國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題362

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題362一、【案情】

甲公司委派業(yè)務員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權（江南博哥）委托書前往。

甲公司、乙公司于2021年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運，貨交承運人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認為時值綠豆銷售旺季，遂于2021年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價款為100萬元，仍由乙公司代辦托運，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2021年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運合同，丙公司應在10天內將大蒜和綠豆運至甲公司。

2021年4月5日，甲公司、丁公司簽訂以120萬元價格轉賣大蒜的合同。4月7日，因大蒜價格大漲，甲公司又以150萬元價格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運交戊公司。4月8日，丙公司運送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)，大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己的名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認丙公司的行為，要求己公司返還綠豆。

【提問】1.

大蒜運至丙公司時，所有權歸誰?為什么?正確答案：甲公司。因為大蒜是動產(chǎn)，除合同有特別約定外，以交付作為其所有權轉移的標志。甲公司和乙公司約定，大蒜交給丙公司時視為完成交付，故此時甲公司是大蒜的所有權人。[考點]民法[解析]《民法典》第603條第2款第1項是出題人很愛考的一種現(xiàn)實交付：貨交第一承運人即完成現(xiàn)實交付。但有三個條件：(1)動產(chǎn)買賣合同；(2)沒有約定交付地點；(3)貨物需要運輸。重要的附帶說明，在動產(chǎn)買賣合同中：(1)若約定了交付地點，就應在約定的地點完成交付，否則就不是交付了；(2)若沒有約定交付地點，但貨物又不需要運輸，交付的地點是出賣人所在地(就不是第一承運人)。這里要求掌握得十分精確。

參考答案的給定，也是對所涉及法條的提煉概括，不需要和盤托出。所以我們在答題時，只需要將我們平時記憶重點法條中的關鍵字詞結合題目給定的案例整理通順語句即可。

2.

甲公司與丁公司、戊公司簽訂的轉賣大蒜的合同的效力如何?為什么?正確答案：有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有權，享有處分權，出賣人就同一標的物訂立的多重買賣合同，合同的效力相互之間是不排斥的。[考點]民法

3.

大蒜在運往戊公司途中毀損的風險由誰承擔?為什么?正確答案：戊公司承擔。在途貨物的買賣，自買賣合同簽訂之日起，標的物意外毀損、滅失的風險由買方承擔。故大蒜毀損、滅失的風險由買方戊公司承擔。[考點]民法

[解析]《民法典》第606條規(guī)定，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

4.

甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款?為什么?正確答案：不能。因為合同具有相對性，甲乙兩公司是大蒜購銷合同的當事人，甲公司不能因為第三人戊公司的原因拒付尾款。[考點]民法

5.

乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時要求甲公司承擔定金責任和違約金責任?為什么?正確答案：不能。因為甲公司和乙公司大蒜購銷合同中既約定定金又約定違約金，乙公司只能選擇適用違約金或者定金。[考點]民法[解析]依《民法典》第588條第1款的規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

6.

甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何?為什么?正確答案：有效。因為甲公司通過向乙公司支付50萬元綠豆貨款的行為，表示其已對張某的無權代理行為進行了追認。[考點]民法

7.

丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何?為什么?

正確答案：有效。根據(jù)《民法典》第597條第1款的規(guī)定，因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。即無權處分訂立的買賣合同有效。[考點]民法

8.

甲公司是否有權要求己公司返還綠豆?為什么?正確答案：無權。因為己公司構成善意取得。[考點]民法

[解析]善意取得成立條件：(1)占有人、名義登記人實施無權處分行為。(2)第三人為善意。(3)第三人支付合理對價。(4)第三人取得動產(chǎn)占有或者變更不動產(chǎn)登記已經(jīng)交付或者登記。

二、【案情】

甲欲出賣自家的房屋，但其房屋現(xiàn)已出租給張某，租賃期還剩余1年。甲將此事告知張某，張某明確表示，以目前的房價自己無力購買。

甲的同事乙聽說后，提出購買。甲表示愿意但需再考慮細節(jié)。乙擔心甲將房屋賣與他人，提出草簽書面合同，保證甲將房屋賣與自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登記機關驗證房屋確實登記在甲的名下，且所有權人一欄中只有甲的名字，雙方草簽了房屋預購合同。

后雙方簽訂正式房屋買賣合同約定：乙在合同簽訂后的5日內將購房款的三分之二通過銀行轉賬給甲，但甲須提供保證人和他人房屋作為擔保；雙方還應就房屋買賣合同到登記機關辦理預告登記。

甲找到丙作為保證人，并用丁的房屋抵押。丁與乙簽訂了抵押合同并辦理了抵押登記，但并沒有約定擔保范圍。甲乙雙方辦理了房屋買賣合同預告登記，但甲忘記告訴乙房屋出租情況。

此外，甲的房屋實際上為夫妻共同財產(chǎn)，甲自信妻子李某不會反對其將舊房出賣換大房，事先未將出賣房屋的事情告訴李某。李某知道后表示不同意。但甲還是瞞著李某與乙辦理了房屋所有權轉移登記。

2年后，甲與李某離婚，李某認為當年甲擅自處分夫妻共有房屋造成了自己的損失，要求賠償。甲抗辯說，賠償請求權已過訴訟時效。

【提問】1.

在本案中，如甲不履行房屋預購合同，乙能否請求法院強制其履行?為什么?正確答案：不能。理由是預購雖是合同，其目的在于訂立主合同?！睹穹ǖ洹返?95條規(guī)定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。乙可以按照《民法典》第584條請求賠償，也可以根據(jù)《民法典》第563條請求解除合同并請求賠償。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第495條的規(guī)定，本案中，甲乙雙方簽訂房屋預購合同，約定乙在將來購買房屋，當甲不履行該預購合同時，乙可要求甲承擔違約責任，也可要求甲解除預購合同并主張損害賠償，但不能要求甲強制履行預購合同。

2.

甲未告知乙有租賃的事實，應對乙承擔什么責任?正確答案：甲應對乙承擔違約責任。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明，違反了法律規(guī)定的義務，在合同有效的情況下，應該納入違約責任中。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第612條的規(guī)定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人對該標的物不享有任何權利的義務，但是法律另有規(guī)定的除外。同時根據(jù)《民法典》第577條的規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。據(jù)此可知，甲乙之間簽訂買賣合同，甲應當保證出賣給乙的房屋不存在未告知權利負擔的情形，在甲違反上述權利瑕疵擔保義務，未告知乙有租賃的事實時，甲的行為屬于履行合同不符合約定，應當承擔違約責任。

3.

如甲不按合同交付房屋并轉移房屋所有權，預告登記將對乙產(chǎn)生何種保護效果?正確答案：按照我國《民法典》第221條的規(guī)定，預告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權效力。即乙對房屋的交付請求權具有物權性優(yōu)先權，可以對抗所有的未登記的購買人。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第221條的規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起90日內未申請登記的，預告登記失效。據(jù)此可知，本案中，甲乙進行預告登記，甲未經(jīng)乙同意處分房屋的，甲的處分行為不發(fā)生物權效力，即乙對房屋的交付請求權可以對抗所有的未登記的購買人。

4.

如甲在預告登記后又與第三人簽訂房屋買賣合同，該合同是否有效?為什么?正確答案：預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權變動的效力，如果甲不履行，將對第三人承擔違約責任。[考點]民法

[解析]根據(jù)上述分析可知，辦理了預告登記后，未經(jīng)預告登記權利人的同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權效力，但不影響合同的效力。故在預告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同仍然有效。如果甲不履行，應按照《民法典》的規(guī)定，對第三人承擔違約責任。

5.

如甲不履行合同義務，在擔保權的實現(xiàn)上，乙可以行使什么樣的權利?擔保權實現(xiàn)后，甲、丙、丁的關系如何?正確答案：如果甲不履行合同義務，乙可以選擇實現(xiàn)抵押權或者向保證人丙主張保證責任。

無論是丁還是丙履行擔保責任后，都有權向甲追償。[或丁、丙可向甲追償，也可以要求對方(丙或者丁)承擔一半的份額。][考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第392條的規(guī)定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以請求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。據(jù)此可知，本案中乙的債權既有第三人丙為其提供保證，又有第三人丁的房屋為其提供抵押擔保，當債務人甲不履行到期債務時，因乙與丙、丁對實現(xiàn)擔保權的情形未作約定，故乙有權向丁主張抵押權，或者向保證人丙主張保證責任。在丙或者丁履行債務后，有權向債務人甲追償。

6.

甲擅自處分共有財產(chǎn)，其妻李某能否主張買賣合同無效?是否可以主張房屋過戶登記為無效或者撤銷登記?為什么?正確答案：不得主張無效。即使甲沒有處分權，也不影響合同效力。李某不可以主張房屋登記過戶為無效，對于善意的丙不得主張無效。[考點]民法

[解析](1)根據(jù)《民法典》第597條第1款的規(guī)定，因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任。據(jù)此可知，房屋為甲與李某的共有財產(chǎn)，甲擅自處分房屋的行為屬于無權處分，但不影響買賣合同的效力，李某不能因此主張買賣合同無效。(2)根據(jù)《民法典》第311條的規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：①受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意；②以合理的價格轉讓；③轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。據(jù)此可知，本案中，由于乙在購買房屋時屬于善意，且支付了合理的對價，并辦理了房屋過戶登記，因此，乙善意取得了房屋所有權，李某不可以主張房屋登記過戶無效。

7.

甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯是否成立?為什么?正確答案：不成立。由于雙方為夫妻共同財產(chǎn)制，夫妻關系存續(xù)是訴訟時效期間中止的法定事由。[考點]民法

[解析]根據(jù)《民法典》第194條的規(guī)定，在訴訟時效期間的最后6個月內，因下列障礙，不能行使請求權的，訴訟時效中止：(1)不可抗力；(2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權；(3)繼承開始后末確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；(4)權利人被義務人或者其他人控制；(5)其他導致權利人不能行使請求權的障礙。自中止時效的原因消除之日起滿6個月，訴訟時效期間屆滿。據(jù)此可知，訴訟時效中止的原因是權利人由于客觀原因不能行使權利。同時，根據(jù)《民法典》第1066條的規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院請求分割共同財產(chǎn)：(1)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為；(2)一方負有法定扶養(yǎng)義務的人患重大疾病需要醫(yī)治，另一方不同意支付相關醫(yī)療費用。據(jù)此可知，在婚姻關系存續(xù)期間，因甲與李某之間的財產(chǎn)無法進行分割，因此，李某對甲的損害賠償請求權受法律上的障礙而無法行使，發(fā)生訴訟時效中止的事由，只有等雙方夫妻關系存續(xù)的事實終止后，李某的賠償請求權訴訟時效才開始繼續(xù)計算。因此，甲對其妻李某的請求所提出的時效抗辯不成立。

三、【案情】

王某與張某育有二子，長子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇車禍身亡。王某于2020年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后，張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時由次子王乙使用。

2020年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬元的價格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當即支付購房款5萬元，并答應6個月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉讓協(xié)議，約定以15萬元的價格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉讓協(xié)議，以18萬元的價格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。

2021年5月，曹某應向王乙支付7萬元的購房余款時，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬元，因曹某與趙某系親戚，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2021年4月外出時遭遇車禍受傷，肇事司機孫某系曹某好友，曹某一直未向孫某提出車禍損害的賠償請求。

【提問】1.

王某過世后留下的6間房屋應由哪些人分配?各自應分得多少?為什么?正確答案：張某、王乙、王小甲。其中，張某分得4間，王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財產(chǎn)，王某死后，張某應獲得其中的3間，余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位繼承權。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應各分得1間。[考點]民法

2.

王乙與曹某簽訂的售房協(xié)議是否有效?為什么?正確答案：有效。該6間房雖屬共有財產(chǎn)，但轉讓協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護人李某同意。[考點]民法

3.

曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉讓協(xié)議效力如何?正確答案：曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。[考點]民法

4.

如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持?為什么?正確答案：不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù)，錢某已取得了該房屋的所有權，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔違約責任。[考點]民法

5.

如王乙請求人民法院撤銷曹某放棄要求趙某支付貨款的行為，其主張能否得到支持?為什么?正確答案：能。根據(jù)《民法典》第538條的規(guī)定，債務人放棄其到期債權對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人放棄債權的行為。[考點]民法

6.

如王乙要求以自己的名義代位請求孫某支付車禍致曹某損害的賠償金，其主張能否得到支持?為什么?正確答案：不能。因該賠償金是專屬于曹某自身的債權，根據(jù)《民法典》第535條的規(guī)定，王乙不能行使代位權。[考點]民法

四、【案情】

2020年5月24日，受雇于劉某(車主)的張某駕車運貨，途經(jīng)一木橋時，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費看病支付醫(yī)療費上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2021年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費、停運損失費共計135萬元。

法院適用簡易程序審理此案，指定了15日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調查中，被告南河公司主張該證據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進行質證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調解。在調解中，被告承認確有工作疏漏，未及時發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認，知道該木橋已棄用，但沒想到會斷裂。雙方最終未能達成調解協(xié)議。2021年3月16日，法院依據(jù)雙方在調解中陳述的事實和情況，認定被告承擔主要責任，原告承擔次要責任；并根據(jù)相關證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費、停運損失費共計8萬元。劉某當即表示將提起上訴。

2021年3月29日，劉某因病去世。劉某之子小劉于2021年4月5日向法院提起上訴；同時提出相關證明材料，要求法院確認其當事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。

2021年7月3日，二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費的證據(jù)中的數(shù)額不實，依據(jù)新的事實證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費、停運損失費共計45萬元。

【提問】1.

請指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。正確答案：(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)直接進行質證是錯誤的。根據(jù)《民訴法解釋》第102條第1款之規(guī)定，當事人故意逾期提供的證據(jù)，法院不予采納；但該證據(jù)與案件基本事實有關的，法院應當采納，并予以訓誡、罰款。本案中，劉某因“工作忙未能及時索取發(fā)票”即為故意逾期提供證據(jù)，且發(fā)票系關鍵證據(jù)。因此，法院在安排質證的同時還應當對劉某訓誡、罰款。

(2)法院對當事人在調解中承認的事實作為認定當事人責任分擔的證據(jù)錯誤，當事人為了達成調解協(xié)議而對相關事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

小劉的上訴是否成立?為什么?正確答案：成立。因為劉某去世后，將發(fā)生當事人的法定變更，其訴訟地位由其法定繼承人承繼；小劉作為劉某之子，承繼劉某的地位符合法律規(guī)定，可以作為本案的上訴人；小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

請評價二審法院的判決，并說明理由。正確答案：二審法院根據(jù)自己查明的情況，對被上訴人賠償上訴人汽車修理費、汽車停運損失費的數(shù)額予以減少，不違反法律的規(guī)定。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

如張某就自己的醫(yī)療費索賠，可以向誰主張?為什么?正確答案：可以向劉某主張，因其與劉某存在雇用關系；也可以向南河公司主張，因南河公司侵權。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

五、以下兩題，選一題作答即可。1.

【案情】

丁某系某市東郊電器廠(私營企業(yè)，不具有法人資格)廠長，2019年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處(系國有金融機構)副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關照。

張某在審查丁某提交的貸款材料時，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科科長答應抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

朱某審批時發(fā)現(xiàn)材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事和盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當場給朱某10萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營，結果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關將本案起訴至法院。

【提問】

簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應如何定罪處罰。正確答案：1．丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關系，按照從一重罪處罰的原則，應定偽造金融憑證罪；(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關系，按照從一重罪處罰的原則，應以金融憑證詐騙罪論處；(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應實行數(shù)罪并罰。

2．朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應實行數(shù)罪并罰。

3．張某：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和受賄罪，應實行數(shù)罪并罰。[考點]刑法

[解析]這些罪名雖然專業(yè)性強，但是在考查時都很簡單，考生只要知道這些罪名就能回答正確。但是，罪數(shù)的認定是很困難的。何時構成想象競合、何時構成法條競合、何時構成牽連犯，如何處理。面對這些問題，很多考生都覺得“一頭霧水”。但是，這是刑法的案例分析題無法逃避的問題。考生們只能通過多做題、多學習來掌握。

【案情】

材料一：孫某與村委會達成在該村采砂的協(xié)議，期限為5年。孫某向甲市乙縣國土資源局申請采礦許可，該局向孫某發(fā)放采礦許可證，載明采礦的有效期為2年，至2019年10月20日止。

2019年10月15日，乙縣國土資源局通知孫某，根據(jù)甲市國土資源局日前發(fā)布的《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》，采礦許可證到期后不再延續(xù)，被許可人應立即停止采砂行為，撤回采砂設施和設備。

孫某以與村委會協(xié)議未到期、投資未收回為由繼續(xù)開采，并于2019年10月28日向乙縣國土資源局申請延續(xù)采礦許可證的有效期。該局通知其許可證已失效，無法續(xù)期。

2019年11月20日，乙縣國土資源局接到舉報，得知孫某仍在采砂，以孫某未經(jīng)批準非法采砂，違反《礦產(chǎn)資源法》為由，發(fā)出《責令停止違法行為通知書》，要求其停止違法行為。孫某向法院起訴請求撤銷通知書，一并請求對《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》進行審查。

孫某為了解《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》內容，向甲市國土資源局提出政府信息公開申請。

材料二：涉及公民、法人或其他組織權利和義務的規(guī)范性文件，按照政府信息公開要求和程序予以公布。推行行政執(zhí)法公示制度。推進政務公開信息化，加強互聯(lián)網(wǎng)政務信息數(shù)據(jù)服務平臺和便民服務平臺建設。(摘自《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》)

【提問】2.

結合材料一回答以下問題：

1．《行政許可法》對被許可人申請延續(xù)行政許可有效期有何要求?行政許可機關接到申請后應如何處理?

2．孫某一并審查的請求是否符合要求?根據(jù)有關規(guī)定，原告在行政訴訟中提出一并請求審查行政規(guī)范性文件的具體要求是什么?

3．行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法，應如何處理?

4．對《責令停止違法行為通知書》的性質作出判斷，并簡要比較行政處罰與行政強制措施的不同點。正確答案：1．根據(jù)《行政許可法》第50條，被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。行政機關應根據(jù)被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定；逾期未作出決定的，視為準予延續(xù)。

2．本案中，因《嚴禁在自然保護區(qū)采砂的規(guī)定》并非被訴行政行為(責令停止違法行為通知)作出的依據(jù)，孫某的請求不成立。根據(jù)《行政訴訟法》第53條和《行訴法解釋》第146條，原告在行政訴訟中一并請求審查規(guī)范性文件需要符合下列要求：一是該規(guī)范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規(guī)范性文件，但不含規(guī)章；二是該規(guī)范性文件是被訴行政行為作出的依據(jù)；三是應在第一審開庭審理前提出，有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

3．根據(jù)《行政訴訟法》第64條和《行訴法解釋》第149條，行政訴訟中，如法院經(jīng)審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為人民法院認定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的人民法院應當向規(guī)范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級人民政府、上一級行政機關、監(jiān)察機關以及規(guī)范性文件的備案機關；人民法院可以在裁判生效之日起3個月內，向規(guī)范性文件制定機關提出修改或者廢止該規(guī)范性文件的司法建議。

4．(1)①行政處罰，是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。所謂懲罰，即制裁，是指使違法行為人在違法行為之外承擔不利的法律后果，而非使其停止、糾正違法行為或者消除違法行為造成的危害后果。本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，不屬于行政處罰。

②行政行為可以分為意思行為與實力行為(物理行為)。實力行為雖然也包含一定的意思，但主要表現(xiàn)為一種強制性的動作，具有物理形態(tài)，因而被稱為物理行為或實力行為。行政強制措施，是指行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證