國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題363

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題363一、【案情】

王某建設(shè)住房，市自然資源局以其非法占地為由發(fā)出通知，責(zé)令其停止違法建設(shè)行為（江南博哥）。市建設(shè)規(guī)劃局以王某未獲得規(guī)劃許可證為由向王某發(fā)出《責(zé)令限期拆除違法房屋通知書》，告知王某其房屋違法，限期十日內(nèi)拆除。王某逾期未拆除。市建設(shè)規(guī)劃局向該市城管大隊發(fā)送委托書，委托城管大隊采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。某日，城管大隊在未告知王某的情況下，通知鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會到場，組織人員將王某房屋拆除，但對屋內(nèi)財產(chǎn)未搬離、未清點，造成屋內(nèi)財產(chǎn)毀損。王某請求有關(guān)機關(guān)給予賠償，有關(guān)機關(guān)一直未予答復(fù)。王某以鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會、城管大隊、市自然資源局、市建設(shè)規(guī)劃局為被告提起訴訟，請求法院判決被告對房屋被拆除造成的屋內(nèi)財產(chǎn)損失予以賠償。

【問題】1.

市建設(shè)規(guī)劃局責(zé)令王某限期拆除的行為是什么性質(zhì)?

正確答案：市建設(shè)規(guī)劃局責(zé)令王某限期拆除的行為，是行政機關(guān)行使行政管理職權(quán)、單方面作出的、對王某不利的行為，故屬于負(fù)擔(dān)性的具體行政行為。該行為僅僅是“責(zé)令”，不屬于物理性的執(zhí)行行為，故不屬于行政強制措施，也不屬于行政強制執(zhí)行。盡管該行為不具有懲罰性，但法律特別地將其規(guī)定為行政處罰，故宜認(rèn)定為行政處罰之一種。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

王某起訴的被告是否正確?為什么?

正確答案：不正確，本案被告應(yīng)當(dāng)是某市建設(shè)規(guī)劃局。被訴拆除行為，盡管鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會也到場了，但并非被訴拆除行為的實施主體，故不應(yīng)當(dāng)作為被告；被訴拆除行為也與市自然資源局無關(guān)，故市自然資源局也不應(yīng)當(dāng)作為被告；被訴拆除行為是城管大隊組織實施的，而該拆除行為是受市建設(shè)規(guī)劃局委托實施的，故應(yīng)當(dāng)由作為委托行政機關(guān)的市建設(shè)規(guī)劃局對該拆除行為承擔(dān)法律責(zé)任，其應(yīng)當(dāng)作為被告，作為受委托組織的城管大隊不直接對王某承擔(dān)法律責(zé)任，故也不應(yīng)當(dāng)作為被告。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

市建設(shè)規(guī)劃局的行為是否違法?為什么?

正確答案：市建設(shè)規(guī)劃局的行為存在違法之處。首先，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條，市建設(shè)規(guī)劃局對違法建筑沒有查封、強制拆除權(quán)，更不得委托實施。其次，根據(jù)《行政強制法》第44條，對違法建筑物強制拆除前，必須以公告形式限期當(dāng)事人自行拆除，并等待當(dāng)事人申請復(fù)議和起訴期限屆滿且未申請復(fù)議和起訴。城管大隊在未告知王某的情況下強制拆除，顯然違反了這一規(guī)定。最后，根據(jù)合理行政原則，行政機關(guān)實施行政管理時應(yīng)當(dāng)盡到應(yīng)有的、合理的注意義務(wù)，以防止有可能損害相對人或利害關(guān)系人合法權(quán)益的危害結(jié)果發(fā)生。因此，城管大隊拆除王某房屋之前未對屋內(nèi)財產(chǎn)進(jìn)行搬離、清點，違反上述規(guī)定，構(gòu)成違法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

王某提出訴訟的期限如何確定?

正確答案：王某提出訴訟的期限是3個月，自有關(guān)機關(guān)收到王某賠償申請之日起2個月的處理期限屆滿之日起算。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若在一審開庭時，行政機關(guān)的負(fù)責(zé)人沒有出庭應(yīng)訴，并委托城管大隊的相關(guān)工作人員和律師出庭，法庭是否應(yīng)予準(zhǔn)許?為什么?

正確答案：法庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。首先，根據(jù)《行政訴訟法》第31條，律師是可以被委托為訴訟代理人的。其次，根據(jù)《行政訴訟法》第3條第3款，負(fù)責(zé)人有不能出庭的正當(dāng)理由的，可以不出庭。再次，根據(jù)《行訴法解釋》第128條第2款規(guī)定，行政機關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。故除委托律師出庭外，還得委托相應(yīng)工作人員出庭。最后，根據(jù)《行訴法解釋》第130條第1款規(guī)定，“行政機關(guān)相應(yīng)的工作人員”，包括該行政機關(guān)具有國家行政編制身份的工作人員以及其他依法履行公職的人員。在本案中，城管大隊是受被告市建設(shè)規(guī)劃局委托實施被訴拆除行為的，故其工作人員屬于市建設(shè)規(guī)劃局“其他依法履行公職的人員”，可以被委托為訴訟代理人而出庭。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

王某請求賠償?shù)膿p失事項，舉證責(zé)任如何分配?

正確答案：應(yīng)當(dāng)由被告市建設(shè)規(guī)劃局承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《行政訴訟法》第38條第2款和《行訴法解釋》第47條，在行政賠償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的，應(yīng)當(dāng)由被告就該損害情況承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，城管大隊在事先未告知王某，也未對屋內(nèi)財產(chǎn)進(jìn)行搬離、清點，造成王某無法就損害情況舉證，故王某屋內(nèi)財產(chǎn)損失情況，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。[考點]行政法與行政訴訟法

二、案情：

材料一

某市公安局交警支隊四方大隊在執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)蔡某存在酒后駕駛機動車的行為，隨即決定暫扣其機動車駕駛證，并通知蔡某在15日內(nèi)到四方大隊處接受處理。后蔡某逾期未接受處理，市公安局交警支隊決定吊銷蔡某的機動車駕駛證。蔡某不服，向市公安局申請復(fù)議。市公安局以認(rèn)定事實不清為由，撤銷交警支隊的決定，責(zé)令該隊在30日內(nèi)重新作出具體行政行為。交警支隊經(jīng)調(diào)查取證，告知蔡某擬作出行政處罰決定的事實、理由、依據(jù)，并詢問蔡某是否提出陳述、申辯及申請聽證。蔡某未提出申辯，亦未要求聽證，交警支隊再次決定吊銷蔡某的機動車駕駛證。蔡某不服提起行政訴訟。經(jīng)法庭傳喚，交警支隊未到庭參加訴訟。

材料二

《道路交通安全法》第110條規(guī)定，執(zhí)行職務(wù)的交通警察認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機動車駕駛證處罰的，可以先予扣留機動車駕駛證，并在24小時內(nèi)將案件移交公安機關(guān)交通管理部門處理。道路交通違法行為人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)到公安機關(guān)交通管理部門接受處理。無正當(dāng)理由逾期未接受處理的，吊銷機動車駕駛證。公安機關(guān)交通管理部門暫扣或者吊銷機動車駕駛證的，應(yīng)當(dāng)出具行政處罰決定書。

【問題】：1.

市公安局交警支隊吊銷蔡某的機動車駕駛證應(yīng)適用何種程序?請寫出具體操作規(guī)則。正確答案：依照《行政處罰法》的規(guī)定，交警支隊吊銷蔡某的機動車駕駛證，應(yīng)當(dāng)適用聽證程序。具體程序規(guī)則包括：告知當(dāng)事人有申請聽證的權(quán)利；當(dāng)事人申請聽證的，告知其5日內(nèi)提出；舉行聽證的7日前，通知當(dāng)事人聽證的時間、地點；聽證會公開舉行；聽證會主持人由本案非調(diào)查取證人員擔(dān)任；聽取雙方當(dāng)事人的陳述和申辯意見；制作聽證筆錄，當(dāng)事人簽字；提出行政處罰建議；作岀行政處罰決定；送達(dá)。[解析]本題中，交警支隊作出吊銷駕駛證的處罰行為，符合《行政處罰法》第63條第1款規(guī)定的聽證程序適用條件，即“行政機關(guān)擬作出下列行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證：(一)較大數(shù)額罰款；(二)沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物；(三)降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五)其他較重的行政處罰；(六)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形”。依照《行政處罰法》第64條規(guī)定，交警支隊舉行聽證遵循以下程序規(guī)則：(1)當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機關(guān)告知后5日內(nèi)提出；(2)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在舉行聽證的7日前，通知當(dāng)事人及有關(guān)人員聽證的時間、地點；(3)除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私依法予以保密外，聽證公開舉行；(4)聽證由行政機關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持；當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；(5)當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人代理；(6)當(dāng)事人及其代理人無正當(dāng)理由拒不出席聽證或者未經(jīng)許可中途退出聽證的，視為放棄聽證權(quán)利，行政機關(guān)終止聽證；(7)舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；(8)聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄。筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人或者其代理人核對無誤后簽字或者蓋章。當(dāng)事人或者其代理人拒絕簽字或者蓋章的，由聽證主持人在筆錄中注明。第65條規(guī)定，聽證結(jié)束后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄，依照本法第57條的規(guī)定，作出決定。

2.

吊銷機動車駕駛證與注銷機動車駕駛證的區(qū)別是什么?正確答案：(1)吊銷機動車駕駛證屬于行政處罰，注銷機動車駕駛證具有行政確認(rèn)性質(zhì)；(2)吊銷機動車駕駛證的原因是因為機動車駕駛員存在行政違法行為；注銷機動車駕駛證則是基于駕駛證資格的消滅；(3)吊銷機動車駕駛證適用聽證程序，注銷無須適用聽證程序。[解析]《行政處罰法》第9條規(guī)定：“行政處罰的種類：(一)警告、通報批評；(二)罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；(三)暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；(四)限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五)行政拘留；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！备鶕?jù)以上規(guī)定，吊銷許可證件是一種對行政違法行為的制裁措施，屬于行政處罰。機動車駕駛證的吊銷屬于此類行為?！缎姓S可法》第70條規(guī)定：“有下列情形之一的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理有關(guān)行政許可的注銷手續(xù)：(一)行政許可有效期屆滿未延續(xù)的；(二)賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的；(三)法人或者其他組織依法終止的；(四)行政許可依法被撤銷、撤回，或者行政許可證件依法被吊銷的；(五)因不可抗力導(dǎo)致行政許可事項無法實施的；(六)法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷行政許可的其他情形。”根據(jù)上述規(guī)定可知，注銷許可基于許可資格的消滅(含許可證被吊銷的情況)，其本身具有確認(rèn)性質(zhì)。此外，《行政處罰法》明確規(guī)定，吊銷許可證件適用聽證程序，而《行政許可法》并未就注銷行為適用聽證程序作出明確規(guī)定。考生可以綜合以上立法上的區(qū)別，對本題作出回答。

3.

對于市公安局交警支隊未到庭參加訴訟，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：依照《行政訴訟法》的規(guī)定，市公安局交警支隊無故未到庭參加訴訟的，人民法院可以按期開庭或者繼續(xù)審理，并依法作出缺席判決。同時，人民法院可以將市公安局交警支隊拒不到庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關(guān)或者市公安局交警支隊的上一級機關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議。[解析]《行政訴訟法》第58條規(guī)定：“經(jīng)人民法院傳票傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按照撤訴處理；被告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！薄缎性V法解釋》第79條第3款規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十八條的規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，人民法院可以按期開庭或者繼續(xù)開庭審理，對到庭的當(dāng)事人訴訟請求、雙方的訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)及其他訴訟材料進(jìn)行審理后，依法缺席判決?！薄缎姓V訟法》第66條第2款規(guī)定：“人民法院對被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關(guān)或者被告的上一級行政機關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議。”根據(jù)以上規(guī)定，當(dāng)被告市公安局交警支隊無故拒絕出庭的，人民法院可以繼續(xù)開庭審理，并依法作出缺席判決。另外，依照法定程序可以將市公安局交警支隊拒不到庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機關(guān)或者上一級行政機關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人員處分的司法建議。

4.

法院如何對市公安局交警支隊吊銷蔡某駕駛證的行為進(jìn)行司法審查?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政訴訟法》有關(guān)審查被訴行政行為的相關(guān)規(guī)定，從認(rèn)定事實、適用法律、執(zhí)法程序、執(zhí)法目的、執(zhí)法內(nèi)容等幾個方面，對被告交警支隊的行政處罰決定是否合法進(jìn)行審查。[解析]本題中，被訴行政行為是吊銷許可證的行政處罰行為，至原告起訴時，該行為依然有效。在司法審查過程中，人民法院須圍繞著以下幾個方面對被訴行政行為展開司法審查：(1)認(rèn)定事實是否清楚、主要證據(jù)是否充分；(2)適用法律法規(guī)是否正確；(3)是否違反法定程序；(4)是否存在超越或者濫用職權(quán)問題；(5)被訴處罰行為是否明顯不當(dāng)。根據(jù)對上述內(nèi)容的審查結(jié)果，人民法院可以作出駁回原告訴訟請求判決、撤銷判決、確認(rèn)無效判決和變更判決。

5.

法院審理本案之后能否作出變更判決?請說明理由。正確答案：不能作出變更判決。依照《行政訴訟法》以及《道路交通安全法》的規(guī)定，在蔡某的機動車駕駛證被扣留之后，如其沒有正當(dāng)理由逾期未接受處理，則依法應(yīng)當(dāng)被吊銷機動車駕駛證。對此，立法明確規(guī)定了交警支隊的處罰決定內(nèi)容，該行為選擇交警支隊無裁量權(quán)，也就不可能出現(xiàn)處罰畸輕畸重或者同等情況不同處理等“明顯不當(dāng)”的情形，不符合變更判決的適用條件，法院不能作出變更判決。[解析]《行政訴訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請求相反的除外?！睂φ丈鲜鲆?guī)定，首先，被告交警支隊作出的是吊銷駕駛證的處罰決定，不屬于該條涉及款額確定、認(rèn)定錯誤的情況，此種情況下的變更判決適用首先被排除；其次，被告作岀的吊銷駕駛證的行為，并不存在明顯不當(dāng)?shù)那闆r?！兜缆方煌ò踩ā返?10條第1、2款規(guī)定：“執(zhí)行職務(wù)的交通警察認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對道路交通違法行為人給予暫扣或者吊銷機動車駕駛證處罰的，可以先予扣留機動車駕駛證，并在24小時內(nèi)將案件移交公安機關(guān)交通管理部門處理。道路交通違法行為人應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)到公安機關(guān)交通管理部門接受處理。無正當(dāng)理由逾期未接受處理的，吊銷機動車駕駛證?！睋?jù)此，在蔡某的機動車駕駛證被扣留之后，其如果按要求接受處理，則可能被暫扣駕駛證或者吊銷駕駛證，但如其沒有正當(dāng)理由逾期沒有接受處理，則依法應(yīng)當(dāng)被吊銷機動車駕駛證。對此，立法明確規(guī)定了交警支隊的處罰決定內(nèi)容，該處罰決定屬于羈束行為，不屬于裁量行為，因此也就無所謂處罰畸輕畸重或者同等情況不同處理等“明顯不當(dāng)”的情形，不符合變更判決的適用條件，法院不能作出變更判決。

三、【案情】

2017年4月，曹某、李某、孟某、劉某四人投資設(shè)立新川面館有限責(zé)任公司，注冊資本1000萬元。各股東認(rèn)繳出資比例為40％、30％、20％、10％。孟某用自有房屋出資，評估價值200萬元。

2017年5月，公司發(fā)現(xiàn)該房屋真實價值應(yīng)為100萬元。李某用租賃的設(shè)備向公司進(jìn)行了出資，公司對此不知情。曹某用現(xiàn)金出資，但遲遲未繳付出資。劉某用持有的合眾公司的股權(quán)出資，但該股權(quán)已經(jīng)為其在銀行的貸款進(jìn)行了擔(dān)保。公司章程約定所有股東的分紅權(quán)利無論股權(quán)大小一律平等。

2017年6月，楊某加入新川面館有限責(zé)任公司。

2017年7月，公司董事會決定為本公司的股東李某的個人借貸提供了擔(dān)保。同月公司查明，孟某和花花之間存在有代持股協(xié)議，花花才是實際的投資人，而花花由于是國家公務(wù)人員，公司一直拒絕承認(rèn)該協(xié)議的效力。

2017年8月，孟某把其10％的股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓給李某，并沒有通知其他的股東。

2017年9月，由于股東們對于業(yè)務(wù)并不精通，于是董事會聘請賈某為公司總經(jīng)理，賈某此前曾擔(dān)任一家長期經(jīng)營不善、負(fù)債累累的公司的董事，到任后僅1個月該公司就于2015年被宣告破產(chǎn)。

隨著賈某的到來，公司的經(jīng)營情況未見好轉(zhuǎn)，劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給外部的第三人馬某。

2018年8月，因為公司業(yè)績長期低迷，公司決定召開股東會解散公司并進(jìn)行清算。在股東會的表決中只有李某同意解散公司，其他股東均表示反對，但股東會仍然通過了解散公司的決議。

接下來公司申請法院指定由股東和債權(quán)人共同組成清算組，公司清算組在清算期間繼續(xù)為公司擴展業(yè)務(wù)。

【問題】：1.

各個股東的出資存在哪些問題?是否會影響到他們?nèi)〉霉蓶|資格?正確答案：(1)孟某屬于非貨幣財產(chǎn)出資不實，李某屬于用無處分權(quán)的財產(chǎn)出資，曹某用現(xiàn)金出資，但遲遲未繳付出資，屬于出資不足，劉某的股權(quán)出資存在權(quán)利的負(fù)擔(dān)；(2)出資的瑕疵不會影響到股東資格的取得。

2.

公司章程約定所有股東的分紅權(quán)利無論股權(quán)大小一律平等合法嗎?正確答案：合法。股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。

3.

楊某對于股東出資不實的情況需要承擔(dān)責(zé)任嗎?正確答案：不需要。此處要求發(fā)起人股東承擔(dān)連帶責(zé)任，公司成立后加入公司的股東不需要承擔(dān)責(zé)任。

4.

公司董事會決定為本公司的股東李某的個人借貸提供擔(dān)保的做法合法嗎?怎么救濟?正確答案：不合法。對內(nèi)提供擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)由股東會決議。程序違法，可提起撤銷之訴。

5.

孟某和花花之間的代持股協(xié)議效力如何?正確答案：無效。該協(xié)議違反了法律的強制性規(guī)定，國家公務(wù)人員不得從事經(jīng)商活動。

6.

孟某把其10％的股權(quán)私下轉(zhuǎn)讓給李某，并沒有通知其他股東的做法合法嗎?正確答案：合法。股權(quán)內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，無須通知，無須同意。

7.

賈某可否被聘請為公司的總經(jīng)理?正確答案：可以。對于此前公司的破產(chǎn)賈某沒有個人責(zé)任。

8.

劉某只經(jīng)過大股東曹某的同意就把股權(quán)轉(zhuǎn)讓給馬某的做法合法嗎?正確答案：不合法。有限責(zé)任公司的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓需要經(jīng)過其他股東過半數(shù)通過，這里的“過半數(shù)”是指人頭的過半數(shù)。

9.

股東會解散公司的決議合法嗎?正確答案：合法。公司解散屬于特別決議事項，需要代表2／3表決權(quán)的股東通過。

10.

公司清算組的行為都存在哪些問題?正確答案：債權(quán)人不能作為清算人，清算期間不得開展新的業(yè)務(wù)，并不得進(jìn)行個別清償。

四、【案情】

昌順有限公司成立于2017年4月，注冊資本5000萬元，股東為劉昌、錢順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%。章程規(guī)定設(shè)立時各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內(nèi)繳足；公司不設(shè)董事會與監(jiān)事會，劉昌擔(dān)任董事長，錢順擔(dān)任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實際繳納首批出資。公司業(yè)務(wù)主要是從事某商廈內(nèi)商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。

2019年4月，公司通過股東會決議，將注冊資本減少至3000萬元，各股東的出資額等比例減少，同時其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機關(guān)辦理了注冊資本的變更登記。

公司盈利狀況不錯，但2019年6月，就公司關(guān)于承租商戶的篩選、租金的調(diào)整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴(yán)重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，而錢順又以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長的情況，雖經(jīng)潘平與程舵調(diào)和但也無濟于事。受此影響，公司此后竟未再召開過股東會。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營收未出現(xiàn)下滑。

2021年5月，錢順已厭倦于爭斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權(quán)，自己退出公司，但遭到劉昌的堅決拒絕，其他股東既無購買意愿也無購買能力。錢順?biāo)炱鹪V公司與劉昌，要求公司回購自己的股權(quán)，若公司不回購，則要求劉昌來購買。一個月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運行正常等為理由堅決反對，法院仍于2022年2月作出解散公司的判決。

判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進(jìn)行實際的清算。在公司登記機關(guān)，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。

【提問】1.

昌順公司的治理結(jié)構(gòu)，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?

正確答案：存在。(1)昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)董事會的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時劉昌的職位不應(yīng)是董事長，而應(yīng)是執(zhí)行董事；(2)昌順公司股東人數(shù)較少不設(shè)監(jiān)事會符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事”，因此錢順不得兼任監(jiān)事。[考點]商法

2.

昌順公司減少注冊資本依法應(yīng)包括哪些步驟?

正確答案：減少注冊資本的步驟為：(1)要形成2/3多數(shù)議決的關(guān)于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議；(2)編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單；(3)按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告；(4)應(yīng)向公司登記機關(guān)提交相關(guān)文件，辦理變更登記，登記后才發(fā)生注冊資本減少的效力；(5)應(yīng)修改公司章程。[考點]商法

3.

劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務(wù)，以及錢順以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長職位是否合法?為什么?

正確答案：(1)錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合《公司法》規(guī)定的，即使假定錢順監(jiān)事身份合法，根據(jù)《公司法》第53條，監(jiān)事對公司高董只有罷免建議權(quán)，而無決定權(quán)。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。

(2)劉昌解聘錢順有兩種答案。

答案一：劉昌解聘錢順是符合《公司法》規(guī)定的。在不設(shè)董事會的治理結(jié)構(gòu)中，執(zhí)行董事即相當(dāng)于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經(jīng)理，從而劉昌解聘錢順總經(jīng)理職務(wù)的行為，符合《公司法》規(guī)定。

答案二：劉昌的行為不合法。因本案中存在兩個事實情節(jié)：第一，錢順任職總經(jīng)理已規(guī)定于公司章程中，從而對錢順的解聘會影響對是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌的解聘行為是二人間矛盾激化的結(jié)果，而在不設(shè)董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權(quán)濫用的嫌疑。[考點]商法

4.

法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購自己股權(quán)的訴求”是否合理?為什么?

正確答案：合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權(quán)僅限于該款所列明的三種情形(公司連續(xù)5年不分紅決議、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議)下對股東會決議的異議股東享有，錢順的情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對其他股東的強制性的股權(quán)購買請求權(quán)，現(xiàn)行《公司法》并無明文規(guī)定。在現(xiàn)行《公司法》上，股東彼此之間并不負(fù)有在特定情況下收購對方股權(quán)的強制性義務(wù)；即使按照《公司法解釋(二)》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應(yīng)盡量調(diào)解，并給出由其他股東收購股權(quán)的調(diào)解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務(wù)。故錢順對股東劉昌的訴求沒有實體法依據(jù)。[考點]商法

5.

法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?

正確答案：判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋(二)》第1條第1款，本案符合“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的”條件，昌順公司自2019年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質(zhì)性構(gòu)成所謂的“公司僵局”，即構(gòu)成法院判決公司解散的根據(jù)。[考點]商法

6.

解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應(yīng)如何評價?為什么?

正確答案：法院作出的解散公司的判決，在性質(zhì)上為形成判決，據(jù)此，公司應(yīng)進(jìn)入清算階段。對此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：(1)依第183條及時成立清算組；(2)清算組按照法律規(guī)定的期限，按第184條至第187條進(jìn)行各項清算工作；(3)清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會確認(rèn)，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國《公司法》的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經(jīng)過清算程序走向終止。

本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事實，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關(guān)于司法解散的相關(guān)程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。[考點]商法

五、以下兩題，選一題作答即可?！景盖椤?/p>

羅某系某物業(yè)公司保安。羅某在物業(yè)公司服務(wù)的某小區(qū)上班(24小時值班)。某日晚上8時30分左右，有人對一過往行人實施搶劫，羅某聽到呼喊聲后立即攔住搶劫者的去路，要求其交出搶劫的物品，在與搶劫者搏斗的過程中，不慎從22步臺階上摔倒在巷道拐角的平臺上受傷。

羅某向區(qū)人社局提出工傷認(rèn)定申請。該局受理后向羅某發(fā)出《認(rèn)定工傷中止通知書》，要求羅某補充提交見義勇為的認(rèn)定材料。羅某補充了見義勇為相關(guān)材料。區(qū)人社局核實后，根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》第14條第7項之規(guī)定，作出1號《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定羅某所受之傷屬于因工受傷。物業(yè)公司不服，向法院起訴(1號訴訟)。在訴訟過程中，區(qū)人社局作出《撤銷工傷認(rèn)定決定書》，并根據(jù)《工傷保險條例》第15條第1款第2項之規(guī)定，作出2號《認(rèn)定工傷決定書》，認(rèn)定羅某受傷屬于視同因工受傷。物業(yè)公司仍不服，向市人社局申請復(fù)議，該局決定予以維持。物業(yè)公司認(rèn)為區(qū)人社局的認(rèn)定決定適用法律錯誤，羅某所受傷依法不應(yīng)認(rèn)定為工傷，遂以區(qū)人社局為被告訴至法院(2號訴訟)，請求法院判決撤銷2號《認(rèn)定工傷決定書》，并責(zé)令區(qū)人社局重新作出認(rèn)定。

另查明，區(qū)社會管理綜合治理委員會對羅某的行為進(jìn)行了表彰，并作出了《關(guān)于表彰羅某同志見義勇為行為的通報》。

【材料】

《工傷保險條例》

第十四條職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：

……

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷的其他情形。

第十五條第一款職工有下列情形之一的，視同工傷：

……

(二)在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的；

……

【提問】1.

《認(rèn)定工傷中止通知書》是否屬于行政訴訟受案范圍?為什么?

正確答案：不屬于行政訴訟受案范圍。根據(jù)《行訴法解釋》第1條第2款第10項，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！墩J(rèn)定工傷中止通知書》要求羅某補充提交見義勇為的認(rèn)定材料，僅是暫時停止認(rèn)定程序，尚未對羅某的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

《認(rèn)定工傷決定書》是否屬于行政許可，為什么?

正確答案：不屬于行政許可，而屬于行政確認(rèn)。根據(jù)《行政許可法》第2條，行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！墩J(rèn)定工傷決定書》并沒有“準(zhǔn)予其從事特定活動”的內(nèi)容。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

1號訴訟中，區(qū)人社局作出《撤銷工傷認(rèn)定決定書》，并作出2號《認(rèn)定工傷決定書》，是否屬于“被告改變其所作的行政行為”?正確答案：屬于“被告改變其所作的行政行為”。根據(jù)《行訴撤訴規(guī)定》第3條第2項，改變被訴行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的，屬于“被告改變其所作的行政行為”。區(qū)人社局核實后，根據(jù)國務(wù)院《工傷保險條例》第14條第7項之規(guī)定，作出1號《認(rèn)定工傷決定書》與2號《認(rèn)定工傷決定書》適用的條文不一樣，且定性也不一樣(前者是因工受傷，后者是視同因工受傷)。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

2號訴訟中，法院是否應(yīng)當(dāng)通知羅某參加訴訟?正確答案：應(yīng)當(dāng)通知羅某作為第三人參加訴訟。根據(jù)《行訴法解釋》第30條第1款，行政機關(guān)的同一行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟。羅某與被訴2號《認(rèn)定工傷決定書》具有利害關(guān)系。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

2號訴訟中，法院的審查對象和判決對象如何確定?正確答案：2號訴訟是經(jīng)過復(fù)議維持后起訴的。根據(jù)《行訴法解釋》第135條第1款，法院應(yīng)當(dāng)在審查2號《認(rèn)定工傷決定書》合法性的同時，一并審查市人社局復(fù)議決定的合法性。根據(jù)《行訴法解釋》第136條第1款、第2款，人民法院對原行政行為作出判決的同時，應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定一并作出相應(yīng)判決；但是，法院依職權(quán)追加市人社局為共同被告的，對復(fù)議決定可以作出相應(yīng)判決。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

(1)羅某見義勇為受傷是否屬于《工傷保險條例》第15條第1款第2項規(guī)定的情形?(2)法院對物業(yè)公司提起的2號訴訟如何判決?正確答案：(1)根據(jù)《工傷保險條例》第15條第1款第2項規(guī)定，職工在搶險救災(zāi)等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，視同工傷。據(jù)此，雖然職工不是在工作地點、因工作原因受到傷害，但其是在維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的，也應(yīng)當(dāng)按照工傷處理。公民見義勇為，跟違法犯罪行為作斗爭，與搶險救災(zāi)一樣，同樣屬于維護社會公共利益的行為，應(yīng)當(dāng)予以大力提倡和鼓勵。因見義勇為、制止違法犯罪行為而受到傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》第15條第1款第2項的規(guī)定，即視同工傷。

(2)區(qū)人社局認(rèn)定羅某受傷視同因工受傷，適用法律正確。故法院應(yīng)當(dāng)判決駁回物業(yè)公司的訴訟請求。[考點]行政法與行政訴訟法

【案情】

2021年2月5日，甲與乙訂立一份房屋買賣合同，約定乙購買甲的房屋一套(以下簡稱01號房)，價格80萬元；并約定，合同簽訂后一周內(nèi)乙先付20萬元，交付房屋后付30萬元，辦理過戶登記后付30萬元。

2021年2月8日，丙得知甲欲將該房屋出賣，表示愿意購買。甲告知其已與乙簽訂合同的事實，丙說愿出90萬元。于是，甲與丙簽訂了房屋買賣合同，約定合同簽訂后3日內(nèi)丙付清全部房款，同時辦理過戶登記。2021年2月11日，丙付清了全部房款，并辦理了過戶登記。

2021年2月12日，當(dāng)乙支付第一筆房款時，甲說：房屋已賣掉，但同小區(qū)還有一套房屋(以下簡稱02號房)，可作價100萬元出賣。乙看后當(dāng)即表示同意，但提出只能首付20萬元，其余80萬元向銀行申請貸款。甲、乙在原合同文本上將房屋相關(guān)信息、價款和付款方式作了修改，其余條款未修改。

乙支付首付20萬元后，恰逢國家出臺房地產(chǎn)貸款調(diào)控政策，乙不再具備貸款資格。故乙表示仍然要買01號房，要求甲按原合同履行。甲表示01號房無法交付，并表示第二份合同已經(jīng)生效，如乙不履行將要承擔(dān)違約責(zé)任。乙認(rèn)為甲違約在先。3月中旬，乙訴請法院確認(rèn)甲與丙之間的房屋買賣合同無效，甲應(yīng)履行2月5日雙方簽訂的合同，交付01號房，并承擔(dān)遲延交付的違約責(zé)任。甲則要求乙繼續(xù)履行購買02號房的義務(wù)。

2021年3月20日，丙聘請不具備裝修資質(zhì)的A公司裝修01號房。裝修期間，A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞，漏水導(dǎo)致鄰居丁的家具等物件損壞，損失約5000元。

2021年5月20日，丙花3000元從商場購買B公司生產(chǎn)的熱水器，B公司派員工李某上門安裝。5月30日，李某從B公司離職，但經(jīng)常到B公司派駐丙所住小區(qū)的維修處門前承攬維修業(yè)務(wù)。7月24日，丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修，碰到李某。丙對李某說：“熱水器是你裝的，出了問題你得去修?！本S修處負(fù)責(zé)人因人手不夠，便對李某說：“那你就去幫忙修一下吧?！崩钅潮汶S丙去維修。李某在維修過程中因操作失誤致熱水器毀損。

【提問】7.

01號房的物權(quán)歸屬應(yīng)當(dāng)如何確定?為什么?正確答案：甲、丙基于合法有效的買賣合同于2月11日辦理了過戶登記手續(xù)，即完成了不動產(chǎn)物權(quán)的公示行為。不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動，即所有權(quán)人由甲變更為丙。[考點]民法

[解析]不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。甲、丙之間的房屋買賣合同有效，甲享有處分權(quán)，且已經(jīng)在2月11日給丙辦理了過戶登記。所以，01號房歸丙所有。

8.

甲、丙之間的房屋買賣合同效力如何?考查甲、丙之間合同效力時應(yīng)當(dāng)考慮本案中的哪些因素?正確答案：甲、丙之間于2月8日形成的房屋買賣合同為有效合同。盡管甲已就該房與乙簽訂了合同，但甲丙的行為不屬于違背公序良俗的行為，也不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不存在無效的因素。丙的行為僅為單純的知情，甲、丙之間的合同不屬于惡意串通行為，因其不以損害乙的權(quán)利為目的。[考點]民法

[解析]判斷甲、丙之間的房屋買賣合同效力時應(yīng)當(dāng)主要考慮兩個因素：第一個因素，甲、丙是否存在惡意串通損害乙的利益的事實，若有，乙有權(quán)主張甲、丙之間的房屋買賣合同無效。本案中，丙知道甲、乙之間已經(jīng)訂立房屋