【網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍探析綜述8000字】

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u2472網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍分析綜述 122385一、全面處罰說之摒棄 119321二、限制處罰說之甄別 2355（一）主觀說存在片面性 227409（二）客觀說存在局限性 31909（三）折中說具有合理性 6網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的幫助者并不具有主觀上的幫助故意，或者其幫助的態(tài)度相對模糊，并以日常行為、職業(yè)行為等中性行為作為表現(xiàn)形式。就該種情況下網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰根據(jù)的問題，上述共犯處罰理論中的因果共犯論得到了解決，然而正犯存在不法的情況下共犯的不法性認(rèn)定就變得尤為重要。因此需要對實(shí)施中立幫助行為可罰性的范圍作出界定。長期以來，學(xué)術(shù)界對中立幫助行為的可罰性范圍一直存在兩種分歧較大的爭議觀點(diǎn)，分別是全面處罰說和限制處罰說。一、全面處罰說之摒棄全面處罰說的基本特點(diǎn)是從傳統(tǒng)幫助犯的視角對中立幫助行為的可罰性進(jìn)行判斷，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為只是披上網(wǎng)絡(luò)“外衣”，根本上說仍屬幫助行為，未脫離幫助犯之范疇，幫助者通過正犯的行為間接地侵害了法益。因此，只要符合傳統(tǒng)幫助犯成立的主客觀基本條件，即可將其評價為幫助犯，對其沒有分別討論的必要。全面處罰說完全將網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與一般的幫助犯等同，這樣一概處罰明顯是忽略了網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為自身固有的職業(yè)的、日常的、交易的、履行義務(wù)等的社會特殊性，同時也違背了刑法的謙抑性李艷：《中立幫助行為可罰性研究》，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第26頁?！，F(xiàn)實(shí)社會眾多活動都具有利弊兩面的特點(diǎn)，全面處罰說放大了中立幫助行為弊的方面，而忽視了其利的一面，在利弊之間并未作出合理權(quán)衡。眾所周知，刑法同時具備法益保護(hù)和自由保障兩大職能，具體適用過程中要進(jìn)行利益的權(quán)衡。在當(dāng)代社會中，無論金融服務(wù)亦或快遞服務(wù)，乃至信息服務(wù)中都存在可能被犯罪者用來實(shí)施犯罪的復(fù)雜社會關(guān)系，但是“現(xiàn)代社會的風(fēng)險是一個中性的概念，它兼具積極與消極意義，固然可能帶來不確定性與危險，同時也蘊(yùn)含著自由發(fā)展的可能性”。勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學(xué)出版社2015年，第17頁。刑法接受部分必要的風(fēng)險，同時正是對個人自由的保障。假設(shè)存在三種為正犯提供刀具的行為，提供刀具前均明知正犯將用以殺人，第一種情況是因借用歸還而提供；第二種情況是因顧客購買，向顧客銷售而提供；第三種情況是明知他人用于殺人而提供。如果從法益侵害角度來看，此三種幫助行為的法益侵害性并不存在結(jié)果性本質(zhì)差異，但是行為性質(zhì)、行為原因、行為主觀惡性等方面卻有所不同：第一個是履行民事義務(wù)的償還而提供刀具，第二個是正常的業(yè)務(wù)行為，最后一個的行為則完全李艷：《中立幫助行為可罰性研究》，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文，第26頁。勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京：北京大學(xué)出版社2015年，第17頁。另外，全面處罰說會加重日常交易活動的負(fù)擔(dān)。在網(wǎng)絡(luò)活動的獨(dú)特性基礎(chǔ)上，任何一種交易活動都有可能被犯罪分子用來實(shí)施犯罪，而全面處罰說過分苛求網(wǎng)絡(luò)交易主體在進(jìn)行正常經(jīng)營活動時需要進(jìn)行事前的詳細(xì)審查才能確保交易安全，這樣做既沒有必要也沒有可能?？梢娙嫣幜P說是對中立幫助行為風(fēng)險性的過度反應(yīng)。況且刑法不理會瑣碎之事,否則會使社會陷入人人可危的狀態(tài),使法的秩序陷入癱瘓。由此得知，對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰范圍，全面處罰說在合理性上并不為妥。二、限制處罰說之甄別全面處罰說有違刑法的謙抑性，同時會對正常社會交往、社會發(fā)展造成不利影響，因此，對于中立幫助行為的處罰范圍，目前主流觀點(diǎn)是應(yīng)予以限制。然而究竟如何限制，理論和實(shí)務(wù)界并未對可罰性的限制形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)、路徑，因此在限制處罰說內(nèi)部存在各種不同觀點(diǎn)傾向，主要包括主觀說、客觀說和折中說楊曉培：《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立行為的刑事責(zé)任范圍》，載《東南學(xué)術(shù)》2017年第2期，楊曉培：《網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中立行為的刑事責(zé)任范圍》，載《東南學(xué)術(shù)》2017年第2期，第189頁。（一）主觀說存在片面性要實(shí)現(xiàn)對中立幫助行為處罰的限制，主觀說認(rèn)為單從行為人主觀方面的狀態(tài)即可認(rèn)定。早期主觀說產(chǎn)生于德國，認(rèn)為行為人只有確定的故意情況下才具有可罰性金希：《中立的業(yè)務(wù)行為與可罰的幫助行為之界分——以交通運(yùn)輸行為和商品銷售行為為視角》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期，第36頁。。后續(xù)的發(fā)展中，不同的研究者基于不同的側(cè)重，又形成了促進(jìn)意思有無說和未必故意否定說鄒亮：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性研究》，贛南師范大學(xué)2019碩士學(xué)位論文，第16頁。。前者基本觀點(diǎn)是并不當(dāng)然地認(rèn)為中立幫助行為不成立幫助犯，而是通過認(rèn)識和意志兩方面的因素判斷中立幫助行為是否成立幫助犯；金希：《中立的業(yè)務(wù)行為與可罰的幫助行為之界分——以交通運(yùn)輸行為和商品銷售行為為視角》，載《浙江萬里學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第1期，第36頁。鄒亮：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性研究》，贛南師范大學(xué)2019碩士學(xué)位論文，第16頁。對于中立幫助行為，在主觀說的立場下，若網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為者一般僅具有未必的故意或者并無促進(jìn)的意思時不能一概處罰。不可否認(rèn)，該說從主觀層面對中立幫助行為和一般幫助行為區(qū)分對待的做法有明顯的進(jìn)步，因而成為了一段時間內(nèi)德國判例采納的做法。但是，其同樣存在缺陷：第一，有主觀歸罪的嫌疑。忽視了客觀方面的考量而而以主觀惡性的有無作為標(biāo)準(zhǔn)，就會不當(dāng)擴(kuò)大刑法的干涉范圍，畢竟刑法不能處罰思想犯，這也是對有罪者自由的保障。第二，與正常的犯罪推理邏輯背道而馳。按照階層論認(rèn)定犯罪時客觀方面應(yīng)優(yōu)先于主觀進(jìn)行衡量，而且主觀樣態(tài)缺乏具體判定標(biāo)準(zhǔn)且可能變化莫測，因而實(shí)踐中通常采用從客觀到主觀的刑事推定的方法。如果采用主觀說立場，就會陷入主觀決定客觀但主觀又來自于客觀的思維怪圈。從網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為來看，首先，主觀說沒有具體分析幫助者的認(rèn)識程度和意志態(tài)度，我國刑法287條及司法解釋強(qiáng)調(diào)“通謀”“明知”作為可罰性的限制因素，而殊不知上述因素本來也是認(rèn)定共犯的構(gòu)成要件，況且相關(guān)法條中也并沒有區(qū)分考慮確定的故意和不確定的故意的情形，這樣說來如此規(guī)定也不能起到有效限制處罰的效果，反而更像全面處罰說下的做法；其次，也忽視了其主觀方面的特殊性所在。網(wǎng)絡(luò)中立的幫助具有利用上的可替代性，正犯可以隨時選擇其他不具有主觀意思的同行平臺，那么此時僅因被替代前惡的意圖而遭受到處罰極易侵害其正當(dāng)法益。全面處罰說無論從社會公平角度還是從社會交往與發(fā)展角度，或是從刑法本身的價值取向而言，其缺陷顯而易見。故本文不認(rèn)同單從主觀層面認(rèn)定幫助犯，對中立幫助行為可罰與否，還要從客觀要件上進(jìn)行判斷。（二）客觀說存在局限性從客觀說整體來看，基本立場都是看中立行為本身是否制造、增加了不被法所允許的危險，這種危險是否在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍內(nèi)，通過否定幫助犯的客觀不法要件來限制中立行為幫助的處罰范圍，但具體學(xué)說的內(nèi)在觀點(diǎn)構(gòu)成方面存在區(qū)別，具體分為兩種思路：一是從幫助行為的客觀要件這一角度對中立幫助行為可罰性進(jìn)行界定；二是從幫助行為與正犯關(guān)系的客觀歸責(zé)角度來加以限定。第一類思路存在社會相當(dāng)性說、職業(yè)相當(dāng)性說、利益衡量說、義務(wù)違反說的不同觀點(diǎn)，第二類思路則主要探討的是客觀歸責(zé)論。1、社會相當(dāng)性說側(cè)重日常生活行為免責(zé)在客觀說中影響較大的是德國學(xué)者韋爾策爾所提出的社會相當(dāng)性說，該學(xué)說主張具有社會相當(dāng)性的行為不在可以處罰的范圍內(nèi)，而其中的社會相當(dāng)性行為是指社會歷史交往過程中積淀的一般社會生活秩序框架內(nèi)的行為楊子慧：《中立幫助行為的刑法規(guī)制》，上海師范大學(xué)2019年碩士專業(yè)學(xué)位論文，第22頁。。這樣中立幫助行為由于屬于日常生活秩序的范疇，沒有產(chǎn)生刑法上不容忽視的人際關(guān)系的侵害，也就不能肯定可罰的幫助。筆者認(rèn)為，該學(xué)說雖然能夠從社會秩序大框架角度解釋排除中立幫助行為可罰性的問題，但從規(guī)范來說，所謂社會所允許的，無非是循環(huán)論證而已，證明的過程也只能用一些“只可意會不可言傳”的法感情來支撐。社會相當(dāng)性楊子慧：《中立幫助行為的刑法規(guī)制》，上海師范大學(xué)2019年碩士專業(yè)學(xué)位論文，第22頁。2、職業(yè)相當(dāng)性說突出職業(yè)合規(guī)免責(zé)宥于社會相當(dāng)性說概念的多意和模糊的缺陷,德國學(xué)者哈塞默提出了精細(xì)特定化的職業(yè)相當(dāng)性說。陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學(xué)》2008第6期，第29頁。其基本觀點(diǎn)是，職業(yè)規(guī)范可以在一定程度上作為刑法規(guī)范的補(bǔ)充，凡是行為符合或者遵守了社會廣為認(rèn)可的相關(guān)領(lǐng)域的職業(yè)規(guī)范，可被認(rèn)為具有職業(yè)上的相當(dāng)性，不是該當(dāng)構(gòu)成要件的不法行為；但如果為了達(dá)到違法目的而違反相關(guān)職業(yè)規(guī)則，則就應(yīng)當(dāng)歸刑法管轄。李夏菲：《論中立的幫助行為》，參考網(wǎng)，/page/2020/1009/7093155.shtml，2021年2月5日訪問。本文認(rèn)為，該學(xué)說將犯罪的促進(jìn)性、法益的侵害性與保障職業(yè)自由的代價進(jìn)行比較衡量，從這個意義上講，對限制中立行為的處罰具有一定的啟迪性。但是，其同樣存在問題。第一，職業(yè)相當(dāng)性并不能作為實(shí)體法上的基準(zhǔn)，在訴訟過程中也只能作為間接的事實(shí)證據(jù)而存在。如果肆意承認(rèn)所謂的例外存在，其結(jié)局只能是在可罰限度上變得模糊，畢竟刑法本質(zhì)上禁止法外空間的特權(quán)。第二，職業(yè)正當(dāng)性的存在會導(dǎo)致同罪異罰的“出罪身份”，產(chǎn)生極不公正的現(xiàn)象。試想，因職業(yè)上的特殊對待會導(dǎo)致五金店老板賣刀的不可罰，而鄰居借刀的行為可罰，從根本上來說是對公平原則的違背。第三，職業(yè)規(guī)范與刑法規(guī)范并非總是一致，兩者有沖突的情況時常存在，此時應(yīng)嚴(yán)格遵照法律適用的順位，把刑法規(guī)范作為唯一的準(zhǔn)則陳洪兵：《中立的幫助行為論》，載《中外法學(xué)》2008第6期，第29頁。李夏菲：《論中立的幫助行為》，參考網(wǎng)，/page/2020/1009/7093155.shtml，2021年2月5日訪問。3、利益衡量說和違法性阻卻事由說強(qiáng)調(diào)懲罰與保障并重利益衡量說和違法性阻卻事由說兩者本質(zhì)上具有相通性。利益衡量說認(rèn)為在對中立行為處罰時應(yīng)先衡量該行為對法益的侵害和自由的保障利益孰輕孰重，通過適當(dāng)性、必要性以及相當(dāng)性三個唯度考量處罰的合理性。違法性阻卻事由說則借助利益衡量的基礎(chǔ)上，通過判斷有無阻卻犯罪的事由來排除幫助行為的可罰性。筆者認(rèn)為，利益衡量說以及違法阻卻事由說的觀點(diǎn)都存在其合理性：從刑法的謙抑性來看，并非任何侵害法益的行為都具有可罰性，在判斷可罰性時，應(yīng)當(dāng)在所侵害的法益和行為的其他社會價值之間進(jìn)行權(quán)衡，例如行為人實(shí)施的“犯罪”屬于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等，可在利益權(quán)衡中排除其可罰性。然而，考慮到網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的適用，其缺陷也是存在的：首先，利益衡量同樣面臨著標(biāo)準(zhǔn)過于主觀和模糊、容易危害到法的安定性等顧慮；其次，違法性阻卻事由說堅(jiān)持構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的三階層犯罪體系，而我國并沒有普遍認(rèn)可德、日的三階層體系，一概認(rèn)定會出現(xiàn)與我國政策不符。再次，該學(xué)說有結(jié)論推倒前提的嫌疑?？梢钥闯?，違法性阻卻事由說是在第二階段違法性角度判斷中立幫助行為的可罰性，跨越了第一階段構(gòu)成要件符合性的分析，這無疑是承認(rèn)了第一階段的成立，這樣就暗含著刑法否定性的前提評價，顯然,這與網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的中立性特征相違背。4、義務(wù)違反說強(qiáng)調(diào)義務(wù)遵守免責(zé)德國學(xué)者蘭西克主張通過客觀層面義務(wù)規(guī)則的違反實(shí)現(xiàn)對中立幫助行為處罰的限制，認(rèn)為要肯定中立幫助行為的可罰，應(yīng)當(dāng)以其制造了法所不容的行為作為前提。陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第244頁。詳言之，一是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為中立幫助行為不具有可罰性，除非中立幫助行為人違反了特別注意義務(wù)或者明知對正犯的故意犯罪起到了促進(jìn)作用。但我們應(yīng)當(dāng)意識到，刑法處罰的是人的行為而非意識，把中立幫助行為人主觀上的明知作為義務(wù)違反的情形處罰似乎欠失妥當(dāng)；二是中立幫助行為和犯罪行為雖有關(guān)聯(lián)性，但此種關(guān)聯(lián)性與犯罪行為本身關(guān)聯(lián)性不大且具有滿足日?；旧钚枰闆r，以及為借用物返還等履行民事義務(wù)的行為時不成立幫助犯陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第246頁。。但是把日常行為的幫助作為排除中立行為可罰性依然存在質(zhì)疑，比如為餓的兩眼昏花的綁架犯提供食物進(jìn)而促成綁架罪的既遂，試曾想此時以其日常性而成立不可罰的幫助是否合適呢？三是當(dāng)幫助行為偶然形成對正犯的促進(jìn)作用，則欠缺促進(jìn)的固有關(guān)聯(lián)?？梢钥闯觯x務(wù)違反說涵蓋了構(gòu)成要件的各種形式，陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第244頁。陳洪兵：《中立行為的幫助》，北京：法律出版社2010年，第246頁。5、假定代替條件考慮說主張可替代性免責(zé)對中立幫助行為可罰性予以限制，同樣也是日本學(xué)界的主流觀點(diǎn)，較有代表性的是島田聰一郎假定代替條件考慮說陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學(xué)》2017第1期，第52頁。。該說的基本觀點(diǎn)是，當(dāng)正犯的犯罪行為獲得幫助的途徑并不唯一，可通過其他途徑較為簡單地獲得此種幫助時，則該中立幫助行為對正犯實(shí)施犯罪行為不具有唯一的促進(jìn)作用，應(yīng)當(dāng)否定其可罰性周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年，第235頁。。但筆者認(rèn)為，判斷可罰的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是行為本身的危險性，對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的幫助大多都是可以被替代的，此時如果僅僅因?yàn)閷φ柑峁┑膸椭鷵碛刑娲跃鸵晃斗穸◣椭袨榈目闪P性，陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學(xué)》2017第1期，第52頁。周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社2011年，第235頁。6、客觀歸責(zé)論聚焦于客觀風(fēng)險增加客觀歸責(zé)論同樣在日本刑法學(xué)界受到普遍推崇,主要由山中敬一、照沼亮介、豊田兼彥、島田聰一郎等學(xué)者提出并逐漸完善,圍繞當(dāng)行為與結(jié)果具備了事實(shí)因果關(guān)系,行為人應(yīng)予歸責(zé)的問題?？陀^歸責(zé)論解決共犯歸責(zé)問題要同時符合三個條件：其一，是否制造了法不容許的風(fēng)險。此處的危險包括兩種情況，一種是直接危險，行為人可以直觀的感受到危險的確實(shí)存在；另一種是危險狀態(tài)，也就是說創(chuàng)造了容易發(fā)生危險的環(huán)境，使他人容易利用這種環(huán)境實(shí)施犯罪行為。就故意和過失的不同通常表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)定和違反注意義務(wù)而造成該種危險。但在降低風(fēng)險、未創(chuàng)設(shè)具有法律意義的風(fēng)險情況下，雖然制造了法所不容的風(fēng)險，也并不具有可歸責(zé)性，同時否定假設(shè)性因果關(guān)系。其二，該風(fēng)險實(shí)現(xiàn)與否。針對未實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險不具有客觀歸責(zé)性，或者雖然出現(xiàn)了風(fēng)險，但這種風(fēng)險并非法所不容也不具有客觀歸責(zé)性。其三，侵害法益的結(jié)果是否受構(gòu)成要件所保護(hù)。就網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為來說，完全從客觀角度出發(fā)而不進(jìn)行主觀考量的客觀歸責(zé)論，其合理性有待商榷。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的外觀極其隱晦，表面上看來其確實(shí)提供了便于網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施犯罪行為的危險環(huán)境，但在這種環(huán)境之下行為人既可以從事合法行為也可以從事違法犯罪，因此脫離主觀方面的犯罪意圖就很難判斷行為的性質(zhì)。換個角度說，假如中立幫助者缺乏對促進(jìn)他人犯罪的認(rèn)知，即使后續(xù)的行為間接幫助了犯罪，也不能評價為升高了法不允許的風(fēng)險。由此可知，拋棄主觀認(rèn)知的客觀歸責(zé)理論并不利于限制網(wǎng)絡(luò)幫助行為的處罰。然而，筆者認(rèn)為，該學(xué)說在客觀層面對風(fēng)險進(jìn)行了全面分析，對幫助行為本身造成的法益侵害結(jié)果進(jìn)行了全方位的思考卻是值得肯定的。（三）折中說具有合理性折中說以德國刑法學(xué)者克勞斯·羅克辛教授為代表，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借助客觀歸責(zé)理論來判斷行為是否制造或者提高了法不容許的風(fēng)險陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第53頁。，并結(jié)合主客觀兩方面來界定中立幫助行為的處罰范圍?？梢钥闯鲈搶W(xué)說是一種相對調(diào)和的觀點(diǎn)，對中立幫助行為從是否具備犯罪的意思關(guān)聯(lián)角度進(jìn)行判斷，具體而言，成立可罰的中立幫助行為應(yīng)具備：一、中立幫助行為有意識并且直接地促進(jìn)正犯的犯罪行為；二、若中立幫助行為提供的幫助被用于合法行為，而正犯在其合法行為之外實(shí)施了與該合法行為直接關(guān)聯(lián)的犯罪行為，在這種情況下不應(yīng)據(jù)此將中立幫助行為牽連在內(nèi)；三、排除符合信賴原則的情況。根據(jù)羅克辛教授的觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)中的中立幫助行為人在多數(shù)情況下并不能清晰的認(rèn)定正犯具有犯罪意圖，在這種情況下可以通過正常社會情境下的信賴原則排除其可罰性陳洪兵：《論中立幫助行為的處罰邊界》，載《中國法學(xué)》2017年第1期，第53頁。李亞龍、王步川：《網(wǎng)絡(luò)犯罪中中立性幫助行為的可罰性認(rèn)定路徑》，載《學(xué)術(shù)探索》2019年5月刊，第64頁。羅克辛教授以客觀歸責(zé)論為出發(fā)點(diǎn)，同時認(rèn)識到主觀要素對中立幫助行為判定的重要性。就網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為而言，第一，若行為人明確認(rèn)識到正犯會利用自己的網(wǎng)絡(luò)幫助進(jìn)行犯罪，此時可以得知幫助行為與正犯間存在意思關(guān)聯(lián)而應(yīng)受處罰，只有在行為人認(rèn)識到正犯利用其提供的幫助從事的是合法行為的情況下才可排除犯罪的關(guān)聯(lián)；第二，若行為人僅僅認(rèn)識到正犯有實(shí)施犯罪的可能，此時依照信賴原則一般不認(rèn)為幫助行為與正犯存在意思關(guān)聯(lián)，除非正犯有明顯的犯罪傾向的情況出現(xiàn)，此時才可以排除信賴原則的利用進(jìn)而承認(rèn)幫助者的可罰性。大陸地區(qū)刑法學(xué)界張明楷和周光權(quán)教授通過主客觀多角度考量的思路更加全面，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除幫助行為人對正犯行為并不緊迫以及認(rèn)知不明確的情況，通過綜合考慮正犯行為的緊迫性、幫助者對法益的保護(hù)義務(wù)、幫助行為對法益侵害的作用力大小以及對正犯行為和結(jié)果有無確定性認(rèn)知等要素得出妥當(dāng)結(jié)論”張明楷：《刑法學(xué)(第5版)》，北京：法律出版社2016年，第425頁。?？梢钥闯?，折中說的觀點(diǎn)同時結(jié)合了主觀說和客觀說的優(yōu)勢，較為全面的實(shí)現(xiàn)了處罰限制的考量，同時區(qū)分不同情形排除網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上也解除了模糊性的障礙。張明楷：《刑法學(xué)(第5版)》，北京：法律出版社2016年，第425頁。從實(shí)踐層面看，折中說在日本的Winny案中得到了認(rèn)可。Winny是被告人開發(fā)的一款基于P2P點(diǎn)對點(diǎn)信息傳輸技術(shù)的文件檔案共享軟件。被告人將該軟件開發(fā)完成后，將其公布于個人主頁，由有文件檔案共享需求的網(wǎng)頁訪問者可以匿名下載并使用。Winny軟件經(jīng)歷了從最初的試用版到正式版本的開發(fā)與公開過程，軟件公開者金子勇為防止他人用于非法意圖，在其網(wǎng)站上標(biāo)注了“請勿將本軟件用于違法文件的交換”的警示話語詳見京都地方裁判所平成16年11月30日判，平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判決書，載于日本裁判所網(wǎng)，網(wǎng)址為：載http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/696/006696_hanrei.pdf，2021詳見京都地方裁判所平成16年11月30日判，平成15(わ)2018著作権法違反被告事件判決書，載于日本裁判所網(wǎng)，網(wǎng)址為：載http://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/696/006696_hanrei.pdf，2021年3月4日訪問。[日]龜井源太郎著錢日彤譯：《Winny事件日本最高法院裁決與“中立行為”論》，載《法治社會》2021年第1期，第113頁。Winny案先后經(jīng)過三次審判，經(jīng)歷了從有罪到無罪的巨大轉(zhuǎn)變。一審判決Winny軟件開發(fā)者成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯，從主客觀兩方面來看，第一，軟件開發(fā)者對利用其軟件實(shí)施犯罪的行為有認(rèn)知，并容忍、放任此類行為，對法益侵害結(jié)果的發(fā)生存在間接故意。同時，該軟件匿名功能可以強(qiáng)化意圖利用該軟件實(shí)施犯罪行為者的犯罪意志；第二，客觀上該軟件使用戶更易于實(shí)施侵害著作權(quán)的行為。而二審宣告無罪主要是從意志角度進(jìn)行判斷，Winny軟件作為一款中立軟件，并不帶有明顯的犯罪意圖或傾向性。軟件開發(fā)者對于用戶可能利用其開發(fā)的軟件實(shí)施侵犯著作權(quán)的犯罪行為有認(rèn)知、默許、放任的態(tài)度，但并不能據(jù)此認(rèn)定被告人誘導(dǎo)用戶使用該軟件用于侵犯著作權(quán)，不具有直接確定的犯罪故意。最高裁判法院從主觀上的認(rèn)識角度認(rèn)定被告人不具備他人侵權(quán)的蓋然性認(rèn)識，或者無法明確得知他人正在進(jìn)行的犯罪事實(shí)，因此結(jié)合主觀上的故意得出的是無罪的結(jié)論。本文認(rèn)為，之所以經(jīng)歷如此巨大的轉(zhuǎn)折，從側(cè)面反映出德日對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪方面的審慎、克制與理性。正是在客觀歸責(zé)下對主客觀的綜合考慮，較好地平衡了法益保護(hù)與網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展之間的關(guān)系。從客觀上有無促使侵犯著作權(quán)的風(fēng)險升高角度看，Winny軟件可以允許用戶匿名上傳并下載使用可能涉嫌侵犯他人著作權(quán)的文件檔案，其高效性的特點(diǎn)看似產(chǎn)生了對他人著作權(quán)保護(hù)的極大威脅，而其只是為用戶提供了一款用于文件共享的軟件，同類軟件有