論貪污罪中的共同犯罪-1

論貪污罪中的共同犯罪

論文摘要：在現(xiàn)代社會迅速的發(fā)展中，人們在經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，各種各樣的犯罪行為出現(xiàn)，其中一項就是一部分人員為了自身的好處或利益不顧國家法律的規(guī)定，接受他人的“贈與”，將他人“贈與”的錢或物據(jù)為己有，使國家的利益受損，其行為稱之貪污。貪污之風(fēng)盛行，給國家與社會帶來了巨大的損失。而在貪污罪中不同主體相互勾結(jié)，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，應(yīng)如何認(rèn)定？

在我國理論界一向有“主犯決定說”、該說認(rèn)為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，其中共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主犯的性質(zhì)確定?！皶r性行為決定說”、該說認(rèn)為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，應(yīng)按照共同犯罪中實行犯的實行行為的性質(zhì)確定混合主體共同犯罪的性質(zhì)?！肮餐缸镄再|(zhì)決定說”

該說應(yīng)按共同犯罪的整體性質(zhì)確定罪名，只要共同犯罪人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否具有國家工作人員身份，每個共同犯罪人都應(yīng)以貪污罪定罪處罰?！袄寐殑?wù)便利決定說”

該說應(yīng)當(dāng)以是否利用了職務(wù)的便利作為確定這種混合主體共同犯罪的性質(zhì)是否為貪污罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為應(yīng)將“共同犯罪性質(zhì)決定說”與“利用職務(wù)便利決定說”結(jié)合起來進行認(rèn)定。而對共同犯罪中的犯罪數(shù)額應(yīng)以各共同犯罪人參與共同犯罪的總額來認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：國家工作人員

貪污

共同犯罪

貪污罪，是指國家工作人員和受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財務(wù)的行為。同時作為腐敗的極端形式之一，不僅敗壞了黨風(fēng)政風(fēng)，而且極大的毒害了社會風(fēng)氣，影響廉政勤政優(yōu)政，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，損壞國家利益，社會公共利益和人民群眾的切身利益，具有極大的社會危害性，而貪污共同犯罪危害更大。但在司法實踐中，因貪污共同犯罪情況復(fù)雜及在理論上的爭論，影響了對該犯罪的定罪量刑。本文試就貪污共同犯罪的性質(zhì)及數(shù)額這兩個疑難問題作一簡要探討。

一、

貪污共同犯罪的幾種情況

貪污共同犯罪，是指兩個以上具備貪污罪主體資格的人，利用職務(wù)便利，或者具備貪污罪主體資格的人，不具備貪污罪主體資格的人利用其中具備貪污罪主體資格的人的職務(wù)便利，共同故意實施貪污犯罪行為。這里的“具備貪污罪主體資格的人”，是指可以獨立構(gòu)成貪污罪的主體，包括刑法第93條中的國家工作人員、以國家工作人員論的人員，以及受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這里所說的國家工作人員具體包括四種人員：（1）國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）國有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；（3）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員。

筆者認(rèn)為，貪污共同犯罪根據(jù)其主體身份的不同可以分為以下三種情況：

1、主體都屬于國家工作人員，相互利用職務(wù)便利或者分別利用自己的職務(wù)便利，相互配合、相互利用，共同實施貪污行為的；

2、不具有國家工作人員身份者與國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同實施非法占有公共財物的行為；

3、具有特定身份者與國家工作人員相互勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利非法占有公共財物的行為。

二、貪污共同犯罪的認(rèn)定

共同犯罪的成立必須符合三個條件：（１）共同犯罪的主體條件；（２）共同犯罪的客觀條件；（３）共同犯罪的主觀條件；同樣在貪污罪中共同犯罪的認(rèn)定也必須符合共同犯罪的三個條件。上述三種共同貪污行為在性質(zhì)上如何認(rèn)定？是都構(gòu)成貪污罪還是不具有國家工作人員身份的行為人構(gòu)成其他罪？其根據(jù)是什么？這在理論上和司法實踐中是有不同認(rèn)識的，下面筆者將對這三種情況分別加以探討：

一、主體都屬于國家工作人員，相互利用職務(wù)便利或者分別利用自己的職務(wù)便利，相互配合、相互利用，共同實施貪污行為的。這些國家工作人員可能都是國家機關(guān)工作人員，也可能是一般的國家工作人員（包括“以國家工作人員論”者），還可能是受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，可能是上述不同種類的國家工作人員勾結(jié)在一起的共同貪污。對此種情況下的共同貪污，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)直接以貪污罪定罪處罰，因為他們都符合貪污罪的構(gòu)成條件，這是沒有爭議的。

二、不具有國家工作人員身份者與國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同實施非法占有公共財物的行為。對此種情況下的行為定性問題，因立法、司法解釋上的不同規(guī)定，在理論上也存在較多爭論。歸納起來，主要有以下四種觀點：

1、主犯決定說。該說認(rèn)為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，其共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)根據(jù)主犯的性質(zhì)確定。即如果主犯是國家工作人員，其他共同犯罪人無論是否具有國家工作人員身份，都應(yīng)以貪污罪定罪處罰，如果主犯是非國家工作人員，即使從犯中的犯罪人具有國家工作人員身份，也應(yīng)按相應(yīng)的非職務(wù)犯罪定罪。這種觀點來源于1985年的司法解釋。最高人民法院、最高人民檢察院1985年7月18日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體運用法律的若干問題的解答（試行）》中指出：“內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和犯罪集團）應(yīng)按共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的?！薄爸鞣笡Q定說”雖有司法解釋作佐證，但因其顛倒了定罪與處罰的邏輯關(guān)系而受到學(xué)者的普遍詬病。

2、實行行為決定說。該說認(rèn)為，在內(nèi)外勾結(jié)的混合主體共同貪污犯罪案件中，應(yīng)按照共同犯罪中實行犯的實行行為的性質(zhì)確定混合主體共同犯罪的性質(zhì)。即如果實行犯的實行行為性質(zhì)是貪污罪的，該共同犯罪的性質(zhì)也應(yīng)認(rèn)定為共同貪污犯罪；如果實行犯的實行行為性質(zhì)是屬于盜竊的，則應(yīng)以盜竊罪作為該共同犯罪案件的罪名。同樣，“實行行為決定說”也存在不足：（1）無特定身份者與有特定身份者是否構(gòu)成法律規(guī)定特定主體構(gòu)成的犯罪的共同實行犯問題在中外刑法理論上素有爭議，如根據(jù)一般見解，無特定身份既然難以成為特定身份者構(gòu)成的犯罪的共同實行犯，更不用說單獨的實行犯了，以實行犯的行為性質(zhì)作為判斷混合主體共同犯罪的性質(zhì)的場合下，基本上就排除了無特定身份者行為性質(zhì)之判斷作用；（2）該觀點忽視了共同犯罪的整體性特征，人為地割裂了共犯主客觀的有機統(tǒng)一體，即未將混合主體共犯作為一個整體看待，而將其分解開來，單獨以某個共犯的特征認(rèn)定犯罪性質(zhì)，難以得出準(zhǔn)確的結(jié)論；（3）在定罪的依據(jù)上，存在偏差。認(rèn)定行為的性質(zhì)的依據(jù)是犯罪構(gòu)成，實行行為只是犯罪構(gòu)成的一個方面，不能替代犯罪構(gòu)成；（4）缺乏普適性。在共犯中存在兩種以上的不同身份者同為實行犯時，如下述第三種情況下國家工作人員與公司、企業(yè)人員勾結(jié)，各自利用職務(wù)便利侵吞單位財產(chǎn)，應(yīng)以何者的實行行為定性。

3、共同犯罪性質(zhì)決定說。該說認(rèn)為，這種混合主體的共同犯罪案件，應(yīng)按共同犯罪的整體性質(zhì)確定罪名，只要共同犯罪人的整體行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，不論主犯是否具有國家工作人員身份，每個共同犯罪人都應(yīng)以貪污罪定罪處罰。

4、利用職務(wù)便利決定說。該說認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否利用了職務(wù)上的便利作為確定這種混合主體共同犯罪的性質(zhì)是否為貪污罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。對于內(nèi)外勾結(jié)進行貪污或者盜竊的共同犯罪，只要其中的國家工作人員在實施犯罪過程中利用了職務(wù)上的便利，無論其本人是主犯還是從犯，該共同犯罪的性質(zhì)就是貪污；如果國家工作人員雖然參與了共同犯罪，但并未利用其職務(wù)上的便利，或者是僅僅利用了本人熟悉單位環(huán)境等條件，勾結(jié)他人到自己單位行竊，即使國家工作人員是主犯，該共同犯罪的性質(zhì)也不是貪污，而是盜竊。

筆者認(rèn)為正確的認(rèn)識是將“共同犯罪性質(zhì)決定說”和“利用職務(wù)便利決定說”二者有機地結(jié)合起來，才能解決好此種情況下的共同犯罪的定性問題。因為共同犯罪要求各共同犯罪人之間主觀上有犯罪故意的聯(lián)絡(luò)，客觀上犯罪行為要相互配合、相互協(xié)作，從而使各個共同犯罪人的行為形成一個主客觀相統(tǒng)一的不可分割的整體，整體的行為特征決定共同犯罪的性質(zhì)。只有根據(jù)共同犯罪案件的整體行為性質(zhì)進行定罪，才不至于人為割裂各共同犯罪人之間主客觀上的內(nèi)在聯(lián)系。貪污犯罪是一種特殊的身份犯罪，它不僅要求主體具有特殊的身份（國家工作人員），還要求主體必須利用因其身份所具有的職務(wù)關(guān)系，即必須利用職務(wù)之便。因此，對不具有身份者與國家工作人員內(nèi)外勾結(jié)共同實施非法占有公共財物的行為定性須從整體上判斷共同行為的性質(zhì)，而核心是共同行為中是否利用了有身份的國家工作人員的職務(wù)便利。比如國家工作人員利用職務(wù)之便，和其他行為人一起，盜竊、騙取或以其他方法侵吞公共財物時，從行為的整體性質(zhì)和利用國家工作人員職務(wù)之便的密切聯(lián)系上，便可認(rèn)定為共同貪污行為。而如果國家工作人員沒有實施與其特定身份有聯(lián)系的行為，如與他人竊取財物卻沒有利用職務(wù)之便，只能以普通盜竊罪的共同犯罪處理。

三、是具有特定身份者與國家工作人員相互勾結(jié)共同侵犯公共財物的，那么，是以國家工作人員的身份定貪污共同犯罪，還是以具有特定身份者的身份定職務(wù)侵占共同犯罪，或者是根據(jù)各自的身份分別定罪呢？

筆者認(rèn)為，這就應(yīng)該根據(jù)案件的不同情況，來作具體的分析：

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（1）都具有特定的身份與相關(guān)的職務(wù)之便，但只利用了其中一個人的職務(wù)之便的，應(yīng)構(gòu)成該特殊主體性質(zhì)決定的共同犯罪。如利用了國家工作人員的職務(wù)之便，而沒有利用公司、企業(yè)人員的職務(wù)上的便利，則構(gòu)成共同貪污罪；相反，只利用了公司、企業(yè)人員的職務(wù)之便，沒有利用國家工作人員的職務(wù)之便的，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共同犯罪。應(yīng)當(dāng)指出，非國家工作人員與國家工作人員相互勾結(jié)，共同侵犯公共財物的案件的定罪，不能一概都定為貪污罪，只有當(dāng)各共同犯罪人利用了國家工作人員的職務(wù)之便時才能以貪污罪的共犯論處；若沒有利用國家工作人員的職務(wù)之便，而是利用非國家工作人員的職務(wù)之便共同非法占有本單位財物的，就只能以職務(wù)侵占罪的共犯論處。

（2）在實施一共同犯罪中，針對同一犯罪對象，特定身份者與國家工作人員分別利用了自己的職務(wù)之便應(yīng)分別定罪。因為這種各自利用自己職務(wù)便利實施的共同犯罪實際上與有身份者與無身份者同為實行犯但沒有利用有身份者的身份或職務(wù)便利的犯罪情形并無本質(zhì)的不同。而對于后者分別定罪是妥當(dāng)?shù)?。共同犯罪能否分別定罪？傳統(tǒng)的觀點都主張共同犯罪應(yīng)該定一個相同的罪名。應(yīng)該說，絕大部分情況應(yīng)該如此。但也不盡然，例如《刑法》第三百五十八條一方面規(guī)定了組織賣淫罪；另一方面又將組織賣淫的從犯定協(xié)助組織賣淫罪。又如，刑事訴訟中，證人與辯護人勾結(jié)，使證人作偽證，具有證人身份的應(yīng)定偽證罪，而辯護人則定辯護人妨害作證罪。因此，共同犯罪，分別定罪，也是可行的。如甲乙兩人勾結(jié)，將公司的五十萬元打入會計在證券公司的賬號，以炒股牟利。甲在乙的提款申請單簽字同意。這個挪用案件中，甲乙兩人的職務(wù)相互制約，都利用了自己的職務(wù)之便，應(yīng)按照各自的身份，分別認(rèn)定挪用公款罪和挪用資金罪。

（3）在實施一共同犯罪中，針對同一犯罪對象，特定身份者不僅分別利用了自己的職務(wù)之便，而且需要利用對方的職務(wù)之便予以協(xié)同，才能實現(xiàn)。對此如何處理，我國有學(xué)者提出了“部分犯罪共同說”。部分犯罪共同說是在探討共同犯罪在什么范圍內(nèi)成立共同犯罪問題提出的。在我國，在同一犯罪的不同犯罪構(gòu)成之間能否構(gòu)成共同犯罪，存在肯定與否定說的不同主張?？隙ㄕf認(rèn)為，同一犯罪的不同構(gòu)成之間可以成立共同犯罪，但這同一犯罪是指同一罪質(zhì)的犯罪，包括但不等于符合同一個特定的犯罪構(gòu)成。否定說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)，這一原理也應(yīng)適用于共同犯罪，要成立共同犯罪必須以同一犯罪構(gòu)成為前提。在西方刑法理論中，對于共同犯罪成立的范圍存在的犯罪共同說和行為共同說來說，二者都存在缺陷。行為共同說不適當(dāng)?shù)財U大共同犯罪的成立范圍，但若過于限制，就可能忽視數(shù)行為人共同實施某種行為的整體危害性，不能將其作為一個整體看待，因此，部分共同說提出，盡管不同的犯罪構(gòu)成之間成立共同犯罪，但這些犯罪如果具有重合的性質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)可以成立共同犯罪。據(jù)此，一方面行為人在貪污罪的范圍內(nèi)成立共犯，其中國家工作人員是實行犯，公司、企業(yè)人員是幫助犯；另一方面，行為人在公司、企業(yè)人員職務(wù)侵占罪的范圍內(nèi)成立共犯，其中公司、企業(yè)人員是實行犯，國家工作人員是幫助犯。對此種情況，有人認(rèn)為是一行為觸犯數(shù)個罪名之想象競合的情形，根據(jù)想象競合的從一重罪處斷的原則，適用刑罰較重的罪名。即以貪污罪處斷。

三、貪污共同犯罪中犯罪數(shù)額的認(rèn)定

在1979年刑法中，全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》明確規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！边@里規(guī)定只有“情節(jié)嚴(yán)重的主犯”才按照共同貪污的總數(shù)額處罰。而新刑法第383條只規(guī)定了個人貪污數(shù)額的四個數(shù)額界限，沒有明確個人貪污數(shù)額在共同貪污罪中如何認(rèn)定問題。在司法實踐中，很多法院按照行為人個人所得數(shù)額來定罪處罰，而不是按照共同貪污的總數(shù)額處罰，包括主犯。這種認(rèn)定是否符合刑法的立法原意，筆者認(rèn)為值得探討。

新刑法在貪污罪中，刪去了只有“情節(jié)嚴(yán)重的主犯才按照共同貪污的總數(shù)額處罰

”的規(guī)定，同時在總則有關(guān)共同犯罪一章又增加規(guī)定（第二十六條第三、四款）：“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰?！薄皩τ诘谌钜?guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織指揮的全部犯罪處罰?！边@種總則的規(guī)定，不單單適用于盜竊罪、搶劫罪等其他犯罪，也應(yīng)該適用于貪污犯罪。筆者認(rèn)為，在貪污罪中，共同犯罪人應(yīng)當(dāng)對他們參與共同犯罪總額負(fù)責(zé)，理由是：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行為都是作為整體行為的一部分而存在的，他們雖然分工不同，但卻不是孤立的，而是相