貴州廣播電視大學(xué)開放法學(xué)本科《證據(jù)學(xué)》教案

只有程序公正，才能保障實(shí)體的公正。貴州廣播電視大學(xué)開放法學(xué)本科《證據(jù)學(xué)》教案2009——2010學(xué)年第1學(xué)期課程性質(zhì)：省開課授課教師：陳云英課程學(xué)時(shí)：72學(xué)時(shí)授課時(shí)間：星期四晚上7：00-9：00授課地點(diǎn)：B212教室班級(jí)：法學(xué)開放本科第一章緒論一、教學(xué)目標(biāo)要求學(xué)生掌握證據(jù)法學(xué)研究的對(duì)象、領(lǐng)會(huì)證據(jù)法學(xué)的研究方法；了解證據(jù)法學(xué)的體系。二、重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)是證據(jù)法學(xué)的概念及研究對(duì)象；教學(xué)難點(diǎn)是證據(jù)制度與訴訟制度的關(guān)系。三、教學(xué)方法：講授式四、計(jì)劃課時(shí)：3學(xué)時(shí)第一節(jié)證據(jù)學(xué)的研究對(duì)象證據(jù)學(xué)是研究在訴訟或非訴訟法律事務(wù)的處理過程中，運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)和其他法律事實(shí)以及相關(guān)法律規(guī)范的學(xué)科。證據(jù)學(xué)的研究對(duì)象有廣義和狹義之分。狹義上即“訴訟證據(jù)學(xué)”。廣義的證據(jù)學(xué)研究對(duì)象除了包括狹義的證據(jù)學(xué)研究對(duì)象外，還包括司法、執(zhí)法、仲裁、公證、監(jiān)察等活動(dòng)中的證據(jù)、規(guī)律。證據(jù)學(xué)要解決的核心問題是證據(jù)的三個(gè)特性：關(guān)聯(lián)性、合法性、客觀真實(shí)性。一、證據(jù)法及證明規(guī)則二、證據(jù)、證據(jù)力、證明力證據(jù)是與案件有關(guān)的一切事實(shí)（口頭、書面、實(shí)物、復(fù)制均可）。證據(jù)力：證據(jù)材料作為作為定案根據(jù)的資格和條件，特別是法律規(guī)定的程序條件和合法形式。證明力：證據(jù)所具有的內(nèi)在事實(shí)對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值和證明作用。證據(jù)力與證明力之間的關(guān)系即形式與內(nèi)容的關(guān)系。三、證據(jù)的內(nèi)容與形式的對(duì)立統(tǒng)一對(duì)立體現(xiàn)在：各自表現(xiàn)的內(nèi)容不同；統(tǒng)一體現(xiàn)在：其目標(biāo)都是查明案件真實(shí)?，F(xiàn)實(shí)中的問題：第一，證據(jù)材料內(nèi)容真實(shí)，取證方式違法。第二，合法取得的證據(jù)，但內(nèi)容不真實(shí)。四、證據(jù)制度與傳統(tǒng)文化的關(guān)系五、證據(jù)制度和經(jīng)濟(jì)制度、訴訟制度的關(guān)系經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度決定證據(jù)制度，證據(jù)制度對(duì)經(jīng)濟(jì)有反作用。訴訟制度是訴訟活動(dòng)的法律規(guī)范的總和。訴訟制度決定證據(jù)制度，證據(jù)制度反作用于訴訟制度。（一）控訴式訴訟制度與神示證據(jù)制度對(duì)神示證據(jù)制度的評(píng)價(jià)1．法律與權(quán)威（信仰）之間的連帶關(guān)系2．法律權(quán)威在人類社會(huì)中往往淵源于某種“集體表象”（集體無意識(shí)），而非法律條文自身（二）糾問式訴訟制度與法定證據(jù)制度糾問式訴訟制度特點(diǎn)：司法隸屬于行政，行政長官控制司法權(quán)，皇帝是立法、司法、行政三權(quán)一體的最高權(quán)力者，實(shí)行個(gè)人獨(dú)裁統(tǒng)治。法定證據(jù)制度，是指法律根據(jù)證據(jù)的不同形式，預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則，法官必須據(jù)此作出判斷的一種證據(jù)制度。在這種證據(jù)制度中，法官無權(quán)按照自己意見自由判斷證據(jù)，而只能機(jī)械地適用有關(guān)證據(jù)證明力與證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，并據(jù)以認(rèn)定案情。例如《俄羅斯帝國法規(guī)全書》312條規(guī)定：審判強(qiáng)奸案時(shí)，必須具備下列法定證據(jù)才能定罪：A、切實(shí)證明確有強(qiáng)暴行為B、證人證明受害人曾呼喊旁人救助C、她的身上或被告人身上，或在兩個(gè)人身上出現(xiàn)血跡、青斑或衣服被撕破，能夠證明有過抗拒D、立刻或在當(dāng)日報(bào)告。（三）混合式訴訟制度與自由心證混合式訴訟制度實(shí)行三權(quán)分立，實(shí)行訴訟雙方權(quán)利對(duì)等的訴訟制度。所謂自由心證證據(jù)制度，是指證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實(shí)的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷、形成確信的一種證據(jù)制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條的規(guī)定堪稱經(jīng)典：“法律不要求陪審官報(bào)告他們建立確信的方法；法律不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定證據(jù)是不是完全和充分；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對(duì)于所提出的反對(duì)被告人的證據(jù)和被告人的辯護(hù)手段在自己的理性里發(fā)生了什么印象。法律不向他們說:‘你們應(yīng)當(dāng)把多少證人所證明的每一個(gè)事實(shí)認(rèn)為是真實(shí)的?！膊幌蛩麄冋f：‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證……所決定的證據(jù)，看作是充分證實(shí)的?！芍皇窍蛩麄兲岢鲆粋€(gè)能夠概括他們職務(wù)上的全部尺度的問題：‘你們是真誠的確信嗎?”，在重罪法庭休庭前，審判長應(yīng)責(zé)令宣讀這一訓(xùn)示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在評(píng)議室最顯眼處。這條規(guī)定被認(rèn)為是法官自由心證的古典公式，后來的日本、國民黨政府(臺(tái)灣地區(qū))的刑事訴訟法也采納了自由心證的證據(jù)制度。1790年12月16日，法國國會(huì)議員杜波爾在憲法會(huì)議上提出了改革證據(jù)制度議案，經(jīng)過激烈辯論，最終于1808年的《刑事訴訟法典》中確立了新型訴訟模式與證據(jù)制度，自由心證也在其中。將法官地位從司法中凸顯出來，以法官的“內(nèi)心確信”來代替已不合時(shí)宜的法定證據(jù)制度。其后為1877年的德國刑事訴訟法典以及日本仿效，例如日本刑事訴訟法318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”（四）新中國分權(quán)主義的訴訟制度與客觀真實(shí)的證據(jù)制度六、收集、審查、判斷、運(yùn)用證據(jù)的經(jīng)驗(yàn)與理論第二節(jié)證據(jù)學(xué)的研究方法借鑒與創(chuàng)新的研究方法定性與定量的分析研究方法系統(tǒng)、全面研究的方法比較研究的方法實(shí)證研究的方法思考題1、證據(jù)法學(xué)的研究對(duì)象是靜止的還是不斷發(fā)展變化的？2、證據(jù)法學(xué)的研究方法有哪些，各自的利弊何在？閱讀資料1、陳瑞華：《從認(rèn)識(shí)論走向價(jià)值論——證據(jù)法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)》，載《法學(xué)》2001年第1期。2、張建偉：《證據(jù)法學(xué)的理論基礎(chǔ)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第4期。第二章證據(jù)制度的歷史沿革一、教學(xué)目標(biāo)要求掌握我國當(dāng)代的證據(jù)制度；領(lǐng)會(huì)神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證證據(jù)制度；了解我國古代、近代的證據(jù)制度。二、重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)是當(dāng)代中國的證據(jù)制度；教學(xué)難點(diǎn)是英美法系證據(jù)制度的發(fā)展。三、教學(xué)方法：講授式四、計(jì)劃課時(shí)：3學(xué)時(shí)各種類型的國家先后采用的證據(jù)制度主要有：神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度。在這里，大家注意的是，這僅僅是反映了歐洲大陸法系國家證據(jù)制度的發(fā)展模式。對(duì)于英美法系國家的證據(jù)制度是從神示證據(jù)制度逐漸過渡到自由心證的證據(jù)制度，英美法系國家從未采用過大陸法系國家那樣的法定證據(jù)制度。第一節(jié)神示證據(jù)制度其實(shí)，法官之所以能夠就案件作出裁判，并不是因?yàn)樗麄冏约旱闹腔?，而是因?yàn)橛猩竦膸椭６?，判決的權(quán)威性最為重要的，人們對(duì)合理和正義的理解都會(huì)屈從于對(duì)神的信仰和崇拜。-------古希臘人一、神示證據(jù)制度產(chǎn)生原因神示證據(jù)制度也稱神明裁判或神證，產(chǎn)生于奴隸社會(huì)時(shí)期，是證據(jù)制度發(fā)展史上最原始的一種證據(jù)制度。它是指司法人員用一定形式邀請神靈幫助裁判案情，并且用一定方式把神靈的旨意表現(xiàn)出來，根據(jù)神意的啟示來判斷訴訟中的是非曲直的一種證據(jù)制度。神示證據(jù)制度，其本質(zhì)特征是以獲取神的啟示作為斷案的方法。（一）政治上實(shí)行神權(quán)統(tǒng)治。神權(quán)統(tǒng)治起源于原始社會(huì)對(duì)自然的崇拜（自然崇拜是原始社會(huì)盛行的一種宗教信仰。原始人對(duì)大自然的威力感到束手無策，又無法理解，因而很早就產(chǎn)生了對(duì)自然界和自然力量的崇拜。崇拜的對(duì)象：土地、水、火、太陽、月亮、巨石、森林等），到了奴隸社會(huì)，神權(quán)統(tǒng)治達(dá)到了極盛。比如說，古代兩河流域美索不達(dá)米亞文明的古巴比倫的《漢默拉比法典》中，就宣揚(yáng)君權(quán)神授，揚(yáng)言漢默拉比受命于神，“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人”。（二）文化落后，生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，人們?nèi)狈?zhàn)勝自然的力量，普遍愚昧無知。神示證據(jù)制度的基礎(chǔ)時(shí)人們對(duì)神靈的信仰和崇拜。生產(chǎn)力的落后導(dǎo)致生產(chǎn)方式的低級(jí)狀態(tài)，這便是神示證據(jù)制度產(chǎn)生的最為本質(zhì)的歷史背景及原因。當(dāng)時(shí)，人們認(rèn)為神是主宰一切的，可以洞察一切，人們的邪惡行為可以騙過人的耳目，但是瞞不過神的眼睛，一切的是非善惡能為神所察知。因此訴訟中遇到難以辯明的是非時(shí)，自然要求助神的啟事。（三）控訴式訴訟制度。神示證據(jù)制度是與控訴式（控告式或彈劾式，實(shí)行私人告訴制，采用不告不理，無告訴人即無審判，沒有原告，也就沒有法官）訴訟制度相適應(yīng)的證據(jù)制度。法官在審判過程中處于消極的仲裁地位，只是起到主持審理過程的作用（法官不對(duì)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查），而法庭只是請求神靈揭示案件事實(shí)的一種場所和工具?？卦V由原告主動(dòng)提出，且被告在處于與原告平等的地位上進(jìn)行抗辯。司法官員的首要職責(zé)是就是讓社會(huì)成員相信其裁決是公正的，是具有權(quán)威性的。于是，在案情仍存在爭議，難以裁決的情況下，往往訴諸于神明的裁判，這在當(dāng)時(shí)是讓人最能接受的選擇。（在人意不能解決時(shí)猜求助神意，前提是法官難以查清案件事實(shí)）徐靜村教授認(rèn)為，“證據(jù)制度概念只應(yīng)界定在法官判斷證據(jù)確認(rèn)事實(shí)的行為規(guī)則這一范圍之內(nèi)”。以此為基準(zhǔn)，他對(duì)證據(jù)制度的歷史類型提出了與通說完全不同的看法。他認(rèn)為奴隸制訴訟證據(jù)制度不能籠統(tǒng)地叫做“神示證據(jù)制度”，“誓言”僅是當(dāng)時(shí)訴訟中使用的一種證據(jù)，而且僅在沒有其他證據(jù)證明某項(xiàng)事實(shí)的場合法官才允許當(dāng)事人以“盟誓”為證；至于“神明裁判”則是一種裁判制度而非證據(jù)制度，當(dāng)法官限于認(rèn)識(shí)能力或者兩方均無有力證據(jù)證明事實(shí)時(shí)，便把裁判權(quán)委諸于“神”，讓“神”來裁判誰是誰非，因此也不能把這種“神明裁判方法”叫做“神明裁判的證據(jù)制度”。在分析東西方奴隸制訴訟中法官判斷證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的共同特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，徐靜村教授認(rèn)為奴隸制訴訟的證據(jù)制度應(yīng)稱為“據(jù)證推斷”的證據(jù)制度。二、神示證據(jù)制度的內(nèi)容（一）對(duì)神盟誓對(duì)神宣誓的使用有兩種方式：一是不敢宣誓的一方敗訴?！短K美爾法典》第7條：“引誘自由民之女離家出走，而女之父母知之者，則引誘此女之人應(yīng)當(dāng)對(duì)神發(fā)誓：‘該女父母知情，過錯(cuò)在其父母?！薄稘h謨拉比法典》第126條規(guī)定：“倘自由民本未失物，而稱其丟失物品，并誣告其鄰居，則其領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)對(duì)神發(fā)誓，檢舉其并未失物，而此自由民應(yīng)當(dāng)按其所要求之物，加倍交給鄰人?！倍侨绻p方都敢宣誓，則需要助誓人的幫助。在那些特別嚴(yán)重罪行的案件中，如果訴訟雙方都信誓旦旦的，就無法裁判案件。這時(shí)，神的“旨意”就還需要其他人的輔助宣誓。這些人成為“旁證人”或“助誓人”。他們要宣誓保證當(dāng)事人的品質(zhì)純正，不會(huì)犯備指控的罪行或證明當(dāng)事人的誓言誓真實(shí)的。如果一方“助誓人”也順利通過宣誓，裁判者就可以判該當(dāng)事人勝訴。關(guān)于輔助宣誓的規(guī)則在各國均有不同的規(guī)定，但大致上來講，其數(shù)量是由案件爭議事實(shí)性質(zhì)的嚴(yán)重程度來決定的。此外，他們無須了解案件爭議事實(shí)，他們唯一需要了解的則是當(dāng)事人的品行，并通過宣誓的方法予以證明。案件不同對(duì)助誓人人數(shù)要求也不一樣。許多國家的法律中還規(guī)定了各種誓詞的內(nèi)容，例如9世紀(jì)英國“盎格魯——薩克遜法律”規(guī)定：（1）原告：我在帝面前宣誓我指控他就是盜竊我財(cái)務(wù)的人。這既不是出于仇恨、妒忌或其他非法目的；也不是基于不實(shí)傳言或信念。（2）被告：我在帝面前宣誓，對(duì)于他對(duì)我的指控，我在行為和意圖上都是無罪的。（3）助誓人：我在帝面前宣誓，他的誓詞是清白的和真實(shí)的。《薩利克法典》58條規(guī)定：“如果某人殺了人，而交出其所有的財(cái)產(chǎn)，但還不夠償付依法應(yīng)當(dāng)交納的罰金，那么他必須提出12個(gè)共同宣誓人，宣誓說：‘在地上，在地下，除已交出的東西外，再也沒有其他任何財(cái)產(chǎn)了。’”值得一提的是近現(xiàn)代西方國家也有證前宣誓制度，即證人出庭作證時(shí)候，應(yīng)首先對(duì)上帝宣誓，他將如實(shí)陳述。但是這同神示證據(jù)制度中的宣誓的法律意義有原則的區(qū)別。近現(xiàn)代西方國家也有證前宣誓制度是證人出庭前的一項(xiàng)法律程序，其目的在于以宗教信仰的力量來保證證人如實(shí)陳述，證人證言的真?zhèn)渭捌渥C明力要由法官根據(jù)自由心證原則來判定；而神示證據(jù)制度中的宣誓，則是法官確認(rèn)當(dāng)事人陳述和證人陳述真實(shí)性的根據(jù)。（二）神判法1．水審水審分為“冷水審”與“熱水審”冷水審：《漢穆拉比法典》第2條：“設(shè)某人控他人行妖術(shù)，而又不能證實(shí)此事，則被控行妖術(shù)的人應(yīng)走進(jìn)河中。如果他能被河水制服，則揭發(fā)者可取得他的房屋；反之，如果河水為他剖白，使之安然無恙，則控他行妖術(shù)的人應(yīng)被處死，而投河者取得揭發(fā)者的房屋。”《漢默拉比法典》第132條中規(guī)定：如果自由民的妻子被人告發(fā)有通奸行為，但是她自己還不承認(rèn)，那么法官就會(huì)命令把該女子扔到河里去。如果該女子沉到水里去，證明有罪；反之浮在水面，證明她無罪。（有同學(xué)可能在講，是不是在古巴比倫那個(gè)時(shí)期，可能會(huì)游泳的人不太多，所以罪犯扔到河里去，浮在水面的才被認(rèn)為是無罪的，是清白的。）但是古代日耳曼人的水審法與之相反。日耳曼人認(rèn)為，水是世界上最潔凈的東西，不接納任何污穢的東西。因此，如果被告人沉入水下，證明水神接納了他，他是無罪的，反之則有罪。（古日耳曼人將當(dāng)事人的膝蓋綁起來，再用一根繩系在腰部，慢慢放入水中。根據(jù)她的頭發(fā)長度在繩上打個(gè)結(jié)，如果她的身體沉入水中的深度足以使那個(gè)繩結(jié)沒入水中，則被告人清白。這是因?yàn)橄炊Y教派的“圣潔之水”不能容納提供虛假證言的惡人。）熱水審：讓被告用手從沸水鍋中撈出某種物品，接著包扎其燙傷手臂，同時(shí)向神祈禱，過一段時(shí)間后再根據(jù)其傷口愈合程度來判定其陳述是否真實(shí)以及是否有罪。如在我國云南景頗族、佤族和四川的彝族等讓當(dāng)事人在放有錢幣的開水鍋中撈錢幣；貴州臺(tái)江等地的苗族讓當(dāng)事人在混有黃蠟、牛油的開水中撈斧頭。據(jù)《十六傳》記載有一種名為“撈油”的沸水審，是先將酥油倒入鍋內(nèi)，再用約兩錢重的黑白石子各放一枚在鍋里。將油燒開，原、被告用水和牛奶洗手后，便伸入油中撈取石子，撈著白子者則有理，反之無理。2．火審中世紀(jì)歐洲國家盛行“熱鐵審”。在一起刑事案件的審判中，擔(dān)任法官的牧師給燒紅的鐵塊灑一些“圣水”，大聲說到：“上帝保佑，圣父、圣子和圣靈，請降臨這塊鐵，現(xiàn)實(shí)上帝的正確裁判吧?！比缓?，他讓被告人手持那塊熱鐵走過9英尺的距離。最后，被告人的手被密封包扎起來，三天后查驗(yàn)。如果有潰爛的膿血，則其被判有罪；否則就證明是清白無辜的。14世紀(jì)的古塞爾維亞《都商法典》152條規(guī)定：“被告人想證明自己的清白，就應(yīng)當(dāng)接受烙鐵的考驗(yàn)。”（讓被告手持烙鐵，其后看其傷勢愈合情況）9世紀(jì)時(shí)法蘭克人的《麥瑪威》法規(guī)定：“凡犯盜竊罪，必須交付審判。如果在審判中為火所灼傷，即可以允許其主人代付罰金，免除死刑?！?．決斗決斗時(shí)允許“中場休息”，決斗中死亡的一方不得進(jìn)行報(bào)復(fù)。決斗武器因身份而異，貴族間以劍盾為器中，平民用木棍。人們相信：在司法決斗中，神靈總是站在正義的一邊的。決斗前，雙方對(duì)神宣誓，如果一方在宣誓時(shí)，神情恍惚，讀錯(cuò)了誓詞，則認(rèn)為是神顯示了旨意，不必進(jìn)行決斗，法官直接確定他有罪。在決斗的時(shí)候只允許休息三次，每次一小時(shí)，決斗的時(shí)候要進(jìn)行到把一方殺死為止，活著的一方就是勝利者，任何人不得對(duì)其報(bào)復(fù)。凡是對(duì)勝訴的一方進(jìn)行報(bào)復(fù)的，被認(rèn)為是違抗神意，要處死刑。在刑事案件中，這種決斗往往是指控人和被指控人之間的生與死的決定，因?yàn)闆Q斗的負(fù)者會(huì)被送上絞刑架。在民事案件中，當(dāng)事人不必自己決斗，可以雇傭職業(yè)劍手去決斗。無論在哪種情況下，決斗都要在法庭安排的宗教儀式下進(jìn)行，而且那決斗結(jié)果就是最終的裁決。這種司法證明方式在法國延續(xù)的時(shí)間最長。1818年，一位被指控的自由民要求與對(duì)方?jīng)Q斗，但是國會(huì)認(rèn)為這種方法所證明的事實(shí)不可靠，便決定廢除了“司法決斗”。4．占卜與十字證明卜筮：抽簽審，當(dāng)事人就雙方爭議的事實(shí)向神禱告，然后進(jìn)行占卜，法官根據(jù)卦象式簽牌的內(nèi)容判斷何者勝訴的神示證明方法十字形證明：當(dāng)事人雙方對(duì)面站立，雙腿并攏，手臂左右伸直，使身體呈十字形，保持這種姿勢時(shí)間最久者勝訴的神示證明方法，為信仰基督教的民族所采用。三、對(duì)神示證據(jù)制度的評(píng)價(jià)（一）法律與權(quán)威（信仰）之間的連帶關(guān)系（二）法律權(quán)威在人類社會(huì)中往往淵源于某種“集體表象”（集體無意識(shí)），而非法律條文自身第二節(jié)法定證據(jù)制度一、界定所謂有法定證據(jù)制度，是指法律根據(jù)證據(jù)的不同形式，預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則，法官必須據(jù)此作出判斷的一種證據(jù)制度。在這種證據(jù)制度中，法官無權(quán)按照自己意見自由判斷證據(jù)，而只能機(jī)械地適用有關(guān)證據(jù)證明力與證據(jù)規(guī)則之規(guī)定，并據(jù)以認(rèn)定案情。例如《俄羅斯帝國法規(guī)全書》312條規(guī)定：審判強(qiáng)奸案時(shí)，必須具備下列法定證據(jù)才能定罪：A、切實(shí)證明確有強(qiáng)暴行為B、證人證明受害人曾呼喊旁人救助C、她的身上或被告人身上，或在兩個(gè)人身上出現(xiàn)血跡、青斑或衣服被撕破，能夠證明有過抗拒D、立刻或在當(dāng)日報(bào)告二、法定證據(jù)的特點(diǎn)1、法律預(yù)先規(guī)定了各種證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則2、形式重于內(nèi)容，對(duì)于證據(jù)能力規(guī)定非常僵硬3、禁止法官自由心證4、口供是“證據(jù)之王”，刑訊逼供司空見慣5、證人特權(quán)色彩例如，男子的證言優(yōu)于婦女的證言，學(xué)者的證言優(yōu)于非學(xué)者的證言，顯貴者的證言優(yōu)于普通人的證言，僧侶的證言優(yōu)于世俗人的證言。三、對(duì)法定證據(jù)的評(píng)價(jià)1、相對(duì)“擲骰子”色彩的神示證據(jù)制度而言，法定證據(jù)制度克服了司法的隨機(jī)武斷因素，有力地限制了法官的司法專橫。2、過于濃厚色彩的形式主義其實(shí)限制了司法功能的發(fā)揮，使得此時(shí)證據(jù)制度成為國家或王權(quán)之下的制度機(jī)器。3、對(duì)于口供地位的強(qiáng)化使得刑事被告成為訴訟客體，人權(quán)保障還難以成為一個(gè)獨(dú)立問題。第四節(jié)自由心證制度所謂自由心證證據(jù)制度，是指證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實(shí)的認(rèn)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷、形成確信的一種證據(jù)制度。1808年((法國刑事訴訟法典)第342條的規(guī)定堪稱經(jīng)典：“法律不要求陪審官報(bào)告他們建立確信的方法；法律不給他們預(yù)定一些規(guī)則，使他們必須按照這些規(guī)則來決定證據(jù)是不是完全和充分；法律所規(guī)定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對(duì)于所提出的反對(duì)被告人的證據(jù)和被告人的辯護(hù)手段在自己的理性里發(fā)生了什么印象。法律不向他們說:‘你們應(yīng)當(dāng)把多少證人所證明的每一個(gè)事實(shí)認(rèn)為是真實(shí)的?！膊幌蛩麄冋f：‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證……所決定的證據(jù)，看作是充分證實(shí)的。’法律只是向他們提出一個(gè)能夠概括他們職務(wù)上的全部尺度的問題：‘你們是真誠的確信嗎?”，在重罪法庭休庭前，審判長應(yīng)責(zé)令宣讀這一訓(xùn)示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在評(píng)議室最顯眼處。這條規(guī)定被認(rèn)為是法官自由心證的古典公式，后來的日本、國民黨政府(臺(tái)灣地區(qū))的刑事訴訟法也采納了自由心證的證據(jù)制度。1790年12月16日，法國國會(huì)議員杜波爾在憲法會(huì)議上提出了改革證據(jù)制度議案，經(jīng)過激烈辯論，最終于1808年的《刑事訴訟法典》中確立了新型訴訟模式與證據(jù)制度，自由心證也在其中。將法官地位從司法中凸顯出來，以法官的“內(nèi)心確信”來代替已不合時(shí)宜的法定證據(jù)制度。其后為1877年的德國刑事訴訟法典以及日本仿效，例如日本刑事訴訟法318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷?！弊杂尚淖C制度的適用范圍：A、證據(jù)能力問題并非不受限制而由法官自由裁量，例如嚴(yán)重侵犯人權(quán)之證據(jù)B、司法認(rèn)知不適用C、當(dāng)事人自認(rèn)不適用D、要求法官在判決書中說明心證過程，而非匆草判決書。第四節(jié)我國證據(jù)制度的歷史沿革一、中國古代證據(jù)法律制度奴隸制時(shí)期（春秋時(shí)期以前）的證據(jù)制度“神證”與“五聽”訴訟等樸素的唯物采證并存《周禮·秋官·小司寇》：“一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽?！薄案尢罩为z用神羊。”“灋”（法）字有“用野獸觸當(dāng)事人，以此判定是非之意。”近代以前1．案例宋代“問鐘判盜”案：宋代建州城發(fā)生一起盜竊案，官府找到一些嫌疑人，但一直不能定案。新縣官陳述古上任后，得知該縣后山有一座廟，廟里有一口鐘被當(dāng)?shù)厝艘暈樯耢`。其讓衙役把那口大鐘請到官府，放在后院，用幔布做成一個(gè)大帳篷，圍在上面。然后，他升堂問案，在大鐘前舉行了莊重的祈禱儀式，然后讓嫌疑人依次走進(jìn)幃帳，用摸鐘。只見眾疑犯出來后，鐘并未響動(dòng)，但檢查眾人手掌，唯有一人手掌未黑。縣官一拍驚堂木，認(rèn)定該人為盜賊。（因?yàn)槭虑翱h官已令人將該鐘涂上墨）蘇州昆曲《十五貫》案以及元曲中的《竇娥冤》、水滸中的潘金蓮案。2．中國古代證據(jù)制度的特點(diǎn)以有罪推定為基本原則以人證為基本手段定罪重視被告人之口供，所以為取口供幾乎可以不擇手段情理法并重物證技術(shù)開始形成并相對(duì)系統(tǒng)化二、我國半殖民地半封建社會(huì)的證據(jù)法律制度這一時(shí)期的訴訟制度具有封建的、資產(chǎn)階級(jí)的和法西斯的混合型特點(diǎn)。三、新中國的證據(jù)法律制度：客觀真實(shí)的證據(jù)制度。三、我國現(xiàn)行證據(jù)法淵源、流弊與未來走向（一）我國現(xiàn)行證據(jù)法的不足之處1、從立法層次而言，證據(jù)制度散見于三大訴訟法典中，條款過于簡單原則。2、民眾樸素的正義訴訟求與“集體暴力”、“集體麻木”相互纏繞，構(gòu)成證據(jù)法改革的瓶頸。3、對(duì)于西式證據(jù)的認(rèn)知停留在浮光掠影式的介紹階段，對(duì)于西方證據(jù)法背后漫長的歷史演進(jìn)以及法治層次認(rèn)知缺乏深入扎實(shí)地研究。4、“證據(jù)理論”與司法操作“兩張皮”，判決書理由部分對(duì)于證據(jù)規(guī)則幾乎是蜻蜓點(diǎn)水。（二）證據(jù)法的未來走向1、英美證據(jù)法的言詞證據(jù)規(guī)則以及對(duì)抗式訴訟模式將是證據(jù)法改革走向之一。2、制定統(tǒng)一的證據(jù)法典或者加重三大訴訟中證據(jù)規(guī)則的分量3、科學(xué)證據(jù)的運(yùn)用將使與之相關(guān)的證據(jù)規(guī)則提上立法議程，并在司法中產(chǎn)生系列的連鎖反應(yīng)。第三章證據(jù)法的原則一、教學(xué)目標(biāo)要求掌握證據(jù)裁判原則、直接言詞原則、自由心證原則。二、重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)是證據(jù)裁判原則三、教學(xué)方法：講授式四、計(jì)劃課時(shí)：3學(xué)時(shí)第一節(jié)證據(jù)裁判原則一、證據(jù)裁判原則的基本內(nèi)容證據(jù)裁判原則是指對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定必須有相應(yīng)的證據(jù)予以證明。（一）對(duì)事實(shí)問題的裁判必須依據(jù)證據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定事實(shí)?！皩?duì)于要證事實(shí)，沒有證據(jù)就等于沒有該項(xiàng)事實(shí)。”（二）裁判所依據(jù)的證據(jù)，必須是具有證據(jù)資格的證據(jù)。（三）裁判所依據(jù)的證據(jù)，必須是經(jīng)過法庭調(diào)查和質(zhì)證的證據(jù)。二、證據(jù)裁判原則的例外：（一）刑事訴訟中，被告人自愿認(rèn)罪，并對(duì)起訴書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可直接作出有罪判決。（二）民事訴訟中，自認(rèn)、擬制自認(rèn)制度。訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證…..對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí),另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn),經(jīng)審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或否定的,視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn).（三）民訴中,還存在大量的推定,如:有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供,如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,可以推定該主張成立。第二節(jié)直接言詞原則一、直接言詞原則的適用直接言詞原則是指要求一切證據(jù)材料必須在法庭上以直接、口頭的方式進(jìn)行陳述、訊問、審查和辯論的訴訟原則，由直接原則和言詞原則合并而成。（一）直接言詞原則在我國刑事訴訟法中的體現(xiàn)1、證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。2、刑事訴訟法149條規(guī)定：“合議庭開庭審理并且評(píng)議后，應(yīng)當(dāng)作出判決”，要求作出裁判的法官必須是參加庭審的法官。3、刑事訴訟法150條規(guī)定：“人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的應(yīng)當(dāng)決定開庭審判?！保ǘ┲苯友栽~原則在我國民事訴訟中的體現(xiàn)1、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》47條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！?、55條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時(shí)出席陳述證言的，可視為出庭作證”“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！倍?、直接言詞原則的例外情形：1．年邁體弱或行動(dòng)不便無法出庭的2．特殊崗位確實(shí)無法離開的3．路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的4．因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的5．其他無法出庭的特殊情況鑒定人因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以書面答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢。第四章證據(jù)的概念和意義一、教學(xué)目標(biāo)要求掌握證據(jù)的概念和訴訟證據(jù)的基本特征。二、重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)是與證據(jù)相關(guān)的幾個(gè)概念包括證據(jù)、證據(jù)材料、證據(jù)方法、證據(jù)力、證明力、證據(jù)原因以及訴訟證據(jù)的基本特征。三、教學(xué)方法：講授式四、計(jì)劃課時(shí)：3學(xué)時(shí)第一節(jié)證據(jù)的概念（一）關(guān)于證據(jù)的概念在我國的立法上，三大訴訟法中，只有刑事訴訟法對(duì)證據(jù)的概念作了定義。《刑事訴訟法》第42條第1款規(guī)定：證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)。（《現(xiàn)代漢語字典》解釋事實(shí)為事情的真實(shí)情況）。在這一定義中，可以簡化為“證據(jù)即……事實(shí)”，并且強(qiáng)調(diào)證據(jù)的真實(shí)性。也就是說不屬實(shí)者非證據(jù)！（我國證據(jù)法網(wǎng)何家弘、陳瑞華有爭論）。證人證言顯然是指案件事實(shí)的表現(xiàn)形式，而非指案件事實(shí)本身。第42條第3款規(guī)定：以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的依據(jù)，此款證據(jù)一詞的概念包括了屬實(shí)和不屬實(shí)的證據(jù)，也非指證明案件真實(shí)情況的事實(shí)。這就存在著表述上的邏輯矛盾，即前款說證據(jù)是事實(shí)，后款還說需要接受有關(guān)是否屬實(shí)的審查。試問，既然證據(jù)都是真實(shí)的事實(shí)，既然不屬實(shí)的證據(jù)都不是證據(jù)，那么還有必要查證屬實(shí)嗎？已經(jīng)肯定是事實(shí)的東西卻還要讓人去審查它是不是事實(shí)，豈不荒唐。因此，把證據(jù)界定為證明案件真實(shí)情況的事實(shí)，難以自圓其說。為了避免上述立法的矛盾，有學(xué)者提出主張把證據(jù)與證據(jù)資料兩個(gè)概念區(qū)分開來：證據(jù)，經(jīng)過查證屬實(shí)的能作為定案的證據(jù)；證據(jù)材料，則是訴訟法律關(guān)系主體收集到欲用以證明案件真實(shí)情況的事實(shí)材料。（二）證據(jù)方法是指作為認(rèn)定事實(shí)素材的人或物，分為人證和物證。人證就是把人作為證據(jù)方法，經(jīng)過對(duì)人的詢問所得到得到的被詢問人所作的陳述作為認(rèn)定事實(shí)的材料，通常有證人、鑒定人和當(dāng)事人三種。物證是把物作為證據(jù)方法，經(jīng)過檢查物證所取得的認(rèn)定案件事實(shí)的材料，通常包括書證和勘驗(yàn)物兩種。（三）證據(jù)力：證據(jù)在法律上作為定案根據(jù)的資格和條件。（四）證明力：證據(jù)對(duì)案件的證明價(jià)值與功能。（五）證據(jù)原因：法官對(duì)當(dāng)事人主張的法律事實(shí)是否屬實(shí)形成的心證原因。證據(jù)原因的形成，主要來自于法官對(duì)證據(jù)資料的證據(jù)價(jià)值的判斷，或者法官將各種證據(jù)資料相互比較對(duì)照斟酌的結(jié)果。但是，當(dāng)事人的辯論，以及法官對(duì)證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，在調(diào)查過程中對(duì)證據(jù)資料留下的印象，對(duì)證據(jù)原因的形成也有一定的影響。在大陸法系國家如日本民事訴訟中，除證據(jù)資料外，口頭辯論的全部意旨也能成為證據(jù)的原因。而在刑事訴訟中，只有證據(jù)資料采可以成為證據(jù)原因。第二節(jié)訴訟證據(jù)的基本特征一、客觀性：證據(jù)是伴隨案件的發(fā)生、發(fā)展過程而遺留下來的，不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移而存在的事實(shí)。二、關(guān)聯(lián)性：證據(jù)同案件事實(shí)的聯(lián)系，對(duì)證明案情具有實(shí)際意義。三、合法性：即運(yùn)用證據(jù)的主體合法，來源的程序合法，有合法的形式，經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。第五章證據(jù)種類一、教學(xué)目標(biāo)要求學(xué)生掌握各種證據(jù)的證明力，及對(duì)案件事實(shí)的證明價(jià)值和作用，并結(jié)合案件能較熟練地運(yùn)用；領(lǐng)會(huì)各種證據(jù)在訴訟中的運(yùn)用，及調(diào)查、審查判斷，對(duì)案件事實(shí)的證明作用；了解各種證據(jù)的法定形式、概念、特點(diǎn)。二、重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)是證人的資格問題、視聽資料的特點(diǎn)；教學(xué)難點(diǎn)是被告人庭上翻供問題的處理、當(dāng)前司法鑒定制度存在的問題與改革。三、教學(xué)方法：案例式與討論式四、計(jì)劃學(xué)時(shí)：6學(xué)時(shí)物證不怕恫嚇。物證不會(huì)遺忘。物證不會(huì)像人那樣受外界影響而情緒激動(dòng)。物證總是耐心地等待著真正識(shí)貨的人去發(fā)現(xiàn)和提取，然后再接受內(nèi)行人的檢驗(yàn)與評(píng)斷。這就是物證的性格?！詹亍溈颂颇停绹奈镒C技術(shù)家）在20世紀(jì)初法國里昂，埃德蒙·洛卡德警察技術(shù)實(shí)驗(yàn)室。洛卡德是物質(zhì)轉(zhuǎn)移原理的創(chuàng)始人。一天，他的實(shí)驗(yàn)室里押來了一個(gè)被懷疑制造金屬偽幣的家伙。洛卡德用自制的吸塵器對(duì)嫌疑人的衣服進(jìn)行了細(xì)致的檢查，在衣服上發(fā)現(xiàn)了塵土，其中含有微量的錫、銻、鉛的混合物（這三種金屬是世界上偽造貨幣最常用的金屬）。通過化學(xué)分析發(fā)現(xiàn)，嫌疑人衣服上的這三種金屬的比例與受懷疑的金屬偽幣相同。面對(duì)這樣的證據(jù)，嫌疑人目瞪口呆，認(rèn)罪伏法。一、物證的概念物證是以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實(shí)的物體或痕跡。廣義的物證：凡是以實(shí)物形式表現(xiàn)出來的證據(jù)，包括書證、視聽資料（有學(xué)者也稱為音像證據(jù)）等一切以實(shí)物形式表現(xiàn)出來的證據(jù)；狹義的物證則不包括書證、視聽資料。作為我國法定證據(jù)形式之一的物證屬于狹義的物證。物證是以其客觀存在的特征來證明案件事實(shí)的。內(nèi)在屬性是指物證的物理屬性，化學(xué)成分、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、質(zhì)量功能等特征；外部形態(tài)是指物證的大小、形狀、顏色、光澤、圖紋等特征；空間方位是物證所處的位置、環(huán)境、狀態(tài)與其他物體的相互關(guān)系等特征。在司法活動(dòng)中，有些物證只能依據(jù)一個(gè)方面來證明案件事實(shí)，有的物證則可以同時(shí)依據(jù)多個(gè)方面特征實(shí)現(xiàn)其證明問題。物證包括物體和痕跡。物體，如盜竊的財(cái)物，殺人兇器，罪犯遺留在現(xiàn)場的煙頭和紐扣；民事案件中：（1）爭議的標(biāo)的物：繼承糾紛案件中的遺產(chǎn)，使用物：加工合同糾紛案件中使用的機(jī)器，關(guān)聯(lián)物：離婚案件中的涉及的信件。（2）各類侵權(quán)案件中造成侵權(quán)后果的物品或者人身。如被損壞的家用電器，受損害的肢體。（3）所有權(quán)糾紛中涉及的物品，首飾等。行政訴訟中常見的物證：（1）行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中依法收集的物品或者痕跡。如工業(yè)污染物，假冒偽劣產(chǎn)品、違禁品、變質(zhì)食品、交通肇事的車輛及其所形成的印痕等；（2）公民、法人或組織在行政管理過程中向行政機(jī)關(guān)提交的物品或者痕跡。如檢測的樣品、損壞的物品或者痕跡等。對(duì)于痕跡，如手印、足跡、工具痕跡、槍彈痕跡、車輛痕跡等。物證是各類案件中常見的證據(jù)。關(guān)于物證表現(xiàn)形式的爭議：在訴訟中，有些物證的原物由于各種原因無法長期保存，如易腐爛的水果、指紋、腳印等；或者體積過大不能搬動(dòng)，司法實(shí)踐中要采用照相、錄像、制作模型或筆錄的方式進(jìn)行固定和提取。那么，對(duì)于固定和提取物證的照片或復(fù)制的模型是否屬于物證？（1）一種觀點(diǎn)認(rèn)為這些仍是物證范疇，可以對(duì)案件事實(shí)發(fā)揮證明作用；（2）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)場照片（和錄像帶）是現(xiàn)場勘驗(yàn)筆錄的組成部分，對(duì)某個(gè)物證照像或制作的模型，是提取、固定或保存物證的一種方法，作為物證的仍是原來的物品和痕跡，而不是照片或模型。（3）第三種觀點(diǎn)：區(qū)別不同情況來認(rèn)定其證據(jù)性質(zhì)：在現(xiàn)場勘驗(yàn)過程中拍攝的照片屬于勘驗(yàn)筆錄的一部分，而形成的錄像帶應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的視聽資料（也有人認(rèn)為錄像帶在勘驗(yàn)過程中拍攝的，應(yīng)視為勘驗(yàn)筆錄的組成部分；否則，應(yīng)當(dāng)視為物證的一種固定方法，不是一種獨(dú)立的證據(jù)。總之，用來提取、固定和保全物證的像片、錄像帶和筆錄不是物證）。但如果僅是反映物證內(nèi)容的照片或復(fù)制的模型則還應(yīng)當(dāng)屬于物證。二、物證的分類1．依照形態(tài)的不同，物證分為固體物證、液體物證和氣體物證。固體物證：殺人的刀槍、盜竊用的工具、詐騙的財(cái)物、搶劫的車輛等；液體物證：行賄的名酒、投毒的飲料、眾火的汽油、涂改帳目的藥水；氣體物證：致人死亡的毒氣，煤氣等2.依照體積和質(zhì)量的大小不同，可分為巨體物證、常體物證和微體物證。巨體物證：體積較大，不便于直接提取原物在法庭上出示，樓房、橋梁、火車和飛機(jī)等。常體物證：體積一般，可以直接提取原物在法庭上出示，如衣物、錢幣、彈殼等；微體物證：體積微小，人的感官難以直接感知，往往需要借助一定的工具或儀器才能發(fā)現(xiàn)和提取的物證，如附在足跡上的金屬粉末，沾附在衣服上的射擊殘留物、散落在現(xiàn)場的纖維等。3.依照檢驗(yàn)的科學(xué)方法的不同，分為物理物證、化學(xué)物證和生物物證。物理物證：主要是以物理學(xué)特征證明案件事實(shí)，因此主要使用物理學(xué)方法進(jìn)行檢驗(yàn)的物證，如各種痕跡物證?；瘜W(xué)物證：主要是以化學(xué)特征證明案件事實(shí)，因此主要使用化學(xué)方法進(jìn)行檢驗(yàn)的物證，如與案件有關(guān)的各種微體微量的有機(jī)物質(zhì)和無機(jī)物質(zhì)。生物物證：主要是以生物學(xué)特征證明案件事實(shí)，因此主要使用生物學(xué)方法進(jìn)行檢驗(yàn)的物證，如人體、動(dòng)植物體的指甲、毛發(fā)、分泌物和排泄物等。由于一個(gè)物證往往是同時(shí)具有物理、化學(xué)等多方面特征，因此這種劃分是相對(duì)的。4.依照證明案件事實(shí)依據(jù)的特征不同，分為形象特征物證、成分特征物證、習(xí)慣特征物證和氣味特征物證。形象特征物證：手印、足跡、工具痕跡、槍彈痕跡等物證。成分特征物證：血液、精液、毛發(fā)、人體組織等可以進(jìn)行DNA圖譜分析的物證。習(xí)慣特征物證：人的書寫習(xí)慣特征和行走習(xí)慣特征等。氣味特征物證：能夠反映人體氣味特點(diǎn)或物體氣味特點(diǎn)的氣體和物品。這種劃分也是相對(duì)的。三、物證的特點(diǎn)物證是以其物質(zhì)特征來證明案件事實(shí)的。（一）具有較強(qiáng)的客觀性。這是物證的突出特征。雖然物證也可以造假，但是相對(duì)來說，偽造物證的難度很大，所以物證往往比其他證更可靠，具有較高的證明價(jià)值。美國著名的物證技術(shù)家赫伯特·麥克唐耐說：在審判過程中，被告人會(huì)說謊，辯護(hù)律師和檢察官會(huì)說謊，甚至法官會(huì)說謊，惟有物證不會(huì)說謊。（二）物證一般具有“雙聯(lián)性”在殺人現(xiàn)場有一個(gè)血腳印，經(jīng)專家鑒定是李某的。這個(gè)血腳印一方面連接殺人行為，一方面連接嫌疑人李某。物證的關(guān)聯(lián)性一般表現(xiàn)為連接兩個(gè)事實(shí)要素的橋梁，而且往往一方面連接已知案件事實(shí)，一方面連接嫌疑客體或未知客體。（三）證明的間接性物證是啞巴證據(jù)，不會(huì)說話。必須與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明案件事實(shí)。（四）通常具有不可替代性注意物證的保全，確保在法庭上出示的物證，就是在現(xiàn)場提取的物體。（五）物證的使用往往要借助一定的科學(xué)技術(shù)手段物證本身不會(huì)說話。所以物證不會(huì)說假話。應(yīng)當(dāng)在立法上確立物證驗(yàn)證和物證優(yōu)先的原則。將我國現(xiàn)行的由口供到物證（口供本位）偵查模式轉(zhuǎn)換為由物證到口供（物證本位）的模式。由供到證轉(zhuǎn)變?yōu)橛勺C到供的模式。第二節(jié)書證一、書證的概念書證是指以文字、符號(hào)、圖形等方式記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的文件或其他物品。廣義的書證包括錄像、攝像、多媒體圖像、計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)資料等以記載的內(nèi)容證明案件事實(shí)的視聽資料。由于我國的法律規(guī)定視聽資料是與書證等并列的證據(jù)種類之一，我國的書證不包括上述內(nèi)容。（書證是指在訴訟以外形成的能夠根據(jù)其表達(dá)的思想和記載的內(nèi)容查明案件真實(shí)情況的一切物品。）書證必須為書面形式，但是書面形式多種多樣。包括手寫、打印、印刷的文件、證明身份的各種證件或介紹信，證明學(xué)歷、資格的各種證書等，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中合同、票據(jù)、圖標(biāo)等。書證的載體多為紙張，但是也可以是其他物體，如金屬、地面、石碑、墻壁上刻畫的字跡內(nèi)容若可以證明案件事實(shí)，也屬于書證，因?yàn)樗麄兙哂袝嫘问?。民事訴訟中，書證是運(yùn)用最為普遍的一種證據(jù)，如合同文書、房地產(chǎn)證件、書面遺囑等；行政訴訟中書證也是最常見、最常用的一種證據(jù)，如營業(yè)執(zhí)照、許可證、罰款單、處罰決定書等。書證與物證的主要區(qū)別是書證以記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，物證以其內(nèi)在屬性、外部形態(tài)、空間方位等客觀存在的特征證明案件事實(shí)。具有書面形式的材料可能是書證，也可能是物證。如果一份材料以其記載的內(nèi)容來證明案件事實(shí)，它就是書證。例如在某殺人現(xiàn)場上發(fā)現(xiàn)的一份打印文件，雖然其內(nèi)容與該案件無關(guān)，但是經(jīng)查是由嫌疑人專用的電腦打印機(jī)印制的，因此其存在的位置和外部形態(tài)等特征對(duì)案件事實(shí)仍然能起一定的證明作用。在該案件中，打印文件就屬于物證，而不是書證。在有些情況下，一份書面材料可以同時(shí)具有書證和物證兩種屬性。例如某殺人案件的受害人在臨死前用血在自己的衣服上寫下的案件發(fā)生的主要經(jīng)過及其罪犯的情況，那血衣就是物證和書證的屬性。書證中記載的內(nèi)容可以證明訴訟案件中爭議或待證的事實(shí)，但是書證一般都不是為了特定的案件的訴訟活動(dòng)而制作的，而是在訴訟活動(dòng)開始前制作的，或者是在與訴訟活動(dòng)沒有聯(lián)系的情況下制作的。這是書證和當(dāng)事人、證人、鑒定人等訴訟參與人提供的書面證明材料的主要區(qū)別。當(dāng)事人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論也可以是書面形式，其內(nèi)容也可以證明案件事實(shí)，但是他們不屬于書證的范疇。書證不同于書面證據(jù)，書面證據(jù)不僅包括廣義的書證，還包括書面記錄的所有言詞證據(jù)。英美法系國家關(guān)于書證的界定，范圍較寬，一般譯為書面證據(jù)documentaryevidence，包括文件證據(jù)，書面陳述和證言筆錄，其中后兩者與我國訴訟中的書證的含義不同。文件證據(jù)的采用，適用最佳證據(jù)規(guī)則，最佳證據(jù)規(guī)則適用于文字材料，也適用于錄音或照相。書面陳述是證人在法庭外用書面方式提供的證言。書面陳述一般應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，而且作出書面陳述的證人除因病中不能到庭或依法不宜出庭的少年兒童外，應(yīng)傳喚到庭接受交叉詢問。證言筆錄是證人在法庭上所作證言的筆錄。法庭筆錄由書記官制作，證人和法官簽字。制作證言筆錄后，在以后的審判中就不一定再作口述。但是除重病等原因外，應(yīng)到庭以備詢問。二、書證的分類（一）依照內(nèi)容的表現(xiàn)形式，可分為文字書證、符號(hào)書證和圖形書證。文字書證是最常見的書證，如合同、票據(jù)、信函等。符號(hào)的種類很多，如標(biāo)記、標(biāo)識(shí)、音符、記號(hào)、路標(biāo)等。有些符號(hào)是通用的，常人都可以理解其含義；有些符號(hào)是在某個(gè)特殊行業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域內(nèi)使用的，有專門知識(shí)的人才能明白其含義；還有些符號(hào)是個(gè)人之間的約定，外人很難解讀。圖形書證：就是以圖案、圖畫等形式記載與案件有關(guān)聯(lián)之內(nèi)容的書證，如侮辱他人的漫畫，作案人自制的現(xiàn)場地形圖等。這樣的劃分也相對(duì)的。（二）依照是否由國家機(jī)關(guān)或公共職能機(jī)構(gòu)依其職權(quán)而制作，分為公文書證和私文書證。公文書證：國家機(jī)關(guān)或公共職能機(jī)構(gòu)在其職權(quán)范圍內(nèi)制作的證書、通告、決議、命令等文書，如民政機(jī)關(guān)制作的結(jié)婚證書、公安機(jī)關(guān)制作的身份證件、房管部門制作的房產(chǎn)證等。私文書：公民、企業(yè)、社會(huì)團(tuán)體等非公共職能機(jī)構(gòu)制作的與其職能無關(guān)的文書，如私人的借據(jù)，合同等。公文書證因?yàn)榫哂泻軓?qiáng)的規(guī)范性，所以其證明價(jià)值一般高于私文書證。（三）根據(jù)形式、格式、制作程序等要件是否必須符合法律的專門規(guī)定，可以把書證分為一般書證和特別書證。一般書證是法律沒有就其形式、格式、制作程序等要件作出專門規(guī)定的書證，如借條、犯罪嫌疑人寫的誹謗文書和來往信函等。特別書證是必須在法律規(guī)定下制作，如工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，公安機(jī)關(guān)制作的行政處罰決定書、民政機(jī)關(guān)制作的離婚協(xié)議書等。一般書證審查的要點(diǎn)在于意思表示是否真實(shí)；特別書證的審查要點(diǎn)在于是否具備法律規(guī)定的形式要件。（四）依照內(nèi)容的性質(zhì)和功能不同，把書證分為處分性書證和記錄性書證（報(bào)道性書證）。處分性書證：制作書證的目的是要設(shè)立、變更或消滅一定的法律關(guān)系，如遺囑書，公司就商務(wù)活動(dòng)的合同書，判決書等。記錄性書證：醫(yī)院的病歷，公司的帳簿、會(huì)議的記錄等。（五）依照制作方法和內(nèi)容的來源不同，分為原生書證和派生書證。原生書證又稱原始書證，包括文書的原件、原本、底本與正本。所謂派生書證，就是制作人在原生書證的基礎(chǔ)上以復(fù)印、描寫、抄錄、謄寫等方法制作的文書，包括文書的副本、抄本、節(jié)錄本、復(fù)印件、影印件等。區(qū)分原生書證和派生書證不能只看制作的方法，還要看書證內(nèi)容與案件事實(shí)的形成關(guān)系。如商店售貨員用復(fù)寫紙開具發(fā)票的第二聯(lián)和第三聯(lián)，雖然是以復(fù)寫方式制作的，但是應(yīng)屬于原生書證。也有人認(rèn)為，原本、正本和副本都屬于書證的原件。原本也叫底本（或原件），是文書的制作者將有關(guān)的內(nèi)容予以書寫而成的原始文本。它既是文書原始狀態(tài)的反映，也是文書制作者原創(chuàng)力的產(chǎn)物。任何書證均有其原本。原本為正本、副本、節(jié)錄本、復(fù)印件、影印件以及譯本的最初源流。原本可以是手寫的，也可以是打印的，只要是最初制作的文本而成為書證的，就是原本。在日常生活中，常見的書證原本有放映當(dāng)事人之間往來的原始信函，載明談話內(nèi)容的電話記錄原稿，載有當(dāng)事人雙方簽字蓋章的書面合同，借據(jù)等。由于原本是用于表達(dá)文書內(nèi)容原始狀態(tài)的客觀表現(xiàn)方式，它能載客觀上最大限度地反映書證所記載的內(nèi)容，因此證明價(jià)值極高。原本的證明效力最高。正本是完全遵照原本全文抄錄、印制等方法制作而成并對(duì)外正式使用的文本。由于正本出自原本，其效力也等同于原本，與原本所不同的是：除了作成的方式不同外，二者主要的區(qū)別是正本需要發(fā)給主受件人，而原本一般保留在制作人手中或者存檔備查。副本也是依照原本全文制成對(duì)外具有與原本同一效力的文件（副本不具有正本效力的書證，不能說正本在訴訟證明中一定優(yōu)于副本的結(jié)論）。（有學(xué)者認(rèn)為，正本和原本具有同等的法律效力，副本的效力不同于原本。）制作副本的目的是為了告知有關(guān)單位和個(gè)人原本文件的內(nèi)容，與正本不同之處在于，副本一般發(fā)給主受件人以外的其他須知曉原本內(nèi)容的單位和個(gè)人。節(jié)錄本是從原本或正本中摘抄其主要內(nèi)容形成的文本。影印件是利用攝影技術(shù)將原本、正本（或者副本）進(jìn)行攝影、翻拍形成的文本。（影印本，是指運(yùn)用影印技術(shù)，將原本、正本攝影或者復(fù)印而形成的文書。譯本：是運(yùn)用其他國家或民族的文字將原本或正本翻譯而形成的文書。）這其中原本、正本和副本均屬于書證的原件，而節(jié)錄本、復(fù)印件和影印本等屬于書證的復(fù)制件。復(fù)制件是與原件對(duì)稱的，也是復(fù)印本、影印本及節(jié)錄本的統(tǒng)稱，它是在原件的基礎(chǔ)上采用一定手段而形成的派生書證。譯本也是書證原件的派生文本，但與復(fù)制件有所區(qū)別，它是用其他文字將書證的原本或者正本翻譯出來而形成的文書。書證作此劃分，在于說明書證的原件和復(fù)制件在證據(jù)的價(jià)值和證明力上的差別。只有原本才是最初制作的文本，正本、副本都是緣于原本的書證。在英美法系國家，實(shí)行最佳證據(jù)規(guī)則，書證只能提交原本、原件。由于原本、正本與副本通常都是公文書證所使用的文本，是證明案件事實(shí)的原始證據(jù)，其客觀真實(shí)性較強(qiáng)，因此，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干問題的規(guī)定》中要求當(dāng)事人提供書證以提供原件為原則。（第10條：當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物，如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對(duì)無異的復(fù)制件或者復(fù)制品（副本、節(jié)錄本和影印本）。行政第10條：提供書證的原件、原本、正本和副本均屬于書證的原件。提供原件確有困難的，可以提供與原件核對(duì)無誤的復(fù)印件、照片、節(jié)錄本。）最高人民法院的司法解釋《刑事訴訟法》：53條規(guī)定，收集、調(diào)取的書證應(yīng)當(dāng)是原件。只有在取得原件確有困難時(shí)，才可以是副本或者復(fù)制件。收集、調(diào)取的物證應(yīng)當(dāng)是原物。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)返還被害人時(shí)，才可以拍攝足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像。書證的副本、復(fù)制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實(shí)無誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的，才具有與原件、原物同等的證明力。制作書證的副本、復(fù)制件，拍攝物證的照片、錄像以及對(duì)有關(guān)證據(jù)錄音時(shí)，制作人不得少于二人。提供證據(jù)的副本、復(fù)制件及照片、音像制品應(yīng)當(dāng)附有關(guān)于制作過程的文字說明及原件、原物存放何處的說明，并由制作人簽名或者蓋章。可見，要求當(dāng)事人提供書證以提供原件為一般的原則。在英美法系國家有最佳證據(jù)規(guī)則。大陸法系國家對(duì)書證使用限制較少。在大陸法系國家，一般書證的原本優(yōu)于副本，但是不排除對(duì)副本的收集；而且副本經(jīng)查證屬實(shí)，可以起到同樣的證據(jù)作用。如意大利刑事訴訟法234條：需要使用文書的原本由于任何原因而被毀滅、丟失或竊取并且不可能找回，可以調(diào)取它的副本。三、書證的特點(diǎn)（一）可以作為證明案件事實(shí)的直接證據(jù)物證一般不能直接證明案件事實(shí)，必須與鑒定結(jié)論等證據(jù)共同證明案件事實(shí)，物證一般屬于間接證據(jù)。書證一般可以直接證明案件事實(shí)，只有在少數(shù)的情況下，司法人員才需要專家的協(xié)助來解讀書證的內(nèi)容。在司法實(shí)踐中，大多數(shù)書證都是伴隨案件事實(shí)的發(fā)生而產(chǎn)生的，書證所反映的思想內(nèi)容往往是案件事實(shí)的一部或全部，它和案件事實(shí)是一種直接的重合關(guān)系。通常情況下，對(duì)書證審查核實(shí)清楚了，案件事實(shí)也就真相大白了。（二）書證所證明的事實(shí)內(nèi)容一般比較明確如醫(yī)院的病歷說明病人的診斷和治療情況，一份合同說明當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，明確性不等于真實(shí)性。如強(qiáng)迫手段簽訂的借條。（三）書證有較強(qiáng)的穩(wěn)定性書證不像證人證言和當(dāng)事人陳述等證據(jù)那樣容易發(fā)生變化，即使書證的內(nèi)容被人以某種方式改變，一般也可以查到改變的蛛絲馬跡。正是基于書證在訴訟中所具有的重要的證明作用，各國立法對(duì)書證給予了充分重視。許多國家的法律都規(guī)定一定的法律行為必須以書面形式予以記載，才具有法律效力。我國的《民法通則》和合同法一般也要求以書面形式進(jìn)行某些特定的法律行為。法律如此規(guī)定，目的之一就是為了一旦將來發(fā)生糾紛，能有書面的材料來放映當(dāng)時(shí)法律行為形成或存在的真實(shí)情況，以確保雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得到司法的有效保護(hù)。辨析：在一貪污案件中，檢察院由被涂改的賬冊查出犯罪嫌疑人貪污的數(shù)額，該賬冊為何種證據(jù)？----書證如檢察院根據(jù)涂改的賬冊中筆跡的鑒定確定了進(jìn)行涂改的人，則該賬冊為何種證據(jù)？------物證一起古建筑案中，用以證明房屋修建年代的刻有修建時(shí)間的墻磚，屬：()

a、書證b、物證c、既是書證也是物證d、既非書證，也非物證第三節(jié)證人證言一、概念與形式知道案件真實(shí)情況的人，向辦案人員所做的有關(guān)案件部分或全部事實(shí)的陳述。證人對(duì)案件情況的分析、判斷、評(píng)論不是證人證言。證人證言的形成過程：感知、記憶和陳述三個(gè)階段。（一）口頭（二）書面：書面證言即證人以書面陳述的方式向司法機(jī)關(guān)提供的證言。書面證言一般都應(yīng)該由證人自己書寫。司法機(jī)關(guān)在詢問證人時(shí)應(yīng)該制作筆錄，或者進(jìn)行錄音錄像。證言筆錄雖然具有書面形式，但是從證言的性質(zhì)來說，仍然屬于口頭證言。記錄證人陳述的錄音、錄像也不屬于視聽資料，而是證人證言。二、證人的資格證人資格是證人證言的基本構(gòu)成要件。依照我國法律：（一）知道案件情況并有作證能力的人直接或者間接地了解案件情況，這是成為證人的首要條件，也是證人的最基本的特征。我國刑事訴訟法48條：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辯別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。民事訴訟法70條：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達(dá)意志的人，不能作證。2002年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十六條作出進(jìn)一步規(guī)定，民事訴訟法第七十條的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形：(一)年邁體弱或者行動(dòng)不便無法出庭的；(二)特殊崗位確實(shí)無法離開的；(三)路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難于出庭的；(四)因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的；(五)其他無法出庭的特殊情況。（二）必須能夠辯別是非、能夠正確表達(dá)意思的人，生理上、精神上有缺陷或者年幼、不能辯別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。這兩個(gè)條件是同時(shí)并存的，對(duì)那些雖然在生理上、精神上或者年幼的，但仍能辯別是非、正確表達(dá)的人，法律不禁止他們作證。如盲人提供耳聞的證言、聾啞人提供目睹的事實(shí)、間歇性精神病正常期間等。（三）證人只能是當(dāng)事人以外知道案件情況的人（四）證人在刑事訴訟中具有優(yōu)先地位。凡是在訴訟開始前就知道案件情況的人，都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先地作為證人參加訴訟，而不應(yīng)當(dāng)成為本案的偵查人員、檢察人員、審判人員、辯護(hù)人員、鑒定人及翻譯人員參加訴訟（律師不得擔(dān)任案件的代理人，而應(yīng)履行作證的義務(wù)）。因?yàn)樽C人具有不可替代性，證人身份上的優(yōu)先地位。（五）證人只能是自然人證人必須是自然人。民事訴訟法70條：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。證人的條件和證人證言的特點(diǎn)都決定了單位不能成為證人。證人因具備生理和心理的條件，能夠感知和陳述案件事實(shí)，而單位和組織不能以自己的五官和大腦的生理及心理?xiàng)l件知悉案件的相關(guān)情況。如果單位的某人知道案件事實(shí)，就應(yīng)以個(gè)人名義向司法機(jī)關(guān)作出陳述。在司法實(shí)踐中，以單位或法人的名義向司法機(jī)關(guān)所出具的書面材料并不是證人證言，而應(yīng)當(dāng)是書證。單位作為一個(gè)組織無法接受詢問和質(zhì)證，不能作為證人。有學(xué)者認(rèn)為，與訴訟案件的審理結(jié)果沒有法律上的利害關(guān)系也是證人的資格條件。在我國，學(xué)理上一般認(rèn)為，與案件審理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系的人不應(yīng)該成為證人，而是當(dāng)事人陳述。這是證人與當(dāng)事人的區(qū)別所在。在訴訟案件中，多數(shù)當(dāng)事人之間不能互相作證，因?yàn)樗麄兊脑V訟立場的利益是一致的，實(shí)際上是一方當(dāng)事人，他們不能自己給自己作證。但是，這不是絕對(duì)的。如英美法系國家的污點(diǎn)證人制度，污點(diǎn)證人本身就是參與了被指控罪行的人，與案件的審理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。污點(diǎn)證人制度將來在我國建立起來的情況下，這種認(rèn)識(shí)會(huì)得到改變。（六）刑事訴訟中的見證人，應(yīng)視為“特殊證人”。三、與證人條件有關(guān)的幾個(gè)問題（一）兒童能否在案件中成為證人英美法系和大陸法系國家對(duì)于兒童證人的資格一般沒有嚴(yán)格的限制，只要法庭審查認(rèn)為他們具有感知、記憶能力，能夠正確表達(dá)，任何年齡的兒童都允許作為證人。我國民事訴訟證據(jù)規(guī)定53條：不能正確表達(dá)意志的人，不能作為證人。待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力或限制行為能力人，可以作為證人?？梢?，我國目前立法與世界各國大致相同，兒童不會(huì)因年齡問題而不允許作證。但是，兒童缺因?yàn)槟挲g的問題成為證人中的特殊群體。因其年齡、學(xué)識(shí)、社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)以及心理承受能力等多方面的不足，容易導(dǎo)致證言的失真，而且莊嚴(yán)肅穆的法庭庭審壓力對(duì)兒童的心理也造成極大的破壞，還會(huì)對(duì)兒童的健康成長產(chǎn)生負(fù)面的影響。為了保護(hù)兒童的身心健康，保證證言的真實(shí)可靠性，應(yīng)當(dāng)減輕兒童出庭作證的壓力，如在監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)下作證；特殊情況下不出庭；兒童心理學(xué)者介入提供幫助。案例：一起交通肇事案件中，司機(jī)軋死兩個(gè)兒童后逃逸，沒有成年的目擊者，只有一個(gè)4歲半的小女孩在現(xiàn)場附近玩耍。根據(jù)小女孩的敘述，肇事車輛為電視廣告見過的“XX牌1041大貨車”，并指認(rèn)廣告圖片上的天藍(lán)色XX牌1041大貨車與肇事車輛一樣。以此為線索，最后破了案。（二）利害關(guān)系人能否作證與本案當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，不是與訴訟案件有利害關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，一般允許有密切關(guān)系的人為案件的當(dāng)事人作證，承認(rèn)證言的法律效力。只是這類證據(jù)的真實(shí)性，可靠性要結(jié)合其他證據(jù)予以綜合判斷，就單個(gè)證據(jù)而言，這類證據(jù)的證明力低一些，不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)。民事訴訟證據(jù)規(guī)定69條：與一方當(dāng)事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言，不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。（三）單位能否成為證人這個(gè)問題實(shí)際上只存在我國的民事訴訟法中，在國外和我國的刑事訴訟和行政訴訟理論上，都持否定態(tài)度。各國法律沒有發(fā)現(xiàn)單位為證人的先例。民事訴訟法70條：凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。在訴訟中，單位出具的證明書不是證言，不具備證言的特征，而是書證。因?yàn)樽C言本質(zhì)特征要經(jīng)過證人的感知、記憶和陳述所形成的口頭或書面證言。在當(dāng)事人主義訴訟模式或辯論式庭審方式下，證人要接受雙方當(dāng)事人及其律師的詢問，單位無法做到。（四）刑事訴訟中的見證人能否成為證人見證人，是指與案件無關(guān)，而僅在勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押和偵查實(shí)驗(yàn)等訴訟活動(dòng)中，被司法人員邀請?jiān)诂F(xiàn)場觀察并為此作證的人。一旦被邀請的人到現(xiàn)場見證后，他就成為了解有關(guān)訴訟活動(dòng)的特定人，具有不可替代性，與證人有相似性。尤其是見證人與證人具有類似的訴訟權(quán)利和義務(wù)。因此，將見證人視為一種特殊的證人。（五）警察能否成為證人有義務(wù)就其執(zhí)行職務(wù)時(shí)直接了解的案件情況（如警察巡邏時(shí)就目擊的情況作證）和就案件有關(guān)偵查和采取的偵查措施的情況出庭作證（警察在勘驗(yàn)、檢查、搜查、扣押和偵查實(shí)驗(yàn)中了解的情況出庭作證）。各國規(guī)定警察出庭作證。由于我國長期以來對(duì)偵查人員特別信賴的傳統(tǒng)，往往不要求警察出庭作證，但是從立法精神來看，偵查人員出庭作證是理所當(dāng)然，只不過沒有特別強(qiáng)調(diào)而已。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第139條規(guī)定，“對(duì)指控的每一起案件事實(shí)，經(jīng)審判長準(zhǔn)許，公訴人可以提請審判長傳喚證人、鑒定人和勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人出庭作證……被害人及其訴訟代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以分別提請傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗(yàn)、檢查筆錄制作人出庭作證?！?999年最高人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第343條：公訴人對(duì)于搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)中形成的筆錄存在爭議的，需要負(fù)責(zé)偵查的人員以及搜查、勘驗(yàn)、檢查等活動(dòng)的見證人出庭陳述情況的，可以建議合議庭通知其出庭。實(shí)際上已經(jīng)肯定了警察出庭、見證人出庭作證的適格性。（六）證人拒絕作證特權(quán)證言特免權(quán)規(guī)則是英美法系國家的一項(xiàng)傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則。特權(quán)規(guī)則形成最早形成于英國普通法的規(guī)定之中。所謂的證人拒絕作證權(quán)的內(nèi)涵一般指稱“一個(gè)證人可以依法對(duì)已經(jīng)掌握的有關(guān)涉及案情的事實(shí)不予陳述，拒絕法庭對(duì)其進(jìn)行調(diào)查詢問以及提供有關(guān)的證據(jù)材料”。拒絕作證特權(quán)是證人所享有的拒絕提供證言的權(quán)利，這種權(quán)利存在的一個(gè)基本理由是：“社會(huì)期望通過保守秘密來促進(jìn)某種關(guān)系。社會(huì)極度重視某些關(guān)系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)，甚至不惜失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。”第一，公務(wù)特權(quán)。證人有權(quán)就有關(guān)公務(wù)秘密的問題拒絕回答。對(duì)從事公務(wù)的人員在職業(yè)活動(dòng)中獲取的秘密予以特殊保護(hù)，免除其就此作證的義務(wù)，這是世界各國的普遍做法。例如，英國法律規(guī)定，本國國王（或元首）、外國國王（或元首）、駐外大使、高級(jí)專員和外交官，不能被迫作證。我國《刑事訴訟法》第45條第2款規(guī)定：“對(duì)于涉及國家秘密的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密?！钡?52條第1款規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開審理?！本C上，雖然我國法律為防止泄露國家秘密采取了一定措施，但并不是通過拒絕作證特的形式。世界上許多國家的法律中都有關(guān)于拒絕作證特權(quán)方面的規(guī)定，但在我國，上述問題在立法上幾乎為空白。我國古代關(guān)于證人拒絕作證制度的法律規(guī)定集中體現(xiàn)在親屬之間的容隱制度上。我國目前關(guān)于刑事訴訟法中并沒有證人拒絕作證制度的內(nèi)容，相反我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定證人有作證的義務(wù)，該法律第四十八條規(guī)定：凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不具備證人資格以外，其他人都有作證的義務(wù)。這一規(guī)定顯然否定了證人具有拒絕作證權(quán)。第二，是親屬特權(quán)。“親親相為隱”的特權(quán):因夫妻關(guān)系、親屬關(guān)系而享有拒絕作證權(quán)。為了維系婚姻家庭關(guān)系，維持人們正常的倫理道德觀，證人有權(quán)對(duì)配偶及近親屬的不利行為拒絕作證。案例：某縣一青年女工a，在下夜班途中被一蒙面大漢強(qiáng)奸。時(shí)有老頭b路過，發(fā)現(xiàn)此景，迅速報(bào)案。公安人員及時(shí)趕到，將此強(qiáng)奸犯抓獲，最后發(fā)現(xiàn)，此人竟是老頭b的親生兒子。問此時(shí)老頭b還應(yīng)否作證？老頭b要么不作證——這違背了他證人的作證義務(wù)；要么作證——指控自己的親生兒子，但這在情感上又是不能接受的。因此，倘若確立了“親親相為隱”的免證規(guī)則，我們就可以說，知道案件事實(shí)和必須出庭作證是可以相分離的，老頭b雖然目睹了案情，但無需作證，因?yàn)榉擅獬怂淖髯C義務(wù)。第三，是職業(yè)特權(quán)。即指醫(yī)生、律師、宗教人員、會(huì)計(jì)師、新聞工作人員等專業(yè)人員，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的，有權(quán)拒絕作證；案例：＊涉嫌販毒的布什馬特，聘請萊克斯律師為其辯護(hù)人。在兩人的接觸中，布什馬特告訴萊克斯律師，兩年前他還曾參與了一家銀行的搶劫。不久，布什馬特的搶劫一事發(fā)，問：萊克斯律師可否作為布什馬特?fù)尳僖话钢械淖C人？

＊一日，某報(bào)頭版頭條公開報(bào)道——某著名演員w患有愛滋病，輿論隨之嘩然。演員w即以侵犯名譽(yù)權(quán)為由，對(duì)某報(bào)社及其記者提起訴訟。然該記者稱，此消息系從另一報(bào)社記者y處獲知。于是，演員w向法院申請記者y出庭作證，追問其消息來源。而庭審中，y答曰：我乃記者，此系職業(yè)秘密，恕不奉告。問：記者y應(yīng)否作證？＊某小姐k到一外科醫(yī)生d處整容，d問：為何整容？答曰：面目不佳，老公不悅，故為美容也。豈料，整容后其夫更不滿意，遂到法院起訴離婚。問：醫(yī)生d能否作為本案的證人？＊一日，某懺悔者到神父面前懺悔。神父曰：你為何懺悔？答曰：我罪孽深重呀！十年前我曾親手殺死了一個(gè)人。問：神父能否揭發(fā)該人的罪行。＊一日，某報(bào)頭版頭條公開報(bào)道——某著名演員w患有愛滋病，輿論隨之嘩然。演員w即以侵犯名譽(yù)權(quán)為由，對(duì)某報(bào)社及其記者提起訴訟。然該記者稱，此消息系從另一報(bào)社記者y處獲知。于是，演員w向法院申請記者y出庭作證，追問其消息來源。而庭審中，y答曰：我乃記者，此系職業(yè)秘密，恕不奉告。問：記者y應(yīng)否作證？第四，是因反對(duì)被迫自證其罪而享有的拒絕作證特權(quán)，即如果證人提供證言有可能使自己受牽連以致受刑事追究或被判有罪時(shí)，可以免除該證人提供證言的義務(wù)。案例：一天深夜，某小偷甲趁乙出差之機(jī)，潛入其家行竊。在行竊過程中，乙與其妻丙突然返回，甲見無處藏身，只得鉆進(jìn)乙的床底躲避。正逢乙、丙秘談行賄受賄之事，甲皆俱聽耳中。事后，乙、丙東窗事發(fā)，問甲可否作為此案的證人？倘若小偷甲作為乙、丙貪污、受賄一案的證人，就很可能使他自己處于不利的境地——盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，自身受到牽連。因此，有必要賦予甲拒絕自陷于罪的特權(quán)，對(duì)其作證義務(wù)予以豁免，以避免作證而對(duì)自身造成的不利影響。）證人證言的特點(diǎn)（一）具有較強(qiáng)的主觀性比較容易受人主觀因素的影響。證人證言的形成包括感知、記憶和表述三個(gè)階段，這三個(gè)階段中，證人的主觀因素都會(huì)對(duì)證人證言的內(nèi)容產(chǎn)生影響。首先，證人的主觀傾向或影響證言的內(nèi)容，可能故意提供虛假的證言；其次，主觀能力影響證言的內(nèi)容，如感知誤差、記憶誤差和表述誤差等。（二）容易發(fā)生變化證言不穩(wěn)定性。這主要是由證人的記憶能力和機(jī)理所決定的。隨著實(shí)踐的推移，存儲(chǔ)的感知信號(hào)會(huì)淡化、模糊、甚至完全消失。（三）證明的直接性和證明內(nèi)容的明確性五、收集證人證言的基本程序（見97頁）（一）對(duì)證人的詢問由指定的辦案人員進(jìn)行。辦案人員不能少于2人。（二）詢問證人前應(yīng)作好準(zhǔn)備（三）詢問證人要深入實(shí)際，深入群眾（四）詢問證人必須個(gè)別進(jìn)行（五）詢問時(shí)應(yīng)告知證人如實(shí)提供證據(jù)（六）詢問時(shí)應(yīng)查明證人身份及基本情況、與本案的關(guān)系（七）詢問證人要制作筆錄（八）詢問未成年證人時(shí)，要有父母或監(jiān)護(hù)人在場。詢問聾啞證人要有翻譯并將這種情況記入筆錄。第四節(jié)被害人陳述概念刑事案件的被害人就自己所知道的案件情況向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。我國法律單獨(dú)規(guī)定為證據(jù)的一種形式。被害人是合法權(quán)益遭到犯罪行為侵害的人，且是直接的受害人，不是間接的。一般為自然人，但是也可以是法人。被害人的身份有三種表現(xiàn)：公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟中的原告人。注意：這些人的陳述都屬于被害人陳述。在訴訟活動(dòng)中，被害人既有陳述案件情況的權(quán)利，也有提出訴訟請求的權(quán)利，但是只有就案件事實(shí)所作的陳述才屬于證據(jù)意義上的被害人陳述。多采用口頭形式，但是也可以采用書面形式、對(duì)于被害人的口頭陳述，司法機(jī)關(guān)應(yīng)制作筆錄，或用錄音、錄像的方式記錄。書面陳述一般是被害人親筆書寫。被害人不具備書寫能力的，應(yīng)提供口頭陳述。只有在被害人不具備書寫能力，而且不適宜或無法口頭陳述的特殊情況下，才可以由他人代筆。二、被害人陳述的特點(diǎn)（一）具有不可替代性在任何一起刑事案件中，被害人都是特定的，向司法機(jī)關(guān)陳述的必須是被害人本人，不能由親屬或家人替代。即使法人是被害人時(shí)，也是特定的。代表法人陳述的個(gè)人是不特定的，可以相互代替，但是不是代表個(gè)人陳述，而是代表法人。（二）可以直接證明案件事實(shí)有些案件，被害人與作案人有過直接的正面的接觸，或者親身遭受或經(jīng)歷了犯罪的侵害情況，因此其陳述屬于直接證據(jù)。（三）往往具有傾向性被害人是直接受犯罪行為侵害的人，同訴訟結(jié)果有直接的利害關(guān)系。有些被害人陳述夸大受侵害的程度，或隱瞞侵害過程的某些情節(jié)，有的編造案件事實(shí)的。（四）往往帶有綜合性陳述的內(nèi)容不僅是對(duì)犯罪事實(shí)的敘述與說明，還包括對(duì)作案人的指責(zé)、對(duì)犯罪控訴、對(duì)社會(huì)或有關(guān)人員的抱怨，對(duì)司法機(jī)關(guān)的要求等。這些內(nèi)容往往交織在一起。其中，與犯罪事實(shí)無關(guān)的內(nèi)容不具有證據(jù)作用。三、被害人陳述的收集（一）審判人員、檢察人員、偵查人員及經(jīng)人民檢察院、人民法院許可的辯護(hù)律師有權(quán)對(duì)被害人進(jìn)行詢問。辦案人員不得少于2人。（二）出示證明文件：工作證和詢問通知書（三）確定詢問地點(diǎn)：主要有被害人所在單位，被害人住所，人民檢察院、人民法院、公安機(jī)關(guān)的辦公地點(diǎn)（四）告知權(quán)利義務(wù)（五）個(gè)別詢問（六）通知法定代理人到場（七）制作詢問筆錄第五節(jié)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解概念犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)的案件的事實(shí)情況向司法機(jī)關(guān)所作出的陳述。主體有二。在自訴案件中，一般沒有犯罪嫌疑人，只有被告人。口供的內(nèi)容：1、供述。承認(rèn)自己犯罪事實(shí)的供述，表現(xiàn)為自首、坦白和承認(rèn)。2、辯解。說明自己無罪或罪輕的辯解，表現(xiàn)為否認(rèn)、申辯、反駁、提供反證等3、攀供：檢舉揭發(fā)他人犯罪行為的陳述。攀供是口供還是證人證言，具體分析。如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯在本案中的共同犯罪行為，應(yīng)該屬于口供；如果攀供是對(duì)非同案犯罪嫌疑人、被告人的檢舉揭發(fā)；對(duì)同案其他犯罪嫌疑人、被告人與檢舉、揭發(fā)者共同犯罪以外的罪行的檢舉揭發(fā)均是證人證言。二、口供的特點(diǎn)：（一）可以直接證明案件事實(shí)犯罪嫌疑人、被告人是最了解案件情況的人，無論是供述還是辯解對(duì)查明案件事實(shí)都有證明意義?？诠┦侵苯幼C據(jù)。（二）多有虛假的成分口供是一種虛假可能性很大的證據(jù)。極力掩蓋犯罪事實(shí)，避重就輕；哥們意氣頂罪的情況。（三）很容易出現(xiàn)反復(fù)一會(huì)恐慌、一會(huì)僥幸、一會(huì)悔過等，反復(fù)翻供。第六節(jié)當(dāng)事人陳述概念民事、行政訴訟當(dāng)事人陳述是指當(dāng)事人就有關(guān)案件事實(shí)情況向人民法院所作的說明。包括當(dāng)事人自己說明案件事實(shí)和對(duì)案件事實(shí)的承認(rèn)。當(dāng)事人陳述指向的主體是唯一的。必須向法院進(jìn)行，否則不發(fā)生法律效力。如果當(dāng)事人不是向法院作出陳述，而是向訴訟代理人或其他人陳述案件事實(shí)情況，則不屬于當(dāng)事人陳述這種證據(jù)形式。當(dāng)事人陳述的內(nèi)容有：1．關(guān)于案件事實(shí)的陳述。2．關(guān)于訴訟請求的說明和案件處理方式的意見。3．對(duì)證據(jù)的分析和應(yīng)否采用的意見。4．對(duì)爭議事實(shí)的法律評(píng)斷和適用法律的意見。只有第一項(xiàng)能成為證據(jù)。二、當(dāng)事人陳述的特點(diǎn)（一）具有雙重性一方面，由于其了解案情，陳述的全面且深刻。當(dāng)事人陳述比任何其他證據(jù)形式都更能反映案件的全面的情況，更有助于訴訟目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，由于當(dāng)事人與案件解決的結(jié)果有直接的利害關(guān)系，其陳述內(nèi)容可能摻雜虛假的成分。由此，民事訴訟法71條規(guī)定，人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。（二）具有事后性當(dāng)事人陳述應(yīng)該限定在訴訟過程中。當(dāng)事人陳述在性質(zhì)上屬于訴訟行為的范疇，而任何訴訟行為都必須向法院作出才能產(chǎn)生效力。故當(dāng)事人不在審判者面前或者不是指向?qū)徟姓咚鞒龅年愂觯词箍赡芘c案件事實(shí)有關(guān)，也不能構(gòu)成當(dāng)事人陳述。同書證、物證和視聽資料相比，當(dāng)事人陳述在形成時(shí)間上具有事后性的特點(diǎn)。當(dāng)事人陳述限定在訴訟開始后到法庭評(píng)議前的這段時(shí)間。三、自認(rèn)（一）自認(rèn)的概念與構(gòu)成要件自認(rèn)指一方當(dāng)事人對(duì)不利于自己的案件事實(shí)的承認(rèn)，可分為訴訟上的自認(rèn)和訴訟外的自認(rèn)。（二）自認(rèn)的構(gòu)成要件1．自認(rèn)必須在訴訟中作出。2、自認(rèn)必須是向?qū)徖砣藛T作出。3、自認(rèn)是就案件事實(shí)所做的承認(rèn)。4、自認(rèn)應(yīng)當(dāng)以積極的方式作出。但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條規(guī)定：“對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)?！保ㄈ┳哉J(rèn)的效力1、對(duì)當(dāng)事人的拘束力。作出自認(rèn)的相對(duì)方對(duì)自認(rèn)事實(shí)不承擔(dān)舉證責(zé)任。自認(rèn)者在自認(rèn)后不得隨意撤回自認(rèn)。2、對(duì)法院的拘束力。一旦當(dāng)事人之間對(duì)事實(shí)作出自認(rèn)，法院必須視自認(rèn)事實(shí)為真實(shí)，以其作為裁判依據(jù)。自認(rèn)的效力不是絕對(duì)的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第13條：“對(duì)雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會(huì)公共利益或他人合法權(quán)益的事實(shí)，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)?！保ㄋ模┳哉J(rèn)的例外：1、身份關(guān)系的案件2、屬于法院主動(dòng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，3、屬于顯著的事實(shí)或其他法院必須予以認(rèn)定的事實(shí)。（五）自認(rèn)的撤回：自認(rèn)不得隨意撤回：程序安定和禁止反言原則自認(rèn)撤回的條件：第一，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，在法庭辯論結(jié)束前提出。第二，自認(rèn)人作出自認(rèn)是因?yàn)楸黄墼p、脅迫或因他人對(duì)其實(shí)施刑事上應(yīng)受懲罰的行為所致。第三，自認(rèn)人能夠證明自認(rèn)不真實(shí)且因自認(rèn)人發(fā)生重大誤解。第七節(jié)鑒定結(jié)論一、概念鑒定結(jié)論是有鑒定資格的專業(yè)人員就案件中的專門問題向司法機(jī)關(guān)提供的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論又稱鑒定（人）意見或?qū)＜乙庖?。在英美法系國家鑒定結(jié)論被作為專家證言，鑒定人稱為專家證人。我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，因此三大訴訟法規(guī)定了鑒定結(jié)論作為法定的證據(jù)種類。鑒定結(jié)論不同于證人證言等人證，因?yàn)殍b定人沒有直接或間接感知案件情況，鑒定結(jié)論是表述判斷意見而不是陳述事實(shí)情況，證據(jù)的產(chǎn)生所依據(jù)的是科學(xué)技術(shù)方法而不是對(duì)有關(guān)情況的回憶。鑒定的任務(wù)是解答案件中的專門問題。證人與鑒定人的區(qū)別（一）證人具有不可選擇和不可替代性；而鑒定人可以。（二）證人提供的證言是陳述自己所了解的案件事實(shí)，而鑒定人事先并不了解案件事實(shí)，僅就專門性問題通過鑒定得出結(jié)論。（三）證人無需專門知識(shí)；而鑒定人必須具有一定的專業(yè)知識(shí)和技能。（四）證人不存在回避問題；而鑒定人有可能需要回避。（五）詢問證人應(yīng)個(gè)別進(jìn)行；而鑒定人進(jìn)行鑒定時(shí)可以了解案情，或相互討論。二、鑒定結(jié)論的范圍在我國司法鑒定中，常用的刑事技術(shù)鑒定主要有：(一)法醫(yī)鑒定。指運(yùn)用法醫(yī)專門知識(shí)，對(duì)尸體與活體及其分泌物、排泄物等有關(guān)問題所作的鑒別與判斷。其中包括基因鑒定、死因鑒定、傷害鑒定、血型鑒定等。主要確定死亡原因、傷害情況等。(二)司法精神鑒定。確定被鑒定人（包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、證人）是否患有精神病及其程度，從而確定鑒定對(duì)象的責(zé)任能力和行為能力。(三)痕跡鑒定。對(duì)與案件有關(guān)的指紋、腳印、交通工具印痕、犯罪工具破壞痕跡、彈頭及槍支膛線等，與嫌疑人和嫌疑物的相應(yīng)部位進(jìn)行對(duì)比，作出是否同一的鑒定結(jié)論，以確定犯罪人和作案工具等。(四)筆跡鑒定（文件書法鑒定）。即運(yùn)用筆跡檢驗(yàn)的專門知識(shí)，將證據(jù)材料的有關(guān)筆跡與嫌疑人的筆跡進(jìn)行對(duì)照，作出筆跡是否涂改、偽造或是否同一的結(jié)論，以確定作案人及其作案手段。確定文件的書寫、簽名是否偽造或同一