司法綜合分類模擬83

司法綜合分類模擬83一、單項選擇題1.

關于法系這個概念，下列說法不正確的是

A.法系就是指一國的全部法律體系B.法系是一個比較法的概念，是依據(jù)法的歷（江南博哥）史傳統(tǒng)和外部特征為標準對法所作的歸類C.法系劃分的理論依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)D.當今世界上最有影響的兩大法系是英美法系和大陸法系正確答案：A[解析]法系[解析]法系不是法律體系的簡稱，前者是一個比較法的概念，指依據(jù)法的歷史傳統(tǒng)和外部特征為標準對法所作的歸類，后者則指一國全部現(xiàn)行法的整體。法系劃分的理論依據(jù)主要是法的傳統(tǒng)。當今世界上最有影響的兩大法系是英美法系和大陸法系。

2.

一發(fā)明人發(fā)明了一種以山楂為主要原料的食品及其制造方法，并且專門設計了該種食品外包裝的外觀設計。請問下列哪個選項可以得到專利保護?

A.以山楂為主要原料制造的食品申請發(fā)明專利B.以山楂為主要原料制造的食品申請發(fā)明專利或實用新型專利C.山楂食品的制造方法申請發(fā)明專利或實用新型專利D.山楂食品的硬塑包裝申請實用新型或外觀設計專利正確答案：A[解析]發(fā)明[解析]選項A是對以山楂為主要原料的產品的發(fā)明，可以得到專利保護。這是因為，就專利法來說，發(fā)明可以分為兩類：一類是產品；另一類是方法。產品發(fā)明是指以有形形式出現(xiàn)的一切發(fā)明，例如機器、儀器、設備、裝置和各種物質等。這種發(fā)明可以是一種獨立的產品，也可以是一種產品的一個部件或者附件。方法發(fā)明是指與某種活動有關的發(fā)明，可以分為制造方法發(fā)明，例如機械方法、物理方法、化學方法、生物學方法；其他方法的發(fā)明，例如通訊方法、測試與計量方法、操作方法等。制造產品的方法，可以是制造的全過程，也可以只是其中的一部分過程。產品的新用途可以歸入產品發(fā)明，也可以歸入方法發(fā)明。方法的新用途，則歸入方法發(fā)明。

選項B是以山楂為主要原料制造的食品申請發(fā)明專利或實用新型專利。實用新型中的產品的形狀是指產品所具有的、可以從外部觀察到的確定的空間形狀。產品的構造是指產品的各個組成部分的安排、組織和相互關系。選項B是以山楂為主要食品的產品組分的發(fā)明，因而只能申請發(fā)明專利。

選項C是對山楂食品主要的制造方法申請發(fā)明專利或實用新型專利。根據(jù)《專利法實施細則》第2條第2款規(guī)定：“專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案?！睂嵱眯滦蛯＠槐Ｗo產品，不保護方法。所以對產品的制造方法不能申請實用新型專利，而只能申請發(fā)明專利。

選項D是對產品的外包裝申請實用新型或外觀設計專利?！秾＠▽嵤┘殑t》第2條第3款規(guī)定：“專利法所稱外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計?！币虼诉x項D中的硬塑包裝只能申請外觀設計專利。

3.

甲公司與乙公司在丙地簽訂了專利轉讓合同，合同約定：因本合同發(fā)生的糾紛，由丁地仲裁委員會仲裁。后雙方因合同履行問題產生糾紛。甲公司向丁地仲裁委員會申請仲裁。但乙公司認為仲裁協(xié)議應歸于無效，遂請求法院裁決。該案應由哪個法院管轄?

A.甲地中級人民法院B.乙地中級人民法院C.丙地中級人民法院D.丁地中級人民法院正確答案：D[解析]對仲裁協(xié)議的異議[解析]根據(jù)《仲裁法》第20條的規(guī)定：當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。所以本案應當由人民法院作出裁定。但是由哪里的人民法院和何級的法院作出裁定是我們要注意的問題。根據(jù)《最高人民法院關于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》的規(guī)定：當事人協(xié)議選擇國內仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或者約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。所以本題的正確答案為D。

4.

是確定合同準據(jù)法的基本原則。A.意思自治原則B.最密切聯(lián)系原則C.客觀標志原則D.合同自體法原則正確答案：A[解析]合同準據(jù)法確定的基本原則[解析]意思自治原則是指合同適用當事人自己選擇的法律，由16世紀法國法學家杜摩蘭提出，適用當事人自己選擇的法律有利于當事人合理預見自己行為的后果，有利于爭議的迅速解決，因此在合同領域被積極提倡和廣泛采用，成為確定合同準據(jù)法的基本原則，A為當選項。一般來說，在確定合同準據(jù)法時，客觀標志原則、最密切聯(lián)系原則、合同自體法原則都是作為意思自治原則的補充而起輔助作用的。

5.

下列哪種情形不構成挪用資金罪?

A.某鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的會計卞某利用職務上的便利，挪用公司數(shù)額較大的資金，進行股票投資，但未超過3個月的B.某私營企業(yè)的經理于某利用其業(yè)務上的便利，挪用較大的公司資金進行賭博活動C.某“三資”公司的財務主管利用職務上的便利，挪用公司的資金借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個月未歸還的D.某國有公司的會計趙某挪用本公司資金歸個人所有，數(shù)額巨大的，超過3個月未還的正確答案：D[解析]挪用資金罪與挪用公款罪的區(qū)別[解析]二者的區(qū)別主要在于主體不同。ABC三項中，“三資”公司的財務主管、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的會計卞某以及私營企業(yè)的經理均是挪用資金罪的主體。D項中，國有公司的會計挪用本單位資金按挪用公款處理。

6.

張某與王某約定，王某將汽車無償轉讓給張某，條件是張某將自己的房屋無償提供給王某居住，張某與王某之間的合同是

A.買賣合同B.租賃合同C.無名合同D.互易合同正確答案：C[解析]

無名合同[解析]《合同法》第130條規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同?！备鶕?jù)該條規(guī)定，買賣合同的買受人應支付價款，本題中工某將房屋轉讓給張某，張某并不支付價款，而是以房屋無償租賃給王某居住作為對價，所以不是買賣合同。

《合同法》第175條規(guī)定：“當事人約定易貨交易，轉移標的物的所有權的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！痹摋l規(guī)定了互易合同，互易合同是雙方均轉移標的物的所有權，本題中張某并未將房屋所有權轉移給王某，所以不是互易合同。

《合同法》第212條規(guī)定：“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同?！备鶕?jù)該條規(guī)定，租賃合同是承租人支付租金的合同，本題中王某并未支付租金，而是用無償轉讓汽車作為對價，所以不是租賃合同。

本題中王某與張某之間的合同不是《合同法》上規(guī)定的有名合同，而是無名合同，所以C選項正確。

7.

張某是某有限責任公司的股東，張某想查閱公司會計賬簿，以下說法正確的是

A.張某有權以口頭或者書面形式通知公司要求查閱公司會計賬簿B.公司無權拒絕張某查閱會計賬簿C.公司拒絕張某查閱的，張某有權提起訴訟請求法院要求公司提供查閱D.公司拒絕張某查閱的，張某有權提起訴訟請求法院要求公司承擔賠償責任正確答案：C[解析]

股東查閱公司會計賬簿的法律規(guī)定[解析]

《公司法》第34條第2款規(guī)定：“股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱?！备鶕?jù)該條規(guī)定，股東有權查閱公司會計賬簿，但是應當向公司提出書面請求，并說明目的，所以A選項不正確。如果公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當日的，公司有權拒絕查閱，所以．B選項不正確。公司拒絕查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱，所以C選項正確。公司拒絕股東查閱會計賬簿，股東請求人民法院要求公司提供查閱即可，并不會對股東造成損害，因此張某無權請求法院要求公司承擔賠償責任，所以D選項不正確。

提示：《公司法》未規(guī)定股份有限公司股東查閱公司會計賬簿的權利。

8.

甲大學委托乙大學開發(fā)一項技術，雙方在合同中未就成果申請專利的權利做出約定，以下哪種判斷是正確的?

A.申請專利的權利應歸甲公司B.申請專利的權利應歸乙大學C.申請專利的權利應當歸甲公司和乙大學共有D.雙方須就專利申請權歸屬重新簽訂合同，做出約定正確答案：B[解析]專利申請權歸屑[解析]為什么選擇B，這是因為在理論上，無論是職務發(fā)明還是合作發(fā)明、委托發(fā)明，決定其權利歸屬的基礎首先是合同。在合同沒有約定或者約定不明時，才適用法律。當然，職務發(fā)明與委托發(fā)明所賴以產生的合同在性質上有所不同：一種是勞動合同或者雇用合同；另一種是委托開發(fā)合同。

《專利法》第6條規(guī)定：執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。非職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于發(fā)明人或者設計人；申請被批準后，該發(fā)明人或者設計人為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準后，申請的單位或者個人為專利權人。因此正確的選項為B。

9.

嫩模張某在十里屯“慰衣庫”試衣間與男模李某發(fā)生性關系，李某擅自用手機將全程錄像。后李某未經允許將錄像上傳到微信朋友圈傳播，導致張某受到同事、親人的歧視和排斥。事后李某向張某書面承諾給予精神損害賠償20萬元，尚未支付。但張某無法經受此種打擊跳樓自殺身亡。下列表述正確的是?A.李某侵犯了張某的肖像權B.李某侵犯了張某的身體權C.李某并未侵犯張某的隱私權D.張某的繼承人有權繼承張某的精神損害撫慰金請求權正確答案：D[解析]《民法總則》第110條第1款規(guī)定，自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利?！睹穹ㄍ▌t》第100條規(guī)定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。侵犯肖像權的構成要件：①擅自使用他人肖像；②以營利為目的。李某擅自用手機將全程錄像，未經允許將錄像上傳到微信朋友圈傳播，屬于擅自使用他人肖像，但并無以營利為目的，不符合侵犯肖像權的構成要件，故A選項錯誤。侵犯身體權的內容有：①身體完整性保持權；②身體組成部分的支配權。李某并未侵犯張某身體權，故B選項錯誤。隱私權，是自然人所享有的個人信息、個人私事和個人領域不受他人侵犯的權利。李某擅自披露、公開張某的個人私事，屬于侵犯隱私權的行為，故C選項錯誤?！毒駬p害賠償解釋》第1條規(guī)定，自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(1)生命權、健康權、身體權；(2)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；(3)人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。李某侵犯張某的隱私權，可以主張精神損害賠償。李某已經向張某書面承諾給予精神損害賠償20萬元，尚未支付，但張某已經跳樓自殺身亡。張某繼承人是否有權繼承張某的精神損害賠償?《人身損害賠償解釋》第18條2款規(guī)定，精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。題干中李某已經向張某書面承諾給予精神損害賠償，因此張某的繼承人有權繼承張某的精神損害撫慰金請求權。

10.

關于國家責任，下列說法中錯誤的是哪一項?

A.現(xiàn)代國際法實踐中，國際法律責任的規(guī)則原則一般是無過錯責任B.一般私人本身對外國或外國人的不法侵害不引起國家責任，但是該行為如果是由于國家的失職造成的，則國家應當承擔責任C.國家不當行為包括國際不法行為和國際罪行D.若某國實施的行為造成了損害后果，但該行為并不為國際法所禁止，則其不必承擔國家責任正確答案：D[解析]

國家責任的歸責刀囂則[解析]

關于國家責任的歸責原則，傳統(tǒng)國際法中一般采用過錯責任原；則，國家的國際責任主要限于對外國人造成，損害所引起的國家賠償責任。隨著國家責任范圍的擴大，各種責任制度的規(guī)定日益復雜。許多國家行為中，其故意或過失因素很難判斷。并且，國家行為最終是由有關的個人來實施，行為者的主觀狀態(tài)與國際法判斷國家的主觀因素并不能完全等同。因此，現(xiàn)代國際法傾向于引進和采取無過錯責任原則。因此A項正確。一般私人或私人團體本身對外國或外國人的不法侵害不引起國家責任，但是該行為如果由于國家的失職造成，或國家對該行為進行縱容，則可能引起國家對本身失職或放縱行為的責任，這也稱為間接責任。B項正確。

對國際義務的違背按照義務的性質又被分為對一般國際義務的違背和對于保護國際社會根本利益至關緊要的義務的違背，前者稱為國際不法行為，后者稱為國際罪行。因此，國家不當行為包括國際不法行為和國際罪行兩類。C項正確。

國家責任是國家違背其國際義務的行為引起的。但是，隨著科學技術的發(fā)展和現(xiàn)實情況的變化，目前國際責任制度也有了一些新的發(fā)展。不僅國際不當行為可以引起國家責任，而且某些國際法不加禁止的行為，如果對他國產生了損害性后果，也會引起國際責任。因此》項的表述錯誤。本題為選非題，正確答案應為D項。

11.

1999年5月至2002年1月，重慶市某縣小煤窯主周某，違反國家禁止使用童工的規(guī)定，從鄉(xiāng)下雇用未滿16周歲江某等32人從事井下作業(yè)，經有關勞動管理部門多次警告和行政處罰仍不改正，周某的行為構成

A.強迫職工勞動罪B.虐待罪C.重大安全責任事故罪D.非法經營罪正確答案：A[解析]強迫職工勞動罪[解析]依據(jù)《刑法》第244條的規(guī)定，用人單位違反勞動管理法規(guī)，以限制人身自由的方法強迫職工勞動，情節(jié)嚴重的，構成強迫職工勞動罪。本題中，某縣小煤窯主周某的行為即符合上述條件，構成強迫職工勞動罪。故A為正確選項。

12.

日本甲公司于1988年10月3日向中國國家知識產權局提交名稱為“防眼疲勞鏡片”的發(fā)明專利申請，該申請已于1988年5月7日以相同主題在日本提出了專利申請，并在向國家知識產權局提交該專利申請的同時，提交了要求優(yōu)先權的書面聲明，在1988年12月25日該公司又提交了第一次在日本提出專利申請文件的副本。中國乙大學于1988年7月也研制成功同樣的發(fā)明并于同年9月10日提交了發(fā)明專利申請。乙大學的專利申請與日本甲公司的專利申請的主題相同，其申請日早于日本甲公司在中國的實際申請日。依照我們專利法規(guī)定該發(fā)明專利權應授予

A.日本甲公司B.中國乙大學C.日本甲公司與中國乙大學共同共有D.日本甲公司與中國乙大學協(xié)商確定正確答案：A[解析]專利的申請[解析]《專利法》第29條規(guī)定：“申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起十二個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起六個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。申請人自發(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起十二個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權。申請人要求優(yōu)先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在三個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權。”本題中日本公司履行了行使優(yōu)先權的必要手續(xù)，又符合優(yōu)先權的實體條件，因此，通過優(yōu)先權的適用，使其在中國的申請日提前為1988年5月7日，早于中國乙大學1988年9月10日的申請日，因此正確的選項為A。

13.

關于國家行政機關和機構的分類，下列說法正確的有

A.國家食品藥品監(jiān)督管理局是國務院直屬特設機構B.國有資產管理委員會是國務院的組成部門之一C.國務院研究室是國務院直屬機構D.國務院學位委員會是國務院的議事協(xié)調機構正確答案：D[解析]行政機關的分類[解析]A項，國家食品藥品監(jiān)督管理局是國務院直屬機構而非特設機構；B項，國有資產管理委員會是國務院直屬特設機構；C項，國務院研究室是國務院辦事機構而非直屬機構；D項，國務院學位委員會是議事協(xié)調機構。因此，D項正確。

關于行政機關的分類，需要掌握的是：根據(jù)行政隸屬關系，我國的行政機關可分為中央行政機關和地方行政機關。中央行政機關即國務院，下設辦公廳、組成部門(部、委、中國人民銀行、審計署)、直屬機構、辦事機構、議事協(xié)調機構和直屬事業(yè)單位；地方行政機關指地方各級人民政府，包括縣級以上地方人民政府組成部門及各派出機關。

14.

下列選項中不具有行政主體資格的是

A.行政機關委托的治安聯(lián)防隊B.公安廳的消防局C.某區(qū)街道辦事處D.稅務所行使2000元以下的罰款權時正確答案：A[解析]

法律法規(guī)授權的組織的行政主體資格[解析]法律、法規(guī)授權的組織是指依具體法律、法規(guī)授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。包括下述幾種：(1)事業(yè)組織；(2)社會團體；(3)基層群眾性自治組織，如居民委員會和村民委員會；(4)企業(yè)組織。上述組織因法律、法規(guī)的授權而取得行政主體地位。被授權組織的法律地位體現(xiàn)在：(1)在行使法律法規(guī)所授職權時，享有與行政機關相同的行政主體地位；(2)以自己的名義行使法律法規(guī)所授職權，并由其本身就行使職權的行為對外承擔法律責任；(3)被授權組織在執(zhí)行其本身的職能時，不享有行政職權，不具有行政主體的地位。

本題中，A項治安聯(lián)防隊屬于行政機關委托的組織，受行政機關委托的單位是以委托單位的名義行使行政職能，本身不具有行政主體資格；B項公安廳的消防局是法律、法規(guī)授權的派出機構，具有行政主體資格;C項街道辦事處屬于派出機關，具有行政主體資格；D項，依照《稅收征管法》的規(guī)定，稅務所有2000元以下的罰款權，稅務所因這種授權，在授權范圍內取得行政主體的資格。因此本題選A。

15.

某國有公司的土地使用權系劃撥所得，該公司以本公司的一棟三層辦公樓作為抵押向銀行貸款，后來由于辦公人員增加，公司在辦公樓上加蓋了兩層。銀行貸款到期，公司無法償還本息。以下說法正確的是

A.銀行只能通過拍賣辦公樓的方式實現(xiàn)抵押權B.辦公樓上新增的兩層不是抵押財產C.拍賣辦公樓時，只能拍賣設定抵押權的三層，不能拍賣新增的兩層D.銀行對拍賣三層辦公樓的價款有優(yōu)先受償權正確答案：B[解析]房地產抵押的法律規(guī)定[解析]《擔保法》第53條規(guī)定，抵押權人實現(xiàn)抵押權的方式包括與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得的價款受償?！冻鞘蟹康禺a管理法》中對以房地產作為抵押物的抵押權實現(xiàn)方式并未作特殊規(guī)定，所以A選項不正確。

《城市房地產管理法》第51條規(guī)定：“房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。”根據(jù)該條規(guī)定，B選項正確，C選項不正確。

《城市房地產管理法》第50條規(guī)定：“設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房屋后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該條規(guī)定，辦公樓拍賣后，應從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，銀行才能優(yōu)先受償，所以D選項不正確。

16.

下列哪一項屬于我國刑法中規(guī)定的共同犯罪的主犯?

A.張小強，受人脅迫加入某盜竊集團，為該集團“后勤部科員”，為集團提供作案工具及進行銷贓B.李大嘴，聚眾擾亂社會秩序罪的參與者，沒有組織、策劃、指揮該犯罪C.胡二麻，某搶劫、搶奪集團的“軍師”，集團的每次犯罪均由其組織策劃，但其從未親自參與D.郭仁靖，受“老大”邸某約請與另外四人一起參與毆打廖某，打了兩拳即離開，之后邸某等人竟將廖某毆打致死正確答案：C[解析]

主犯的認定[解析]主犯指的是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪行為人。有以下三種情況：在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，也就是組織犯，是首要分子的一種；在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，這是首要分子的一種；其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，指主要的實行犯。A項中張小強屬幫助犯，沒有起主要作用，系脅從犯；B項顯然不是聚眾犯罪中的主犯；C項中的胡二麻系組織犯，為主犯；D項中的郭仁靖未起主要作用，系從犯。

17.

下列有關行政行為的生效的表述錯誤的是

A.行政行為的生效是指行政行為成立后，能否對相對人產生確定力、拘束力或者執(zhí)行力B.具體行政行為生效的要件包括即時生效、送達生效和附條件生效C.抽象行政行為生效的要件包括業(yè)經公布和生效期限屆至D.根據(jù)“效力先定”原則，行政行為一經作出就推定為生效正確答案：D[解析]行政行為的生效要件[解析]行政行為一經作出就推定為合法。而生效與否，則根據(jù)不同的行政行為其生效的方式和條件有所不同。即時生效，一般表現(xiàn)為行政機關采取某種強制措施或緊急處理行為，一經作出當場生效。送達生效，一般是行政行為采用行政決定或其他書面形式作出時，則應當送達當事人之后才生效。附條件生效，是行政行為本身附有生效的日期和條件，一旦期限屆滿或條件具備，該行為就發(fā)生效力。只有D項錯誤。

要注意行政行為生效要件與成立要件的區(qū)別。具體行政行為的成立要件包括：(1)行政主體作出行政決定。(2)行政決定已送達行政相對人。行政送達的方式主要有：當面送達、留置送達、郵寄送達、公告送達。(3)行政決定文書已為行政相對人受領。確定受領的規(guī)則是：對于當面送達的行政決定文書，受送達人簽收即視為受領；留置送達以送達人將行政決定文書留置于受送達人住所，并在回執(zhí)上記明受送達人拒收理由、日期，而視為相對人受領；郵寄送達以回執(zhí)上注明的收件日期為相對人受領；郵寄送達以回執(zhí)上注明的收件日期為相對人受領日期；公告送達則以公告確定的一定期限屆滿的日期視為相對人受領的日期。

18.

某人民法院在審理一起行政案件時，發(fā)現(xiàn)長沙市人民政府制定的規(guī)章的規(guī)定與湖南省人民政府制定的規(guī)章的規(guī)定不一致，該人民法院應當如何處理?

A.由最高人民法院報國務院解釋或者裁決B.參照長沙市人民政府制定的規(guī)章審理C.在湖南省人民政府制定的規(guī)章合法有效的情況下，適用湖南省人民政府制定的規(guī)章D.由該人民法院報同級權力機關決定正確答案：C[解析]行政訴訟中地方政府規(guī)章的沖突適用[解析]為了解決法律適用沖突，與法律適用沖突的種類相適應，行政訴訟法律的沖突適用規(guī)則有以下幾類：特別沖突適用規(guī)則，即當普通法與特別法的規(guī)定不一致時適用的規(guī)則。一般當普通法與特別法相沖突時優(yōu)先適用特別法。層級沖突適用規(guī)則，即各種不同效力等級的規(guī)范相沖突的適用規(guī)則。不同效力等級的行政法律規(guī)范發(fā)生沖突實際上是一種違法性沖突，應該選擇適用效力等級高的行政法律規(guī)范。同級沖突適用規(guī)則，指效力層級相同的規(guī)范相沖突的適用規(guī)則。目前國家尚未制定這類沖突規(guī)范，人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。新舊法沖突適用規(guī)則，指因新的行政法律規(guī)范與舊的行政法律規(guī)范的規(guī)定不一致的沖突適用規(guī)則。新舊法沖突適用規(guī)則應體現(xiàn)新法優(yōu)于舊法和法律不溯及既往的原則。人際沖突適用規(guī)則，是調整因不同民族、種族或人的特殊身份的法律適用沖突的規(guī)則。人際沖突適用規(guī)則一般明確規(guī)定，不同民族、種族或特殊身份的人，適用就該民族、種族或特殊身份的人作出特別規(guī)定的法律文件或規(guī)范。依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，人民法院審理民族自治地方的行政案件，以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)，即是這一沖突適用規(guī)則的體現(xiàn)。區(qū)際沖突適用規(guī)則，是規(guī)定我國不同行政區(qū)域的行政法律規(guī)范發(fā)生適用沖突的適用規(guī)則。在我國，對大陸法律規(guī)范與港、澳、臺地區(qū)法律規(guī)范的沖突，適用“屬地管轄”原則，即發(fā)生在港、澳、臺地區(qū)的行政案件，適用于港、澳、臺地區(qū)施行的法律規(guī)范；發(fā)生在大陸的行政案件，則適用于當?shù)厥┬械姆梢?guī)范。

本題中，根據(jù)《立法法》第80條的規(guī)定：“……省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章”，因而法院應當適用湖南省人民政府制定的規(guī)定，故C項符合法律規(guī)定，是正確的；A、B、D項均不符合法律規(guī)定，是錯誤的。

19.

某縣人民法院在審理況某故意傷害案中，發(fā)現(xiàn)被告人可能有法定的量刑情節(jié)，但人民檢察院所移送的證據(jù)材料中卻不具備這方面的內容。對此，合議庭的下列做法中，符合刑事訴訟法規(guī)定的是

A.可以向檢察院調取相應的證據(jù)材料B.應當向檢察院調取相應的證據(jù)材料C.可以建議檢察院補充偵查D.應當建議檢察院補充偵查正確答案：D[解析]案件在審判階段出現(xiàn)補充偵查的特殊情形的處理方式[解析]根據(jù)《刑訴解釋》第159條的規(guī)定：合議庭在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告人可能有自首、立功等法定量刑情節(jié)，而起訴和移送的證據(jù)材料中卻沒有的，應當建議人民檢察院補充偵查。應當提醒考生特別注意的是，當出現(xiàn)上述情況時，合議庭應當建議而非可以建議人民檢察院補充偵查。

20.

甲公司向乙公司簽發(fā)了一張銀行承兌匯票，乙公司向銀行提示承兌時，銀行在匯票正面記載“承兌”字樣，并在旁邊注明“甲公司將匯票金額足額存入本行后本行方承擔承兌責任”，以下說法正確的是

A.銀行的承兌是附條件承兌，甲公司將匯票金額足額存入銀行后，銀行的承兌責任開始B.銀行承兌附的條件無效，銀行必須無條件承兌C.銀行的承兌無效D.甲公司簽發(fā)的匯票可能是即期匯票，也可能是遠期匯票正確答案：C[解析]附有條件的承兌的效力[解析]《票據(jù)法》第43條規(guī)定：“付款人承兌匯票，不得附有條件；承兌附有條件的，視為拒絕承兌?！备鶕?jù)該條規(guī)定，付款人承兌匯票附有條件的，視為拒絕承兌，因此本題中銀行的承兌無效，所以C選項正確。

《票據(jù)法》第38條規(guī)定：“承兌是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為?！钡?0條規(guī)定：“見票后定期付款的匯票，持票人應當自出票日起一個月內向付款人提示承兌。匯票未按照規(guī)定期限提示承兌的，持票人喪失對其前手的追索權。見票即付的匯票無需提示承兌?！眳R票的承兌是匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的行為，如果是即期匯票，付款人見票時即應支付匯票金額給收款人或者持票人，無須承兌，因此承兌匯票都是遠期匯票，所以D選項不正確。

21.

根據(jù)《消費者權益保護法》，以下做法違法的是

A.王某在某商場購物時遭到商場工作人員搜身，該市消費者協(xié)會派出精干人員全力幫助王某到法院起訴商場B.某商場銷售假貨，并拒不雙倍賠償，該市消費者協(xié)會主席親自撰稿在當?shù)貓蠹埳辖衣恫⑴u該商場的行為C.某市消費者協(xié)會大力創(chuàng)新，在協(xié)會中設置訴訟部，代理消費者的訴訟活動，收費大大低于一般律師事務所的收費，獲得群眾好評D.某市消費者協(xié)會根據(jù)問卷調查的結果評選出十大“消費者信得過商場”，并予以公布正確答案：C[解析]消費者協(xié)會的職能[解析]《消費者權益保護法》第32條規(guī)定：“消費者協(xié)會履行下列職能：(一)向消費者提供消費信息和咨詢服務；(二)參與有關行政部門對商品和服務的監(jiān)督、檢查；(三)就有關消費者合法權益的問題，向有關行政部門反映、查詢、提出建議；(四)受理消費者的投訴，并對投訴事項進行調查、調解；(五)投訴事項涉及商品和服務質量問題的，可以提請鑒定部門鑒定，鑒定部門應當告知鑒定結論；(六)就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起起訴；(七)對損害消費者合法權益的行為，通過大眾傳播媒介予以揭露、批評?！痹摋l規(guī)定了消費者協(xié)會的職能。

A選項中消費者協(xié)會就損害消費者合法權益的行為，支持受損害的消費者提起起訴，B選項中消費者協(xié)會對損害消費者合法權益的行為，通過大眾傳播媒介予以揭露、批判，D選項中消費者協(xié)會向消費者提供消費信息，都是消費者協(xié)會的職能，是合法行為。

《消費者權益保護法》第33條規(guī)定：“消費者組織不得從事商品經營和營利性服務，不得以牟利為目的向社會推薦商品和服務?！盋選項中消費者協(xié)會向消費者提供有償代理訴訟活動，雖然收費低，仍是營利性服務，違反了《消費者權益保護法》，所以C選項正確。

22.

張某在臨死之際留下書面遺言決定將自己的合法私有財產留給自己包養(yǎng)的年輕“二奶”麗麗，該書面遺言經公證機關依法公證。張某死后，其合法配偶與麗麗因遺產分割發(fā)生糾紛訴至法院，法官審理后作出判決：張某的行為違反公序良俗，當屬無效，麗麗無權獲得相關財產。請問法官在這里運用的是哪種法律推理?

A.演繹推理B.歸納推理C.辯證推理D.類比推理正確答案：C[解析]法律推理[解析]在本案中，對于題目涉及的問題實際上《繼承法》中有相應的關于遺贈的法律規(guī)定，但考慮到本案的特殊性，法官沒有采用該規(guī)定，而是直接適用民法原則對案件作出判決，這屬于典型的辯證推理。

23.

下列哪種情形可以適用簡易程序審理?

A.甲欠乙3萬元到期不還，甲下落不明，乙向法院提起訴訟要求甲還款B.丙、丁由于合同糾紛訴至法院，法院組成合議庭審理該案，審理中審判長認為案件事實清楚，雙方當事人爭議不大C.甲、乙共同毆打丙，丙向法院起訴要求損害賠償而形成的以甲、乙為共同被告的共同訴訟D.王某是票據(jù)的最后持有人，因不慎將票據(jù)丟失而向法院申請啟動的公示催告程序正確答案：C[解析]適用簡易程序的情形[解析]根據(jù)《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第1條的規(guī)定，基層人民法院根據(jù)《民事訴訟法》第142條規(guī)定審理簡單的民事案件，適用本規(guī)定，但有下列情形之一的案件除外：(1)起訴時被告下落不明的；(2)發(fā)回重審的；(3)共同訴訟中一方或者雙方當事人人數(shù)眾多的；(4)法律規(guī)定應當適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的；(5)人民法院認為不宜適用簡易程序進行審理的。所以選項ABD都不正確。根據(jù)該規(guī)定，并不是所有共同訴訟的案件都不能適用簡易程序，而是規(guī)定“人數(shù)眾多”的共同訴訟案件不適用簡易程序。所以本題的答案是C。

24.

在下列情形中，屬于法律制裁的是

A.某著名球星因違反俱樂部規(guī)定被開除B.張某酒后毆打他人，被公安機關拘留C.侯律師因收費問題受到律師協(xié)會處罰D.李書記因生活作風問題被開除黨籍正確答案：B[解析]法律制裁[解析]法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性的懲罰措施。在本題目選項中，A、C和D均不屬于由特定國家機關作出的法律制裁，B項則屬于因當事人違法而由國家機關作出的法律制裁。

25.

對于原告在訴訟中的舉證，下列說法正確的是

A.原告提供的證明被訴行政行為違法的證據(jù)不成立的，可以認定該行政行為合法B.原告逾期不提供證據(jù)的，視為放棄舉證權利C.原告在一審中沒有提供而在二審中提供的證據(jù)，法院絕對不予采納D.對于起訴被告不作為的案件，原告一律必須證明自己提出過申請正確答案：B[解析]行政訴訟中原告的舉證責任[解析]舉證責任是法律假定的一種后果，指承擔該責任的當事人必須對自己的主張舉出主要的事實根據(jù)，以證明其確實存在，否則將承擔敗訴后果。舉證責任制度是行政訴訟證據(jù)制度的核心內容。行政訴訟法中，被告行政機關對具體行政行為負舉證責任是行政訴訟舉證責任分擔的基本原則，但這并不排除在某些情況下原告亦應承擔舉證責任。原告承擔舉證責任的事項僅限于法律的特別規(guī)定。

根據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”，以及《行訴解釋》第26條第1款的規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任”，因而原告對于被告的具體行政行為不承擔舉證責任，故A項不符合法律及司法解釋的規(guī)定，是錯誤的；根據(jù)《行訴解釋》第27條第(1)項的規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：(一)證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外”，因而原告必須在起訴期限內提供證據(jù)，故B項符合法律及司法解釋的規(guī)定，是正確的；根據(jù)《行政訴訟法》及有關司法解釋的相關規(guī)定，并沒有規(guī)定法院絕對不得采納原告在一審中沒有提供而在二審中提供的證據(jù)，故C項是錯誤的；根據(jù)《行訴解釋》第27條第(2)項的規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”，故D項不符合司法解釋的規(guī)定，是錯誤的。

26.

根據(jù)我國民事訴訟法的有關規(guī)定，適用督促程序的案件有

A.債權人請求債務人給付金錢、有價證券的案件，且債權債務關系明確B.所有給付之訴C.復雜的債權人請求債務人給付金錢、有價證券的案件D.所有案件正確答案：A[解析]支付令程序，即督促程序的適用范圍[解析]根據(jù)《民訴意見》第215條的規(guī)定：債權人向人民法院申請支付令，符合下列條件的，人民法院應予受理，并在收到申請后5日內通知債權人：(1)請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國庫券、可轉讓的存款單等有價證券的；(2)請求給付的金錢或者有價證券已到期且數(shù)額確定，并寫明了請求所根據(jù)的事實、證據(jù)的；(3)債權人沒有對待給付義務的；(4)支付令能夠送達債務人的。不符合上述條件的，通知不予受理。同時，《民訴意見》第218條規(guī)定：債務人不在我國境內的，或者雖在我國境內但下落不明的，不適用督促程序。由此可見，督促程序適用的是債權人請求債務人給付金錢、有價證券的案件，且債權債務關系明確的案件。而非復雜的債權人請求債務人給付金錢、有價證券的案件，更不是適用于所有案件。給付之訴是訴的種類之一，訴根據(jù)其目的和內容的不同，分為確認之訴、給付之訴和變更之訴。督促程序的適用與案件是否屬于確認之訴之間并沒有必然的關系。所以，本題的正確答案是A。

27.

中國甲公司簽發(fā)了一張銀行承兌匯票給丹麥乙公司，付款地在英國，乙公司職員于新加坡轉機時將匯票遺失，乙公司申請票據(jù)權利保全應適用哪國法律?

A.中國B.丹麥C.英國D.新加坡正確答案：C[解析]涉外票據(jù)保全票據(jù)權利的法律適用[解析]《票據(jù)法》第101條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，失票人請求保全票據(jù)權利的程序，適用付款地法律?！北绢}中付款地在英國，所以應適用英國法律。

28.

關于鑒定人出庭制度的規(guī)定，下列哪一說法正確?A.如果人民法院認為鑒定人有必要出庭，可以強制鑒定人出庭B.鑒定人員不出庭的后果是該鑒定意見不得作為證據(jù)使用C.僅有辯護方才可以申請有專門知識的人對鑒定意見提出意見D.專門知識的人最多不得超過兩人正確答案：B[解析]《刑事訴訟法》第187條第3款規(guī)定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。據(jù)此，A選項錯誤，B選項正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第192條第2款的規(guī)定，控辯雙方可以申請有專門知識的人對鑒定意見提出意見，C選項錯誤。根據(jù)《刑訴解釋》第217條第2款規(guī)定，申請有專門知識的人出庭，不得超過2人。有多種類鑒定意見的，可以相應增加人數(shù)。D選項也錯誤。

29.

某市公安機關接到劉某、王某等人走私珍貴文物的報案，依法對報案材料進行立案前的審查，下列選項中，屬于該市公安機關決定立案的條件的是

A.案件事實已經清楚B.報案人提供了充分的證據(jù)C.有明確的犯罪嫌疑人D.認為有犯罪事實需要追究刑事責任正確答案：D[解析]公安機關接受報案后決定是否立案的條件[解析]根據(jù)《刑事訴訟法》第86條的規(guī)定：人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案?？梢姟坝蟹缸锸聦嵭枰肪啃淌仑熑巍笔切淌略V訟中立案的條件。

30.

甲男與乙女于2000年3月24日辦理結婚登記手續(xù)。同年4月，雙方按照傳統(tǒng)習俗舉行了婚禮。因婚前相識時間短，彼此缺乏了解，性格不投，結婚之后常因家庭瑣事產生矛盾，雙方自2000年12月便開始分居。2001年6月，甲男以夫妻感情破裂為由向法院提起離婚訴訟，并要求將夫妻共同財產摩托車一輛判歸其所有。經查，該車是在雙方辦理結婚登記手續(xù)之后舉行婚禮之前，為女方娘家購買送給雙方結婚的禮物，并沒有確定是歸甲男還是乙女。雙方也沒有對摩托車的歸屬進行約定。那么，雙方訟爭的摩托車依法應確定為夫妻共同財產，還是女方或男方個人財產?

A.應為法定的共同財產B.應為女方的法定個人財產，因為是女方娘家送的結婚禮物C.應為男方的法定個人財產，因為男方會騎摩托車，并且實際上也是由甲男使用D.如果雙方離婚，則為乙女的法定個人財產；如果不離婚，則為法定的共同財產正確答案：A[解析]夫妻法定共同財產的確定問題[解析]在判斷一項財產是否為夫妻法定的共同財產時，必須從以下幾個方面綜合分析判斷。

首先，分析獲得該項財產的時間。根據(jù)《婚姻法》第17條第1款的規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產，為夫妻共同財產。即只有在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產才有可能為夫妻法定的共同財產。涉案摩托車是雙方辦理結婚登記之后舉行婚禮之前，為女方娘家購買送給雙方結婚的禮物。而婚姻關系的形成以結婚登記的時間為準，也就是說，涉案摩托車是甲男和乙女婚姻關系存續(xù)期間所得的財產。

其次，要看夫妻雙方對爭議財產是否有約定，如果有約定的，按照約定確定財產的歸屬?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定，約定應當采用書面的形式。沒有約定或者約定不明的，適用《婚姻法》第17條和第18條的規(guī)定，確定財產的歸屬。由于甲男和乙女對摩托車的歸屬沒有特別的約定，因此，應根據(jù)《婚姻法》第17條和第18條的規(guī)定，確定摩托車財產是屬于法定“夫妻共同財產的范圍”還是屬于法定“夫妻一方的財產”。

最后，根據(jù)《婚姻法》第17條和第18條的規(guī)定，確定摩托車財產的歸屬?！痘橐龇ā返?7條第1款規(guī)定：夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：(1)工資、獎金；(2)生產、經營的收益；(3)知識產權的收益；(4)繼承或贈與所得的財產，但本法第18條第(3)項規(guī)定的除外；(5)其他應當歸共同所有的財產。而《婚姻法》第18條規(guī)定，有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：(1)一方的婚前財產；(2)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；(3)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；(4)一方專用的生活用品；(5)其他應當歸一方的財產。本案中爭議之摩托車，是雙方在婚姻關系依法確立之后接受贈與所得。根據(jù)《婚姻法》第17條和第18條的規(guī)定，如果女方家確定摩托車只歸女兒，則應歸乙女。但是，女方家并沒有明確指定，因此，應作為法定的夫妻共同財產處理。所以，A選項是正確的。

如前所述，在確定一項財產是否為法定的夫妻共同財產或一方的個人財產，應根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定確定，主要根據(jù)獲得財產的時間、是否有約定、財產的性質等綜合判斷，至于財產是誰贈送的、財產由夫妻哪一方使用、雙方是否離婚等并不影響財產的歸屬。因此，BCD選項均是錯誤的。

二、多項選擇題1.

以下屬于物權的原始取得的有

A.甲企業(yè)拖欠乙企業(yè)貨款不還，乙企業(yè)向人民法院起訴，法院判決甲企業(yè)于判決生效之日起1個月內清償債務，甲企業(yè)到期仍不清償，乙企業(yè)向法院申請強制執(zhí)行，法院扣押了甲企業(yè)的財產進行拍賣，李某在法院組織的拍賣中拍得了一輛夏利車B.張某向王某借款，王某要求張某提供擔保，張某以自己所有的房屋作為抵押擔保自己到期清償債務，張某與王某一起到房地產登記部門辦理了抵押權登記C.趙某在分得的宅基地上建造了一棟房屋D.孫某生前立了一份遺囑，自己的車輛由孫子孫大鵬繼承，孫某死亡后，孫大鵬取得了孫某的車輛正確答案：AC[解析]物權的取得方式[解析]物權的取得分為原始取得和繼受取得，原始取得是指不以他人的權利及意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得物權；繼受取得又可分為創(chuàng)設和移轉兩種方式，創(chuàng)設的繼受取得即所有權人在自己的所有物上為他人設定他物權，而由他人取得一定的他物權，移轉的繼受取得即物權人將自己享有的物權以一定法律行為移轉給他人，由他人取得該物權。

A選項中法院拍賣被執(zhí)行人車輛，買受人取得拍賣物的所有權不以被執(zhí)行人的意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得，所以李某的所有權屬于原始取得。B選項中張某在自己的房屋上設定抵押權，王某取得抵押權是基于張某的權利和意思，所以王某取得抵押權是繼受取得。C選項中趙某自己建造房屋，根據(jù)法律規(guī)定趙某取得房屋的所有權，不以他人的權利和意思為依據(jù)，所以趙某取得所有權是原始取得。D選項中孫大鵬取得車輛是根據(jù)孫某的遺囑取得，孫某的遺囑行為是民事法律行為，所以孫大鵬取得所有權是繼受取得。

2.

根據(jù)著作權法的規(guī)定，下列行為哪些不僅要承擔民事責任，而且要承擔行政責任?

A.甲擅自從現(xiàn)場直播他人的演出B.乙剽竊了他人的作品C.丙未經許可復制發(fā)行他人的廣播電視節(jié)目D.丁出售美術作品的贗品正確答案：AC[解析]承擔侵權責任的種類[解析]《著作權法》第47條規(guī)定：有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任：(1)未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；(2)出版他人享有專有出版權的圖書的；(3)未經表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；(4)未經錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；(5)未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；(6)未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(7)未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；(8)制作、出售假冒他人署名的作品的。以上共列舉了八種侵權行為。在發(fā)生了這八種侵權行為的情況下，侵權人首先應當承擔民事責任。同時損害公共利益的，還要受到行政機關的處罰；構成犯罪的，則要依法追究刑事責任。值得注意的是，與著作權法第46條相比，第47條沒有屬于彈性條款的“其他侵權行為”。這表明，除了承擔民事責任外還要受到行政處罰，僅指第47條明確規(guī)定的八種行為。

選項A，甲擅自從現(xiàn)場直播他人的演出，侵犯了表演者的鄰接權。大體說來，著作權保護的客體是作品，鄰接權保護的客體是表演、錄音錄像制品和廣播電視節(jié)目。假設在沒有著作權保護的情況下，作品、表演、錄音錄像制品和廣播電視節(jié)目一旦產生出來，就會處于公有領域之中，人人可得以自由利用。而在有著作權保護的情況下，作者可以就有關的作品享有著作權，表演者、錄制者和廣播組織可以就有關的客體享有鄰接權。選項B，乙剽竊了他人的作品。2001年在修訂著作權法時，將其中的“剽竊、抄襲他人作品的”納入第46條中，并將原法條改為了“剽竊他人作品的”，也就是說，對“剽竊他人作品的”行為只追究民事責任，不再適用行政處罰。選項C，丙未經許可復制發(fā)行他人的廣播電視節(jié)目，符合《著作權法》第47條第(5)項規(guī)定，所以是正確的。選項D，丁出售美術作品的贗品，承擔的是民事責任。

3.

根據(jù)《拍賣法》，以下的陳述正確的是

A.委托人不得親自參加競買，也不得委托他人代為競買B.拍賣人不得參加自己組織的競買，也不得委托他人代為競買C.拍賣師拍賣前沒有聲明拍賣標的有保留價的，即為無保留價D.最高應價規(guī)則可以對抗底價規(guī)則正確答案：AB[解析]拍賣法中的禁止競買規(guī)則、底價規(guī)則和最高應價規(guī)則[解析]《拍賣法》第30條規(guī)定：“委托人不得參與競買，也不得委托他人代為競買。”第22條規(guī)定：“拍賣人及其工作人員不得以競買人的身份參與自己組織的拍賣活動，并不得委托他人代為競買?！边@兩條規(guī)定了委托人和拍賣人的禁止競買規(guī)則。根據(jù)這兩條規(guī)定，AB選項均正確。

《拍賣法》第50條第1款規(guī)定：“拍賣標的無保留價的，拍賣師應當在拍賣前予以說明?！钡?款規(guī)定：“拍賣標的有保留價的，競買人的最高應價未達到保留價時，該應價不發(fā)生效力，拍賣師應當停止拍賣標的的拍賣。”該條規(guī)定了底價規(guī)則。根據(jù)該條規(guī)定，拍賣標的無底價的，拍賣師在拍賣前應予以說明；反之，如果拍賣師未說明的，拍賣標的則為有底價，即拍賣標的有底價的，拍賣師不必明確說明，所以C選項不正確。拍賣標的有底價的，最高應價低于底價，應價不發(fā)生效力，由此可見，底價規(guī)則的效力高于最高應價規(guī)則，即底價規(guī)則可以對抗最高應價規(guī)則，所以D選項不正確。

4.

某單位擅自設置、使用無線電臺，依照《無線電管理條例》的規(guī)定，國家無線電管理機構準備給予其沒收無線電設備的行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，國家無線電管理機構作出行政處罰之前，應向當事人告知什么事項?

A.作出行政處罰決定的事實B.作出行政處罰決定的理由和依據(jù)C.申請行政復議權D.當事人依法享有的權利正確答案：ABD[解析]

行政處罰決定作出前后行政機關的告知義務[解析]

《行政處罰法》第31條規(guī)定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利?！?/p>

本題中，C項申請行政復議的途徑和期限等是行政處罰決定書上所必須載明的事項，是在處罰決定作出后當事人應當享有的行政機關必須告知的有關事后救濟的權利，因而不屬于處罰作出前的告知事項。處罰作出之前的權利主要是陳述權、申辯權和要求聽證權。故C選項錯誤。

5.

甲中年喪偶，一人將子女“乙、丙、丁”三人拉扯成人。可是，在甲晚年生活不能自理時，在城市里生活的三個子女雖然都比較富裕，但都不愿意贍養(yǎng)，與甲一起在農村生活的侄兒戊則擔當起了贍養(yǎng)甲的責任。5年后甲因病在醫(yī)院死亡。甲的侄兒戊在醫(yī)院看護甲，死亡后又為甲料理了后事。一切事情完畢之后，乙、丙、丁三人一起到戊家，感謝戊對父親多年的照顧。但是，就甲遺留下來的四間房屋分割問題，三人與戊發(fā)生了爭議。同時，三人之間也因遺產的分割問題發(fā)生了矛盾。下面哪些說法是合法的?

A.戊雖然不是法定繼承人，但對被繼承人盡了多年的贍養(yǎng)義務，應分給他適當?shù)倪z產B.乙、丙、丁雖然是法定的第一順序繼承人，由于他們沒有履行應盡的贍養(yǎng)義務，分配遺產時應當不分或者少分C.無論如何，乙、丙、丁作為第一順序繼承人，應分配給他們遺產D.如果乙、丙、丁在戊不知道的情況下將四間房屋分割，戊有權依法提起獨立的訴訟，請求人民法院保護自己取得被繼承人遺產的權利正確答案：ABD[解析]遺產的分配[解析]根據(jù)《繼承法》第14條的規(guī)定，對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)呢敭a。所以，選項A是正確的。而根據(jù)《繼承法》第13條的規(guī)定，有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件的繼承人，不盡扶養(yǎng)義務的，分配遺產時應當不分或者少分。所以選項B是正確的，而選項C排斥了“應當不分”的可能，因此是錯誤的。

作為繼承人以外的人，依法可以分給他們適當?shù)倪z產。如果他們取得遺產的權利受到侵犯時怎么辦?《繼承意見》第32條規(guī)定，對被繼承人以外的人，在其依法取得被繼承人遺產的權利受到侵犯時，本人有權以獨立的訴訟主體的資格向人民法院提起訴訟。所以，選項D也是正確的。

6.

王某是某公司的法律顧問，王某給某公司提供的法律意見中正確的是

A.公司的債權人的債權優(yōu)先于稅收B.稅收優(yōu)先于行政機關的罰款C.公司如果欠稅，公司的法定代表人需要出境的，應當在出境前結清稅款、滯納金或者提供擔保，否則不能離境D.如果公司分立為兩個以上的公司，分立后的公司按比例對公司未繳納的稅款承擔責任正確答案：BC[解析]稅款征收中的法律問題[解析]《稅收征收管理法》第44條規(guī)定：“欠