhuǎn)移黑社會性質(zhì)組織犯罪所得構(gòu)成洗錢罪。兩罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。本題中，甲公司構(gòu)成了合同詐騙罪，而合同詐騙罪不屬于洗錢罪的上游犯罪，因此對幫助甲公司轉(zhuǎn)移贓款的乙公司設(shè)立人鄭某不能定洗錢罪，根據(jù)《刑法修正案(六)》對《刑法》第312條的修訂規(guī)定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。鄭某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

本題中，丙公司是錢某為隱藏黑社會性質(zhì)組織犯罪所得而設(shè)立的，所以錢款都是來自黑社會性質(zhì)組織犯罪所得，鄭某明知此情況而幫助丙公司轉(zhuǎn)移贓款至境外的行為，符合洗錢罪的全部構(gòu)成要件，構(gòu)成洗錢罪。

因為甲公司合同詐騙罪案發(fā)，鄭某被抓獲，由于其承認(rèn)了自己及何某的所有罪行，應(yīng)成立坦白。又因為鄭某揭發(fā)錢某販賣婦女至境外的犯罪行為，錢某的行為可能判處無期徒刑以上刑罰，鄭某構(gòu)成重大立功。鄭某犯罪后坦白又有重大立功，對其應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

三、

【案情】

2012年5月賈某因犯詐騙罪被判處有期徒刑9年，2017年12月11日獲得假釋，假釋考驗期至2021年3月8日。之后賈某創(chuàng)辦“翱翔燈具制造廠”，該廠是個人獨資企業(yè)。2020年6月，賈某利用從光明燈廠“跳槽”職工程某非法獲取的該廠專有的“照亮”臺燈生產(chǎn)技術(shù)秘密資料，大量生產(chǎn)金屬塑料合成臺燈。為增加銷量，該廠將自己生產(chǎn)的臺燈貼上“明亮”臺燈注冊商標(biāo)，用“明亮”臺燈外包裝包裝好以后，以每只230元的價格銷售。此外賈某還大做廣告，稱自己的產(chǎn)品為“知名品牌，物美價廉”。眾商家買后發(fā)現(xiàn)上當(dāng)受騙，臺燈質(zhì)量低劣，造成大量積壓。這損害了光明燈廠的聲譽并造成65萬余元經(jīng)濟損失，而賈某的銷售金額達到了195萬余元。

賈某的好友喬某見賈某在銀行存有巨款，貪念萌生。趁機復(fù)制了賈某的存單，偽造了賈某存款銀行的儲蓄章和行政專用章，套取密碼后，指使女友劉某使用假存單從銀行冒領(lǐng)賈某存款。劉某知道存單有假但仍使用該假存單冒領(lǐng)賈某的50萬元存款。劉某將50萬元巨款冒領(lǐng)后，裝在提包中拿到朋友丁某家中存放。某日丁某打開提包發(fā)現(xiàn)里面都是現(xiàn)金，估計來路不正，于是產(chǎn)生據(jù)為已有的想法。劉某來取包時，丁某聲稱沒有存放過該提包，拒不交出。喬某、劉某冒領(lǐng)賈某存款一案案發(fā)后，公安機關(guān)按照劉某的供述，令其交出巨款，丁某仍然不承認(rèn)替劉某保管過提包。

【問題】1.

賈某生產(chǎn)臺燈的行為是個人犯罪還是單位犯罪?正確答案：賈某生產(chǎn)臺燈的行為是個人犯罪，不成立單位犯罪。在本案中，賈某的個人獨資企業(yè)是不具有法人資格的，不滿足《刑法》中的“單位”概念，所以不能成立單位犯罪。[考點]單位犯罪，牽連犯，想象競合犯，侵犯商業(yè)秘密罪，假冒注冊商標(biāo)罪，虛假廣告罪，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，假釋，偽造企業(yè)印章罪，侵占罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，共犯

[解析]

法理透析：

1．單位犯罪具有以下條件：第一，單位是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體犯罪，是單位本身犯罪；第二，是由單位的決策機構(gòu)按照單位的決策程序商定，由直接責(zé)任人員實施；第三，一般表現(xiàn)為為本單位謀取非法利益或者以單位名義為本單位全體成員或多數(shù)成員謀取非法利益；第四，要以《刑法》明確規(guī)定為前提?！秵挝环缸锝忉尅返?條規(guī)定，《刑法》第30條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營、合作經(jīng)營企業(yè)和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。

2．侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫、披露、擅自使用等不正當(dāng)手段，侵犯商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。其中商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。

假冒注冊商標(biāo)罪，是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對“同一種商品”的認(rèn)定，應(yīng)以國家有關(guān)部門頒發(fā)的商品分類為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較。

虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的行為。行為人明知利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳會讓消費者產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。此罪主要在于生產(chǎn)銷售的偽劣產(chǎn)品不符合所宣傳或者商品本身屬性應(yīng)當(dāng)達到的質(zhì)量要求。

3．偽造企業(yè)印章罪，是指沒有制作權(quán)限的人，擅自偽造企業(yè)印章的行為。偽造金融票證罪是指偽造匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單及其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件以及偽造信用卡的行為。金融憑證詐騙罪，是指使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單或其他銀行結(jié)算憑證，騙取財物的行為。牽連犯，是指犯罪的手段行為或者結(jié)果行為，與目的行為或者原因行為分別觸犯不同罪名的情形，為了定罪量刑的需要，一般是將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，也只有類型化了的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系才存在牽連關(guān)系，即只有當(dāng)某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某些原因通常會導(dǎo)致某些結(jié)果的發(fā)生，才認(rèn)定為牽連犯。

4．侵占罪，是指將代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占對象包括委托物、遺忘物或者埋藏物。基于非法原因而給予的財物是否屬于侵占罪的對象有肯定說與否定說兩種不同的觀點：

(1)肯定說：基于不法原因給付的財物可以成為侵占罪的對象。

理由：盡管在民法上基于不法原因交付的財物，被害人沒有返還請求權(quán)，也不能得到私法上的救濟。但民法上有無保護和刑法上是否成立犯罪是兩回事。該財物仍屬于“自己占有的他人財物”，即使上述委托關(guān)系不受民法保護，也不影響侵占罪的成立。因此根據(jù)肯定說，行為人拒不退還基于不法原因給付的財物的，仍成立侵占罪。

(2)否定說：被害人對該財物沒有返還請求權(quán)，故可認(rèn)為該財物所有權(quán)已經(jīng)不屬于被害人，行為人沒有將“他人財物”據(jù)為已有，而且該財產(chǎn)處于行為人的實際控制之下，也不能認(rèn)為其屬于國家財產(chǎn)，也不能認(rèn)為行為人侵占了國家財產(chǎn)。如果將行為人的行為認(rèn)定為侵占罪，會得出民法上被害人沒有返還請求權(quán)但刑法上認(rèn)為有請求權(quán)的結(jié)論，這樣就破壞了法秩序的統(tǒng)一性。因此根據(jù)否定說，行為人拒不退還基于不法原因給付的財物的，不成立侵占罪。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指明知是犯罪所得以及產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。此罪的行為對象是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，在主觀上還要求行為人必須明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱藏。

2.

賈某的行為構(gòu)成什么犯罪?正確答案：賈某的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪、假冒注冊商標(biāo)罪、虛假廣告罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，其中賈某虛假廣告行為與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品兩者之間存在牽連關(guān)系，屬于牽連犯。此外，賈某的行為同時觸犯了假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，想象競合擇一重罪處罰。本案中，賈某利用程某所泄露的光明燈廠的“照明”臺燈的技術(shù)來自我生產(chǎn)并貼上“明亮”這一注冊商標(biāo)，還做廣告虛假宣傳造成購買商虧損，同時滿足侵犯商業(yè)秘密罪、假冒注冊商標(biāo)罪、虛假廣告罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪四罪。其中賈某做虛假廣告是以生產(chǎn)銷售偽劣臺燈為目的，所以兩者存在牽連關(guān)系，是牽連犯，擇一重罪處罰。此外賈某的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪，是想象競合關(guān)系，擇一重罪處罰即可。

3.

喬某的行為構(gòu)成什么犯罪?正確答案：喬某偽造銀行儲蓄專用章、行政專用章，構(gòu)成偽造企業(yè)印章罪；偽造巨額存單的行為構(gòu)成偽造金融票證罪，使用偽造的存單進行金融詐騙犯罪，構(gòu)成金融憑證詐騙罪。鑒于其偽造企業(yè)印章的行為、偽造金融票證的行為是其進行金融憑證詐騙罪的手段行為，屬于牽連犯，不需要數(shù)罪并罰，可擇其重罪即金融憑證詐騙罪處罰。本案中，喬某偽造銀行儲蓄專用章、行政專用章，構(gòu)成偽造企業(yè)印章罪，接著又通過偽造的企業(yè)印章來偽造金融票證，又以偽造的金融票證來實行金融憑證詐騙罪，所以偽造企業(yè)印章、偽造金融票證是喬某實行金融詐騙罪的手段，彼此存在牽連關(guān)系，屬于牽連犯，不需要數(shù)罪并罰，應(yīng)擇一重罪即金融憑證詐騙罪進行處罰。

4.

劉某的行為構(gòu)成什么犯罪?正確答案：劉某構(gòu)成喬某金融憑證詐騙罪的共犯。但劉某對偽造企業(yè)印章罪、偽造金融票證罪不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，劉某成立金融憑證詐騙罪的共犯。因為劉某在主觀上明知是偽造的金融憑證仍使用，客觀上實施了詐騙行為，滿足金融憑證詐騙罪的構(gòu)成要件，與喬某構(gòu)成金融憑證詐騙罪的共犯。不過劉某對于偽造企業(yè)印章罪、偽造金融票證罪在主觀上不知情，在客觀上也沒有實行關(guān)乎兩罪的行為，所以對這兩罪不承擔(dān)刑事責(zé)任。

5.

丁某的行為構(gòu)成什么犯罪?正確答案：丁某是否成立侵占罪有兩種觀點：

(1)肯定說認(rèn)為基于不法原因給付的財物可以成為侵占罪的對象。故丁某拒不退還劉某贓物的行為完全符合侵占罪的構(gòu)成要件，對丁某應(yīng)以侵占罪定罪處罰。

(2)否定說認(rèn)為基于不法原因給付的財物不可以成為侵占罪的對象。因此，劉某交給丁某保管的贓物不屬于侵占罪的對象，丁某拒不退還贓物的也不構(gòu)成侵占罪。

此外丁某雖然懷疑提包里的錢來路不明，但也并不確定，所以丁某并不滿足明知是犯罪所得及其收益而掩飾、隱瞞的條件，所以丁某并不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

四、

【案情】

事實一：吳某在當(dāng)?shù)亟?jīng)營一家藥店，因經(jīng)營不善，吳某打算鋌而走險販賣假藥掙錢，后吳某通過販賣假藥累計獲利10萬元。吳某朋友肖某為當(dāng)?shù)毓⑨t(yī)院醫(yī)生，從吳某處購得假藥當(dāng)作真藥賣給醫(yī)院不知情病人。

事實二：吳某與妻子王某感情不和，經(jīng)常爭吵。某日，二人在家爭吵時，王某氣急之下拿起家中煙灰缸從18樓家中向樓下公共區(qū)域拋擲，造成樓下一輛轎車毀損，未造成人員傷亡。

事實三：后吳某計劃在旅行過程中將妻子殺害。一日，吳某帶王某來到山上旅游，在一懸崖邊吳某趁王某不備一把將王某推下懸崖。吳某下山途中發(fā)現(xiàn)王某掛在山間一棵樹上，奄奄一息，并未摔死。王某向吳某求救，吳某心生惻隱，將王某送往醫(yī)院搶救回來。

事實四：將王某送往醫(yī)院搶救后，吳某怕企圖殺害王某的事情敗露，便逃往外地。某日吳某在當(dāng)?shù)負(fù)斓揭粡埳绫？?，便使用該卡在藥店買藥、醫(yī)院就診。

事實五：吳某逃往外地后成為胡某家司機。胡某家有一女小胡15周歲，吳某長期接送小胡，對小胡關(guān)懷備至，小胡對吳某產(chǎn)生感情，后吳某將小胡帶回家中二人發(fā)生關(guān)系。

事實六：吳某希望東山再起，想向銀行貸款100萬元做生意，但他并不符合貸款條件。吳某便向銀行工作人員齊某(國家工作人員)送了10萬元，齊某便與吳某商議，決定由符合貸款條件的第三人張某出面貸款，貸出100萬元供吳某使用。后吳某生意大獲成功，兩個月后便將100萬元返還給齊某的個人賬戶，原貸款期限為1年，齊某便以個人名義將100萬元出借給他人使用，貸款期滿后以其他方式將100萬元歸還。

【問題】1.

事實一中，吳某、肖某二人的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：(1)吳某構(gòu)成銷售假藥罪和詐騙罪，想象競合，擇一重罪論處。首先，吳某構(gòu)成銷售假藥罪。主觀上，吳某明知是假藥還在自己藥店販賣，具有銷售假藥的故意；客觀上，吳某實施了銷售假藥的行為。因此，吳某構(gòu)成銷售假藥罪。其次，吳某構(gòu)成詐騙罪。主觀上，吳某具有將假藥冒充真藥欺騙顧客的故意；客觀上，吳某以假藥賣給顧客，使顧客基于錯誤認(rèn)識用真藥的價格購買了假藥，遭受了財產(chǎn)損失。因此，吳某構(gòu)成詐騙罪。

(2)肖某構(gòu)成銷售、提供假藥罪和詐騙罪，想象競合，擇一重罪論處。首先，肖某構(gòu)成銷售、提供假藥罪。主觀上，肖某作為醫(yī)院醫(yī)生，明知吳某銷售的是假藥還從其處購買并將之賣給醫(yī)院病患，具有銷售、提供假藥的故意；客觀上，肖某實施了銷售、提供假藥的行為。因此，肖某構(gòu)成了銷售、提供假藥罪。其次，肖某構(gòu)成詐騙罪。主觀上，肖某具有將假藥冒充真藥欺騙患者的故意；客觀上，肖某以正常價格銷售、提供假藥給患者，使患者遭受了財產(chǎn)損失。因此，肖某構(gòu)成詐騙罪。[考點]銷售、提供假藥罪，高空拋物罪，犯罪終局狀態(tài)，挪用公款罪的客觀方面

[解析]

法理透析：

1．銷售、提供假藥罪。《刑法》第141條第2款規(guī)定，“藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰”，即構(gòu)成提供假藥罪。不要求行為人主觀上有特定犯罪目的，也不要求行為人具有牟利的目的，只要行為人明知是假藥還提供給他人使用即可。事實一中的肖某身為醫(yī)院醫(yī)生，明知是假藥還向病人銷售、提供，故肖某構(gòu)成銷售、提供假藥罪。詐騙罪是指行為人實施欺騙行為，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，最終行為人取得財物，被害人遭受損失的行為。吳某和肖某以假藥冒充真藥，使受害人以真藥價格購買假藥，遭受財產(chǎn)損失，符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

2．高空拋物罪?！缎谭ā返?91條之二規(guī)定：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！备呖諕佄镒锱c以危險方法危害公共安全罪之間存在競合關(guān)系，僅限于在行為人高空拋物行為危害到公共安全時，才可以危險方法危害公共安全罪定罪。

3．犯罪終局狀態(tài)?！缎谭ā返?3條第1款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！钡?4條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镄螒B(tài)是終局性的形態(tài)，不是暫時性的形態(tài)，一個犯罪出現(xiàn)了一種犯罪形態(tài)后就不可能出現(xiàn)其他犯罪形態(tài)。犯罪形態(tài)之間是排除關(guān)系，而非并存關(guān)系。事實三中吳某將王某從懸崖推下便已經(jīng)形成犯罪終局狀態(tài)，由于吳某意志以外的原因王某未死，構(gòu)成犯罪未遂。即使吳某后來生出惻隱之心將王某送到醫(yī)院搶救也不再構(gòu)成犯罪中止，可對其送醫(yī)的行為在量刑上作為酌定量刑情節(jié)予以評價。

4．此題為觀點展示。雖然社?？ㄔ谔囟ǚ秶鷥?nèi)與信用卡的功能相同，如具有存取款、轉(zhuǎn)賬、銀聯(lián)消費等功能，但是，社?？ǖ陌l(fā)放主體不是金融機構(gòu)，而是人力資源和社會保障部門?？▋?nèi)的社?？铐椫荒茉诙c醫(yī)院、藥店就醫(yī)購藥時在POS機上刷卡使用，不能提取現(xiàn)金。因此，社?？ú荒艿韧谛庞每ǎ瑢⑨t(yī)?？ń忉尀樾庞每▽儆跀U大解釋，不符合法律規(guī)范。

5．負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪是《刑法修正案(十一)》中新增罪名，構(gòu)成該罪要求對象為14～16周歲的被照護者，主體為負(fù)有照護職責(zé)的人員，即負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，行為方式為利用優(yōu)勢地位“自愿”發(fā)生性關(guān)系。該罪的成立無須采用暴力、脅迫等手段，只需利用優(yōu)勢地位，當(dāng)強行與被照護者發(fā)生關(guān)系或與14周歲以下的被照護者發(fā)生關(guān)系的不構(gòu)成本罪，構(gòu)成強奸罪。

6．行賄罪與受賄罪的關(guān)系、挪用公款罪的客觀方面。行賄罪與受賄罪屬于對向犯，一般情況下雙方同時成立犯罪，例外情況下只有一方成立犯罪。具體情形有：(1)因被勒索給予財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的不是行賄，但國家工作人員的行為仍然是索取賄賂；(2)為了謀取正當(dāng)利益而給予國家工作人員以財物的不是行賄，但國家工作人員接受財物的行為成立受賄罪；(3)為了謀取不正當(dāng)利益而給予國家工作人員以財物的構(gòu)成行賄罪，但國家工作人員沒有接受賄賂的故意，立即將財物送交有關(guān)部門處理的，不構(gòu)成受賄罪。

構(gòu)成挪用公款罪要求主觀上具有歸個人使用的目的，客觀上存在歸個人使用的行為，包括：(1)進行非法活動。此種情況下不對挪用時間做要求，挪用金額在《刑法》中沒有規(guī)定，司法解釋規(guī)定金額為3萬元以上。(2)數(shù)額較大，進行營利活動。此種情況下不對挪用時間做要求，司法解釋規(guī)定金額為5萬元以上。(3)數(shù)額較大，超過3個月未歸還，是指進行非法活動、營利活動以外的一般活動在時間上超過3個月未還，司法解釋中規(guī)定“數(shù)額較大”是5萬元以上。

2.

事實二中，王某的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：王某構(gòu)成高空拋物罪。主觀上，王某在明知自己家住18樓的情況下，仍然往樓下拋擲煙灰缸，具有高空拋物的故意；客觀上，王某從高處扔下煙灰缸造成樓下一輛轎車毀損，情節(jié)嚴(yán)重。因此，王某的行為構(gòu)成高空拋物罪。

3.

事實三中，吳某的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?正確答案：吳某構(gòu)成故意殺人罪，屬于故意殺人未遂。主觀上，吳某預(yù)謀殺害妻子王某，具有殺人的故意；客觀上，吳某帶王某來到山上旅游，并在山上將王某推下懸崖，實施了殺害王某的行為。因此，吳某構(gòu)成故意殺人罪。王某最終沒有摔死，是吳某意志以外的原因?qū)е碌?，屬于犯罪未遂。而吳某后續(xù)將王某送往醫(yī)院搶救的行為并未構(gòu)成犯罪中止，因同一犯罪僅存在一個犯罪終局狀態(tài)，吳某在將王某推下懸崖后，已形成犯罪終局狀態(tài)，構(gòu)成犯罪未遂，即使后續(xù)吳某再將王某送往醫(yī)院搶救也不構(gòu)成犯罪中止。

4.

事實四中，有觀點認(rèn)為吳某的行為構(gòu)成詐騙罪，請說明理由。有觀點認(rèn)為吳某的行為不構(gòu)成詐騙罪，請說明理由。正確答案：(1)吳某構(gòu)成詐騙罪。主觀上，吳某具有使用他人社?？ㄆ垓_藥店、醫(yī)院的故意；客觀上，吳某實施了冒用他人社保卡的行為，使得收費員被欺騙，處分了他人社?？ㄉ系馁Y產(chǎn)，使他人遭受了損失。因社?？ǖ陌l(fā)放主體并非金融機構(gòu)，而是社會保障部門，社?？ㄒ矁H能在定點醫(yī)療機構(gòu)使用，不能取出現(xiàn)金，故社?？ú坏韧谛庞每?，吳某不構(gòu)成信用卡詐騙罪，僅構(gòu)成詐騙罪。(2)吳某的行為不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成信用卡詐騙罪?，F(xiàn)在的社?？ㄒ呀?jīng)加載了存儲、取款、轉(zhuǎn)賬等金融功能，可以作為具有借記功能的銀行卡使用，屬于司法解釋中的信用卡。據(jù)此，拾得他人社保卡后又盜刷的行為，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。(3)吳某的行為不構(gòu)成詐騙罪，構(gòu)成盜竊罪。拾得他人社?？ê蟊I刷現(xiàn)金是一種在被害人不知情的情況下，通過和平手段秘密竊取的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

5.

事實五中，吳某的行為是否構(gòu)成犯罪?正確答案：吳某構(gòu)成負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪。吳某作為胡家司機對小胡負(fù)有照護職責(zé)，明知小胡年僅15周歲仍與小胡發(fā)生性關(guān)系，即使小胡出于“自愿”，也不阻礙本罪的成立。

6.

事實六中，吳某、齊某二人的行為如何認(rèn)定?正確答案：(1)吳某構(gòu)成行賄罪。主觀上，吳某具有為謀取不正當(dāng)利益的故意；客觀上，吳某實施了給予國家工作人員齊某以財物的賄賂行為。吳某因自己不符合貸款條件而向齊某行賄以謀取不正當(dāng)利益，構(gòu)成行賄罪。(2)齊某構(gòu)成受賄罪、違法發(fā)放貸款罪和挪用公款罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。首先，齊某構(gòu)成受賄罪。本案中，齊某身為國家工作人員，接受吳某請托，收受了吳某10萬元，幫助本不符合貸款條件的吳某通過第三人張某獲得貸款，為吳某謀取了不正當(dāng)利益，構(gòu)成受賄罪。其次，齊某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。本案中，齊某作為銀行工作人員，在明知吳某不符合貸款條件的情況下，讓張某出面貸款后將貸款供吳某使用，違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。最后，齊某構(gòu)成挪用公款罪。齊某作為國家工作人員，將100萬元公款以個人名義挪用給他人使用，超過3個月未歸還的行為構(gòu)成挪用公款罪。

五、

【案情】

被告人：甲，男，20歲，無業(yè)。被告人：乙，男，15歲，無業(yè)。被告人：丙，男，20歲，無業(yè)。被告人：戊，女，17歲(審判時已滿18周歲)，無業(yè)。

2020年3月15日，被告人甲與被害人丁一起賭博，當(dāng)晚甲手氣很好，連贏了丁8萬多元，因丁當(dāng)時帶錢不多，不得已只好給甲打了一張5萬元的欠條。后來，甲多次上門討要，丁均推脫暫時沒錢償還。同年6月8日，甲到乙家玩，恰巧丙也在，甲提及此事，乙說：“這樣下去總不是辦法。我聽說丁有個兒子，丁很是疼愛，只要把他兒子綁了，就不怕他不還錢?！奔子X得乙說得很有道理，遂于2日后，與乙、丙合謀，到丁子所在托兒所，謊稱是丁子的親戚，將丁子接走，并關(guān)在臨時租住的房屋里，打算以此向丁要5萬元還款。此時丙因臨時有事離開，丙外出期間，甲、乙認(rèn)為既然已經(jīng)干了，索性干大的，遂打電話給丁，要他籌50萬元贖人，并不能報警，否則就等著給他兒子收尸。丁接到電話后，趕緊對甲、乙說有事好商量。甲讓丁于當(dāng)晚將錢送到某處，丁則提出需要寬限幾日，眼下的確沒錢，甲答應(yīng)。丙回屋后，甲、乙告訴他已向丁要贖款，丙未多問。6月11日，甲的女友戊找甲，在甲租住的房屋內(nèi)發(fā)現(xiàn)了丁子，便問哪里來的小孩。甲眼見瞞不住，便如實相告。戊聽后也想加入，并表示到時愿意替甲去收錢。隨后幾日，甲、乙、丙、戊輪流負(fù)責(zé)看管丁子，并不時催丁拿錢。6月13日，丁打來電話，稱錢已備好，讓甲過來取。后戊到約定地點取錢時，被事先布控好的公安人員抓獲，隨后，根據(jù)戊的交代，公安機關(guān)又將甲、乙、丙抓獲。

【問題】1.

甲構(gòu)成何罪?正確答案：甲構(gòu)成綁架罪。在本案中，甲為索要5萬元賭債，竟與乙一起將丁子綁架，并向丁索取高達原債務(wù)10倍的贖金，顯然，其行為屬于非法拘禁罪與綁架罪的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)對甲以綁架罪論處。[考點]綁架罪，非法拘禁罪，犯罪既遂，犯罪中止，共同犯罪，繼續(xù)犯，刑事責(zé)任年齡

[解析]

法理透析：

1．綁架罪，是指以勒索財物為目的，劫持他人，或者使用暴力、威脅或者其他方法劫持他人作為人質(zhì)的行為。本罪具有如下構(gòu)成特征：本罪在客觀方面表現(xiàn)為使用暴力、脅迫或者其他手段劫持他人的行為。綁架既可以采取暴力、脅迫等強制方法，如捆綁、毆打等，也可以采用藥物麻醉等非強制方法。以勒索財物為目的，偷盜嬰幼兒的，以本罪論處。所謂綁架，一般是指違背被害人或其監(jiān)護人意志，將被害人擄離原處，置于行為人控制之下。但是，在實踐中也存在使未成年人的父母離開生活場所而將未成年人控制在行為人的實力范圍內(nèi)的情況，故綁架并不必然要求使被害人離開原來的生活場所。在以勒索財物為目的，如以暴力、脅迫等手段控制他人人身索取財物的案件中，如果行為人在綁架過程中又直接向被害人強取財物的，屬于一行為同時觸犯綁架罪與搶劫罪，是想象競合，應(yīng)從一重罪處罰。如果行為人僅向第三人索取財物的，則只構(gòu)成綁架罪。綁架罪與非法拘禁罪的主要區(qū)別在于，綁架罪的構(gòu)成不僅要求有非法剝奪人身自由的行為，而且要求有勒索財物或滿足行為人不法要求的目的以及與此相對應(yīng)的索財或提出不法要求的行為。而非法拘禁罪僅要求行為人具有剝奪他人人身自由的目的。

只要行為人與被害人之間存在債務(wù)，則無論債務(wù)是否合法，均應(yīng)認(rèn)定為非法拘禁罪。

但是，如果行為人為索取債務(wù)綁架他人后，又向被綁架人的親屬或者其他人提出了遠遠超出原債務(wù)數(shù)額的不法要求的，則行為人的行為就同時觸犯了非法