國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬344

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬344一、1.

【案情】

某縣檢察院辦理一起貪污單位小金庫款案件時，犯罪嫌疑人楊某(法定（江南博哥）代表人)稱所涉款項系單位招待費等，發(fā)票在其辦公室抽屜中未及時報銷。偵查人員在楊某辦公室抽屜中搜查到付款單位為犯罪嫌疑人原單位的發(fā)票11張，價值5萬元。為了查明該發(fā)票是否已經(jīng)從該單位報銷，偵查人員傳犯罪嫌疑人李某(原單位會計)、許某(出納)同時對粘貼在一張紙上的11張發(fā)票進行辨認，二人指認該11張發(fā)票已從單位的小金庫賬上報銷。偵查人員遂讓二人在粘貼被辨認發(fā)票的附頁上簽署辨認意見，次日持此發(fā)票到看守所讓犯罪嫌疑人楊某辨認。楊某否認已經(jīng)從原單位報銷，偵查人員指著粘貼附頁上李某、許某書寫的辨認意見及簽名說“會計、出納都證明了，你這樣頑固下去沒好處”，楊某遂在李某與許某的辨認意見及簽名下面簽署了“此票據(jù)已從單位小金庫賬上報銷”的意見。

楊某妻子委托的律師向偵查機關提出會見楊某的要求，偵查人員陳某以授權委托書上沒有楊某的簽名而拒絕。

某縣檢察院提起公訴，指控楊某、李某、許某共同貪污單位公款5萬元。在法庭審理中，發(fā)現(xiàn)楊某尚有收受賄賂的事實，法庭決定對此一并審理。法庭辯論中，楊某的辯護人除認為指控楊某犯貪污罪、受賄罪證據(jù)不足外，還對公訴人起訴書中對三名被告人沒有區(qū)分主從犯，而在發(fā)表的公訴詞中稱楊某為主犯提出了反對意見。休庭后，審判長王某到楊某原單位調(diào)取了部分新證據(jù)，分別通知公訴人和辯護人到其辦公室，聽取了他們對該新證據(jù)的意見。

縣法院一審判決認為，公訴機關指控三名被告人犯貪污罪成立，楊某系主犯，判處有期徒刑5年；李某和許某系從犯，分別判處有期徒刑1年，緩刑2年。楊某涉嫌的受賄罪因證據(jù)不足不予認定。楊某上訴后，某市中級法院認為該案事實不清，撤銷原判，發(fā)回重新審判。

縣法院指派刑庭庭長趙某擔任審判長與原審人民陪審員毛某、苗某組成合議庭。新合議庭重新審理后認為，原審證據(jù)雖然在證據(jù)資格上存在瑕疵，但不影響對案件事實的認定，故作出與原審一審相同的判決。

【提問】

請結(jié)合刑事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定及刑事訴訟理論，分析本案的訴訟程序有哪些錯誤之處?正確答案：1．偵查人員組織李某和許某同時辨認，違反了個別辨認規(guī)則。理由是：根據(jù)《公安部規(guī)定》第259條第2款規(guī)定：“幾名辨認人對同一辨認對象進行辨認時，應當由辨認人個別進行?！?/p>

2．偵查人員組織三名犯罪嫌疑人僅對涉案票據(jù)進行辨認，違反了混合辨認規(guī)則。理由是：根據(jù)《公安部規(guī)定》第260條第1款規(guī)定：“辨認時，應當將辨認對象混雜在特征相類似的其他對象中，不得在辨認前向辨認人展示辨認對象及其影像資料，不得給辨認人任何暗示?！?/p>

3．偵查人員組織楊某的辨認，采取言語威脅手段，違反法律規(guī)定。理由是：根據(jù)《刑事訴訟法》第14條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權利和人身侮辱的行為，有權提出控告。”

4．偵查人員以授權委托書上沒有楊某的簽名而拒絕律師會見的做法是錯誤的。理由是：根據(jù)《公安部規(guī)定》第44條第1款的規(guī)定：“犯罪嫌疑人可以自己委托辯護律師。犯罪嫌疑人在押的，也可以由其監(jiān)護人、近親屬代為委托辯護律師?！?/p>

5．法庭審理中發(fā)現(xiàn)楊某涉嫌收受賄賂，應當由檢察院追加起訴，而不應直接審理。理由是：根據(jù)《高法解釋》第297條規(guī)定：“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實，可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應當通知人民檢察院，由其決定是否補充、變更、追加起訴或者補充偵查。人民檢察院不同意或者在指定時間內(nèi)未回復書面意見的，人民法院應當就起訴指控的事實，依照本解釋第二百九十五條的規(guī)定作出判決、裁定。”

6．公訴詞只能是對起訴書的補充與解釋，不能超出起訴書中所作指控。

7．一審審判長在休庭后調(diào)取的新證據(jù)，并沒有在開庭的情況下將其作為證據(jù)，違反了證據(jù)必須經(jīng)過當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實后才能作為定案根據(jù)的規(guī)定。理由是：根據(jù)《高法解釋》第71條規(guī)定：“證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

8．縣法院指派刑庭庭長趙某擔任審判長與原審的人民陪審員毛某、苗某組成合議庭重新審理此案，違反了關于原審法院對于發(fā)回重新審判的案件應當另行組成合議庭進行審判的規(guī)定。理由是：根據(jù)《刑事訴訟法》第239條的規(guī)定：“原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判……”[考點]刑事訴訟法

二、【案情】

徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。某年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出5萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。

【提問】1.

徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?正確答案：徐某與顧某構(gòu)成貪污罪，而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征，而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。本案的實質(zhì)是共同貪污。[考點]刑法

[解析](1)這100萬元是分給了徐某、顧某和其他15名處于“管理層”的職工，而不是分給了公司全體或者絕大多數(shù)職工。因為該公司的改制方式是“管理層控股”，也就是說只有徐某、顧某和其他15名所謂“管理層”的職工才能擁有股份。

(2)私分國有資產(chǎn)時，在公司內(nèi)部是公開的，是“以單位名義，集體私分”。在單位內(nèi)部，領款、領物等都是公開進行的。本案中，“私分”只在領導層中是公開的，普通職工顯然不可能知曉此事。因為此時，這些人的利益和普通職工的利益并不一致，他們會向普通職工隱瞞此事。

(3)更重要的，私分國有資產(chǎn)是在國有公司存在的前提下，在國有公司內(nèi)部進行的私分。私分后，國有公司是繼續(xù)存在的。而本案中，國有公司要進行改制，這次分完后，國有公司就不存在了。因此，這樣的私分顯然不是單位(全體職工)的本意，不是為了單位(全體職工)的利益進行的，而是為了個別人的利益進行的。

綜上，這種私分是個別人利用職務便利，假借單位名義進行的，其實質(zhì)是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有，符合貪污罪的特征。

正確回答本題的關鍵是理解私分國有資產(chǎn)罪在單位內(nèi)部是公開的，無須采取隱瞞的方式。而且，國有資產(chǎn)是按一定的方案公開分配給絕大多數(shù)人的，至少是絕大多數(shù)人都知道分配方案的。如果像本題這樣采取隱瞞的方式，而且只有部分人得益的，就構(gòu)成貪污罪。

2.

徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算?為什么?正確答案：徐某與顧某應對100萬元的貪污總數(shù)額負責，而不是只對個人所得部分負責；此外，用于行賄的5萬元也應計入貪污數(shù)額。[考點]刑法

[解析]本題有難度的是將用于行賄的5萬元也計入貪污數(shù)額。大家只注意到這筆錢被用于行賄了，忘了這筆錢從哪里來的了。這一問，再次提示我們：回答案例題，一定要細心，一句話都不能漏。

3.

徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?正確答案：徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂，因為公司產(chǎn)權尚未過戶，但貪污5萬元屬于既遂。[考點]刑法

[解析]本題很簡單。貪污罪的既遂表現(xiàn)為行為人控制了國有財產(chǎn)。本案中，雖然國有資產(chǎn)管理部門已經(jīng)批準了公司的改制方案，但在尚未辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，徐某等人即因被舉報而案發(fā)。所以，他們并沒有實際控制這100萬元。

4.

給周某送的5萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?正確答案：給周某送的5萬元屬于個人行賄，因為不是為單位謀取不正當利益。[考點]刑法

[解析]本題的考點和第1題的考點其實是一樣的：什么是單位犯罪?只有為了單位的利益進行的犯罪才是單位犯罪。徐某等人送錢給周某，是為了順利進行共同貪污，因此不是為了單位利益，當然只能構(gòu)成個人犯罪。

5.

周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰?為什么?正確答案：周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪，不應與非國家工作人員受賄罪實行并罰。[考點]刑法

6.

周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?正確答案：周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯，屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。[考點]刑法

[解析]正確回答本題的關鍵在于：(1)周某是否明知徐某、顧某要進行貪污?明知。因為他所在資產(chǎn)評估所是受國有資產(chǎn)管理部門委托，對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估的。他當然知道在評估時隱瞞這筆錢就意味著將這筆錢從國有資產(chǎn)變成私人資產(chǎn)。因此他構(gòu)成貪污罪的共犯。(2)構(gòu)成提供虛假證明文件罪的人，還能否構(gòu)成貪污罪?很多考生認為提供虛假證明文件的人要么構(gòu)成共犯，要么構(gòu)成提供虛假證明文件罪。這種看法并不全面。在構(gòu)成共犯的情況下，行為人確實同時構(gòu)成兩個罪。但由于只有一個行為，因此是想象競合，只能擇一重罪論處。

三、【案情】

王某建設住房，市自然資源局以其非法占地為由發(fā)出通知，責令其停止違法建設行為。市建設規(guī)劃局以王某未獲得規(guī)劃許可證為由向王某發(fā)出《責令限期拆除違法房屋通知書》，告知王某其房屋違法，限期十日內(nèi)拆除。王某逾期未拆除。市建設規(guī)劃局向該市城管大隊發(fā)送委托書，委托城管大隊采取查封施工現(xiàn)場、強制拆除等措施。某日，城管大隊在未告知王某的情況下，通知鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會到場，組織人員將王某房屋拆除，但對屋內(nèi)財產(chǎn)未搬離、未清點，造成屋內(nèi)財產(chǎn)毀損。王某請求有關機關給予賠償，有關機關一直未予答復。王某以鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會、城管大隊、市自然資源局、市建設規(guī)劃局為被告提起訴訟，請求法院判決被告對房屋被拆除造成的屋內(nèi)財產(chǎn)損失予以賠償。

【問題】1.

市建設規(guī)劃局責令王某限期拆除的行為是什么性質(zhì)?正確答案：市建設規(guī)劃局責令王某限期拆除的行為，是行政機關行使行政管理職權、單方面作出的、對王某不利的行為，故屬于負擔性的具體行政行為。該行為僅僅是“責令”，不屬于物理性的執(zhí)行行為，故不屬于行政強制措施，也不屬于行政強制執(zhí)行。盡管該行為不具有懲罰性，但法律特別地將其規(guī)定為行政處罰，故宜認定為行政處罰之一種。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

王某起訴的被告是否正確?為什么?正確答案：不正確，本案被告應當是某市建設規(guī)劃局。被訴拆除行為，盡管鎮(zhèn)政府、鎮(zhèn)管委會也到場了，但并非被訴拆除行為的實施主體，故不應當作為被告；被訴拆除行為也與市自然資源局無關，故市自然資源局也不應當作為被告；被訴拆除行為是城管大隊組織實施的，而該拆除行為是受市建設規(guī)劃局委托實施的，故應當由作為委托行政機關的市建設規(guī)劃局對該拆除行為承擔法律責任，其應當作為被告，作為受委托組織的城管大隊不直接對王某承擔法律責任，故也不應當作為被告。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

市建設規(guī)劃局的行為是否違法?為什么?正確答案：市建設規(guī)劃局的行為存在違法之處。首先，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條，市建設規(guī)劃局對違法建筑沒有查封、強制拆除權，更不得委托實施。其次，根據(jù)《行政強制法》第44條，對違法建筑物強制拆除前，必須以公告形式限期當事人自行拆除，并等待當事人申請復議和起訴期限屆滿且未申請復議和起訴。城管大隊在未告知王某的情況下強制拆除，顯然違反了這一規(guī)定。最后，根據(jù)合理行政原則，行政機關實施行政管理時應當盡到應有的、合理的注意義務，以防止有可能損害相對人或利害關系人合法權益的危害結(jié)果發(fā)生。因此，城管大隊拆除王某房屋之前未對屋內(nèi)財產(chǎn)進行搬離、清點，違反上述規(guī)定，構(gòu)成違法。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

王某提出訴訟的期限如何確定?正確答案：王某提出訴訟的期限是3個月，自有關機關收到王某賠償申請之日起2個月的處理期限屆滿之日起算。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

若在一審開庭時，行政機關的負責人沒有出庭應訴，并委托城管大隊的相關工作人員和律師出庭，法庭是否應予準許?為什么?正確答案：法庭應當準許。首先，根據(jù)《行政訴訟法》第31條，律師是可以被委托為訴訟代理人的。其次，根據(jù)《行政訴訟法》第3條第3款，負責人有不能出庭的正當理由的，可以不出庭。再次，根據(jù)《行訴法解釋》第128條第2款規(guī)定，行政機關負責人不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。故除委托律師出庭外，還得委托相應工作人員出庭。最后，根據(jù)《行訴法解釋》第130條第1款規(guī)定，“行政機關相應的工作人員”，包括該行政機關具有國家行政編制身份的工作人員以及其他依法履行公職的人員。在本案中，城管大隊是受被告市建設規(guī)劃局委托實施被訴拆除行為的，故其工作人員屬于市建設規(guī)劃局“其他依法履行公職的人員”，可以被委托為訴訟代理人而出庭。[考點]行政法與行政訴訟法

6.

王某請求賠償?shù)膿p失事項，舉證責任如何分配?正確答案：應當由被告市建設規(guī)劃局承擔舉證責任。根據(jù)《行政訴訟法》第38條第2款和《行訴法解釋》第47條，在行政賠償案件中，因被告的原因?qū)е略鏌o法就損害情況舉證的，應當由被告就該損害情況承擔舉證責任。本案中，城管大隊在事先未告知王某，也未對屋內(nèi)財產(chǎn)進行搬離、清點，造成王某無法就損害情況舉證，故王某屋內(nèi)財產(chǎn)損失情況，應由被告承擔舉證責任。[考點]行政法與行政訴訟法

四、1.

【案情】

丁某系某市東郊電器廠(私營企業(yè)，不具有法人資格)廠長，2019年因廠里資金緊缺，多次向銀行貸款未果。為此，丁某仿照銀行存單上的印章模式，偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章，以及銀行工作人員的人名章，偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后，丁某約請乙銀行辦事處(系國有金融機構(gòu))副主任朱某吃飯，并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某，承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖，就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理，并答應向張某打招呼。次日，丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某，讓其多加關照。

張某在審查丁某提交的貸款材料時，對甲銀行的兩張存單有所懷疑，遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時，丁某通過朱某催促張某，張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科科長答應抓緊辦理，但張某未等回函，就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù)，并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。

朱某審批時發(fā)現(xiàn)材料有問題，就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某，就將假存單之事和盤托出，并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢，貸款將如期歸還，并當場給朱某10萬元好處費。朱某見丁某信誓旦旦，便收受了好處費，同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后，以感謝為名送給張某5萬元，張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營，結(jié)果虧損殆盡，致使銀行貸款不能歸還。檢察機關將本案起訴至法院。

【提問】

簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名，然后根據(jù)有關的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應如何定罪處罰。正確答案：1．丁某：偽造企業(yè)印章罪，偽造金融憑證罪，金融憑證詐騙罪，貸款詐騙罪，行賄罪。其中：(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關系，按照從一重罪處罰的原則，應定偽造金融憑證罪；(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關系，按照從一重罪處罰的原則，應以金融憑證詐騙罪論處；(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關系，按照重法優(yōu)于輕法的原則，應以金融憑證詐騙罪論處。綜上，丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪，應實行數(shù)罪并罰。

2．朱某：金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪，應實行數(shù)罪并罰。

3．張某：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和受賄罪，應實行數(shù)罪并罰。[考點]刑法

[解析]這些罪名雖然專業(yè)性強，但是在考查時都很簡單，考生只要知道這些罪名就能回答正確。但是，罪數(shù)的認定是很困難的。何時構(gòu)成想象競合、何時構(gòu)成法條競合、何時構(gòu)成牽連犯，如何處理。面對這些問題，很多考生都覺得“一頭霧水”。但是，這是刑法的案例分析題無法逃避的問題?？忌鷤冎荒芡ㄟ^多做題、多學習來掌握。

五、【案情】

犯罪嫌疑人段某，1980年出生，甲市丁區(qū)人，自幼患有間歇性精神分裂癥而輟學在社會上流浪，由于生活無著落便經(jīng)常偷拿東西。2021年3月，段某竄至丁區(qū)一小區(qū)內(nèi)行竊時被事主發(fā)現(xiàn)，遂用隨身攜帶的刀子將事主刺成重傷后奪路逃走。此案丁區(qū)檢察院以搶劫罪起訴到丁區(qū)法院，被害人的家屬提起附帶民事訴訟。丁區(qū)法院以搶劫罪判處段某有期徒刑10年，賠償被害人家屬3萬元人民幣。段某以定性不準、量刑過重為由提起上訴。甲市中級法院二審中發(fā)現(xiàn)段某符合強制醫(yī)療條件，決定發(fā)回丁區(qū)法院重新審理。

丁區(qū)法院對段某依法進行了精神病鑒定，結(jié)果清晰表明段某患有精神分裂癥，便由審判員張某一人不公開審理，檢察員馬某和被告人段某出庭分別發(fā)表意見。庭審后，法