經(jīng)濟法原理與實務(wù)課件：合同法

是要約還是要約邀請？【基本案情】某建筑工程公司施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。同時向A水泥廠和B水泥廠發(fā)函稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請求接到信10天內(nèi)發(fā)貨100噸，貨到付款，運費由供貨方自行承擔(dān)?！盇水泥廠接信當(dāng)天回信，表示愿以噸價1600元發(fā)貨100噸，并于第3天發(fā)貨100噸至建筑工程公司，建筑工程公司于當(dāng)天驗收并接收了貨物。B水泥廠接到要貨的信件后，積極準(zhǔn)備貨源，于接信后第7天，將100噸袋裝300號礦漬水泥裝車，直接送至某建筑工程公司，結(jié)果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程僅需要100噸水泥，至于給B水泥廠發(fā)函，只是進(jìn)行詢問協(xié)商，不具有法律約束力。B水泥廠不服，遂向人民法院提起了訴訟，要求依法處理。思考導(dǎo)入是要約還是要約邀請？【案例點撥】建筑工程公司所發(fā)函件是要約還是要約邀請？法院能否支持B水泥廠的主張關(guān)鍵點就在于建筑工程公司所發(fā)函件的性質(zhì)。若是要約，法院應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定B水泥廠的行為就是承諾，雙方合同成立。建筑工程公司應(yīng)當(dāng)履行合同收貨付款。若是要約邀請，結(jié)果相反。本案例涉及到合同的主要條款、合同訂立步驟、合同成立要件、要約與要約邀請、合同違約及法律救濟等內(nèi)容。需要對本章有一個全面的學(xué)習(xí)就能很輕松的解決本案糾紛。思考導(dǎo)入課程目標(biāo)合同法知識目標(biāo)：1.了解合同的概念、特征及分類2.理解合同成立的條件及合同效力的基本理論3.掌握合同的形式及內(nèi)容，合同的履行、變更、終止及違約責(zé)任的基本原理能力目標(biāo)：1.能按照成立合同的條件草擬合同2.能應(yīng)用合同法的基本原理確定合同的效力3.能處理實踐中合同的履行、違約等問題本章目錄

CONTENTSPAGE1合同及合同法概述2合同的成立3合同的效力4合同的履行5合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止6違約責(zé)任第一節(jié)合同及合同法概述本節(jié)目錄

CONTENTSPAGE1合同的概念及特征2合同的分類3合同法的原則一、合同的概念及特征

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。合同具有以下特征：

（１）合同主體的法律地位平等；

（２）合同是雙方或多方的民事法律行為；

（３）合同是當(dāng)事人自愿、一致的意思表示；

（４）合同是以設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的民事法律行為。第一節(jié)合同及合同法概述二、合同的分類（一）單務(wù)合同與雙務(wù)合同（二）諾成合同與實踐合同（三）有名合同與無名合同（四）主合同與從合同第一節(jié)合同及合同法概述二、合同的分類（一）單務(wù)合同與雙務(wù)合同根據(jù)合同當(dāng)事人是否互負(fù)對待給付義務(wù)，可分為單務(wù)合同與雙務(wù)合同?！倦p務(wù)合同】即合同當(dāng)事人互負(fù)對待給付義務(wù)。商務(wù)合同是典型的雙務(wù)合同。通俗的講要收款就要交貨（勞務(wù)/服務(wù)），要收貨（勞務(wù)/服務(wù)）就得付款。我們常說的沒有無義務(wù)權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，有付出才有所得就是這個道理。【單務(wù)合同】即合同當(dāng)事人一方無對待給付義務(wù)，無需付出即可得到。贈與合同是典型的單務(wù)合同。例如，A贈送給B一輛車。而B無任何義務(wù)，A負(fù)有給付義務(wù)。第一節(jié)合同及合同法概述二、合同的分類（二）諾成合同與實踐合同根據(jù)合同的成立是否交付標(biāo)的物為標(biāo)準(zhǔn)，可分為諾成合同與實踐合同?！局Z成合同】又稱不要物合同。指僅以當(dāng)事人意思表示一致為成立要件的合同。諾成合同自當(dāng)事人雙方意思表示一致時即可成立?！緦嵺`合同】又稱要物合同。實物的交付是合同成立的形式要件。是指除當(dāng)事人意思表示一致外，還須交付標(biāo)的物方能成立的合同?！境Ｒ妼嵺`合同】

質(zhì)押、借用、保管、定金、寄存、贈與第一節(jié)合同及合同法概述二、合同的分類（三）有名合同與無名合同根據(jù)法律上是否規(guī)定了一定合同的名稱，可分為有名合同與無名合同?！居忻贤渴侵阜缮匣蛘呓?jīng)濟生活習(xí)慣上按其類型已確定了一定名稱的合同，又稱典型合同?！緹o名合同】是指有名合同以外的、尚未統(tǒng)一確定一定名稱的合同。無名合同的法律適用規(guī)定，“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”第一節(jié)合同及合同法概述二、合同的分類（四）主合同與從合同根據(jù)合同之間的主從關(guān)系，合同可分為主合同與從合同?！局骱贤渴侵改軌颡毩⒋嬖?，不以其他合同的存在為存在條件的合同?！緩暮贤恐饕攸c在于其附屬性，即它不能獨立存在，必須以主合同的存在并生效為前提。所以從合同又被稱為“附屬合同”。擔(dān)保合同是典型的從合同。

主合同不能成立，從合同就不能有效成立；主合同被宣告無效或被撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同亦隨之終止。但從合同不成立或失效，一般并不影響主合同的效力。第一節(jié)合同及合同法概述【主從合同舉例】A向B借款，簽訂借款合同，為了保證債權(quán)的實現(xiàn)，同時簽訂了擔(dān)保條款（從合同）。那么，這個案例中，A是債務(wù)人，B是債權(quán)人；借款合同是主合同，擔(dān)保合同（條款）是從合同。第一節(jié)合同及合同法概述三、合同法的原則（一）平等、自愿原則（二）公平誠信原則（三）公共利益原則（四）法律約束原則第一節(jié)合同及合同法概述第二節(jié)

合同的成立本節(jié)目錄

CONTENTSPAGE1合同的訂立2合同的條款與形式3合同成立的時間和地點4締約過失責(zé)任第二節(jié)合同的成立一、合同的訂立

當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。一般情況下，承諾生效時合同即為成立。

（一）要約

（二）承諾第二節(jié)合同的成立（一）要約要約是向他人發(fā)出的訂立合同的意思表示。1.要約的構(gòu)成要件2.要約的生效3.要約的撤回和撤銷4.要約失效第二節(jié)合同的成立（一）要約1.要約的構(gòu)成要件（1）要約必須是向相對人發(fā)出

相對人一般為特定的人，但在特殊情況下，對不特定的人發(fā)出的意思表示亦可能構(gòu)成要約，如商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約，例如電視直銷廣告。（2）要約內(nèi)容具體確定

受要約人通過要約不但能明白地了解要約人的真實意思，而且還要知道未來訂立的合同主要條款。（3）要約必須具有締結(jié)合同的目的

要約要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第二節(jié)合同的成立【知識鏈接】要約邀請要約邀請又稱為“要約引誘”，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為，只是引誘他人發(fā)出要約，不能因相對人的承諾而成立合同。要約邀請人在發(fā)出要約邀請以后撤回的，只要沒給善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人一般不承擔(dān)責(zé)任。如寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。要約邀請可以向不特定的任何人發(fā)出，也不需要在要約邀請中詳細(xì)表示，無論對于發(fā)出邀請人還是接受邀請人，都沒有約束力。第二節(jié)合同的成立2.要約的生效要約到達(dá)受要約人時生效。即要約送達(dá)到受要約人能夠控制的地方時開始生效。

要約載體方式不同到達(dá)的時間點也不同。（1）直接送達(dá)方式，要約在交給受要約人時為到達(dá)；（2）普通郵寄方式，要約在受要約人收到或者送達(dá)到其信箱時為到達(dá)；（3）數(shù)據(jù)電文形式，要約在收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。第二節(jié)合同的成立3.要約的撤回和撤銷（1）要約的撤回要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。（2）要約的撤銷要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。

要約在下列兩種情形下不得撤銷：1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。第二節(jié)合同的成立4.要約失效有下列情形之一的，要約失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第二節(jié)合同的成立（二）承諾承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

一經(jīng)承諾，合同即告成立。1.承諾的成立要件2.承諾的效力第二節(jié)合同的成立1.承諾的成立要件（1）承諾由受要約人向要約人作出。（2）承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。（3）承諾必須在合同期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人。（4）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。第二節(jié)合同的成立【知識拓展】承諾必須在合理期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人【要約中規(guī)定了承諾期限的】承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人?！疽s沒有確定承諾期限的】承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計算。第二節(jié)合同的成立【知識拓展】承諾必須在合理期限內(nèi)作出并到達(dá)要約人【受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的】除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。【受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時超過承諾期限的】，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。第二節(jié)合同的成立【典型案例】要約不得撤銷及逾期承諾

甲集團公司準(zhǔn)備建一棟辦公大樓，乙建筑公司在得知此情況后。就向甲公司發(fā)出一份詳細(xì)的書面要約，并在要約中注明“請貴公司于6月20日前答復(fù)，否則該要約將失效。”甲公司于6月22日向乙公司發(fā)出承諾，但其后未得到乙公司的答復(fù)。[問題]

（1）若乙公司發(fā)出要約后想撤銷該要約，其是否能行使撤銷權(quán)?

（2）甲公司發(fā)出的承諾屬于什么性質(zhì)?第二節(jié)合同的成立【典型案例】要約不得撤銷及逾期承諾[分析]（1）乙公司不能行使撤銷權(quán)。依據(jù)《合同法》第19條的有關(guān)規(guī)定，要約中確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷的，要約不得撤銷。本案中，乙公司在要約中確定了承諾期限為6月20日前，因此，此要約不能撤銷。

（2）甲公司發(fā)出的承諾視為新要約。《合同法》第28條規(guī)定，受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。本案中，甲公司超過承諾期限才發(fā)出承諾，并且，乙公司未通知承認(rèn)該承諾有效。因此，甲公司的行為應(yīng)視為是一個新要約。第二節(jié)合同的成立2.承諾的效力（1）承諾的生效承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。（2）承諾的撤回承諾在未生效之前當(dāng)然可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人為有效撤回。第二節(jié)合同的成立【典型案例】承諾通知到達(dá)要約人時生效

甲公司向乙公司發(fā)出購買貨物的要約，乙公司經(jīng)過論證在承諾期限內(nèi)對于要約中的內(nèi)容全部接受，并將承諾通知以特快專遞的方式交給甲公司，該信件由甲公司的信件收發(fā)人員簽收，但因該收發(fā)人員的工作疏忽，忘記將信件交給甲公司的總經(jīng)理A。乙公司在承諾書交給甲公司簽收后10日，按照要約中所定的發(fā)貨日期向甲公司發(fā)貨。[問題]該合同是否已經(jīng)成立？

[分析]該合同已經(jīng)成立。因為承諾通知到達(dá)要約人時生效，并不以要約人知悉承諾內(nèi)容為要件。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（一）合同的條款（二）合同的形式第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（一）合同的條款1.合同的一般條款2.格式條款3.其他形式第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（一）合同的條款1.合同的一般條款（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責(zé)任；（8）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。第二節(jié)合同的成立2.格式條款

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。我國合同法對格式條款的規(guī)制主要表現(xiàn)在三個方面：（1）格式條款提供一方的一般義務(wù)?！逗贤ā返?9條規(guī)定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。（2）格式條款無效的情形?！逗贤ā返?0條規(guī)定，格式條款具有本法第52、53條規(guī)定情形的；或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。（3）確立了格式條款的解釋規(guī)則。

對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按通常理解予以解釋。

對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)以不利于提供格式條款一方的解釋為準(zhǔn)。

格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。第二節(jié)合同的成立【知識鏈接】《合同法》第52條、53條之規(guī)定《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。第53條合同中的下列免責(zé)條款無效：①造成對方人身傷害的；②因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。第二節(jié)合同的成立【典型案例】格式條款無效

張某一家三口參加甲旅行社組織的海南四日游。在旅游最后一天，該團所乘汽車因車輪打滑撞擊其他汽車，張先生本人右腿骨粉碎性骨折，全家所受驚嚇不輕。為此，張某一家要求甲旅行社退還全部旅游費6000元，并賠償傷殘補助費、醫(yī)藥費、護理費、誤工費及精神損失費385000元。但旅行社提出，雙方所簽格式合同中的約定“如果由于第三方原因造成游客人身或財產(chǎn)損害的，旅行社概不負(fù)責(zé)。”該事故的發(fā)生由于汽車公司汽車故障造成，旅行社并無過錯，因此拒絕賠償。雙方協(xié)商不成，對簿公堂。[問題](1)試分析旅游格式合同中有關(guān)第三方造成損害旅行社免責(zé)的條款效力;(2)張某可以直接要求甲旅行社承擔(dān)責(zé)任嗎?(3)旅行社能從質(zhì)保金中支付賠償金嗎?第二節(jié)合同的成立【典型案例】[分析]

（1）該旅游格式合同中有關(guān)第三方造成損害旅行社免責(zé)的條款無效?！逗贤ā返谒氖畻l規(guī)定，格式條款具有《合同法》第52、53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。

（2）張某可以直接要求甲旅行社承擔(dān)責(zé)任?！逗贤ā返?21條規(guī)定，當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或約定解決。本事件中張某與甲旅行社簽訂合同，由于汽車公司即第三人原因造成的張某受傷害，應(yīng)由合同當(dāng)事方甲旅行社作出賠償，甲旅行社與汽車公司之間責(zé)任分擔(dān)應(yīng)另行依法處理。

（3）旅行社不能從質(zhì)保金中支付賠償金。依據(jù)《旅行社質(zhì)量保證金賠償辦法》規(guī)定，旅游者在旅游期間發(fā)生人身﹑財產(chǎn)意外事故不屬于適用范圍，應(yīng)該由旅行社投保責(zé)任保險的保險公司按照《旅行社責(zé)任保險合同》中有關(guān)規(guī)定予以的賠償。超出保險賠償限額部分由旅行社承擔(dān)，甲方旅行社可以依法或按約定向汽車公司追償。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式

合同形式，是指當(dāng)事人合意的外在表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。我國《合同法》第10條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式。法律，行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)該采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。1.書面形式2.口頭形式3.其他形式第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式1.書面形式

書面形式是指當(dāng)事人雙方用書面方式表達(dá)相互之間通過協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。根據(jù)經(jīng)濟合同法的規(guī)定，凡是不能及時清結(jié)的經(jīng)濟合同，均應(yīng)采用書面形式。在簽訂書面合同時，當(dāng)事人應(yīng)注意，除主合同之外，與主合同有關(guān)的電報、書信、圖表等，也是合同的組成部分，應(yīng)同主合同一起妥善保管。書面形式便于當(dāng)事人履行，便于管理和監(jiān)督，便于舉證，是經(jīng)濟合同當(dāng)事人使用的主要形式。

書面形式可分為，一般書面形式和特殊書面形式。前者指行為人采用普通文字形式進(jìn)行意思表示。如書面合同，授權(quán)委托書、書信和電報等。后者指行為人除采用普通文字進(jìn)行外，還須履行法律所規(guī)定的其他形式，才能完成意思表示。如經(jīng)公證、鑒證、審核、登記等。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式2.口頭形式

口頭形式是指當(dāng)事人雙方用對話方式表達(dá)相互之間達(dá)成的協(xié)議。當(dāng)事人在使用口頭形式時，應(yīng)注意只能是及時履行的經(jīng)濟合同，才能使用口頭形式，否則不宜采用這種形式?？陬^形式簡便易行，在日常生活中經(jīng)常被采用。集市的現(xiàn)貨交易、商店里的零售等一般都采用口頭形式。

凡當(dāng)事人無約定、法律未規(guī)定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。

發(fā)生爭議時當(dāng)事人必須舉證證明合同的存在及合同關(guān)系的內(nèi)容。

口頭形式的缺點是發(fā)生合同糾紛時難以取證、不易分清責(zé)任。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式3.其他形式（1）公證形式（2）鑒證形式（3）批準(zhǔn)形式（4）登記形式第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式3.其他形式（1）公證形式公證采取自愿原則。公證形式是當(dāng)事人約定或者依照法律規(guī)定，以國家公證機關(guān)對合同內(nèi)容加以審查公證的方式，訂立合同時所采取的一種合同形式。公證機關(guān)一般均以合同的書面形式為基礎(chǔ)，對合同內(nèi)容的真實性和合法性進(jìn)行審查確認(rèn)后，在合同書上加蓋公證印鑒，以資證明。經(jīng)過公證的合同具有最可靠的證據(jù)力，當(dāng)事人除有相反的證據(jù)外，不能推翻。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式3.其他形式（2）鑒證形式鑒證采取自愿原則。

鑒證形式是當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，以國家合同管理機關(guān)對合同內(nèi)容的真實性和合法性進(jìn)行審查的方式訂立合同的一種合同形式。鑒證是國家對合同進(jìn)行管理和監(jiān)督的行政措施，只能由國家行政主管機關(guān)進(jìn)行。

鑒證的作用在于加強合同的證明，提高合同的可靠性。除國家規(guī)定必須鑒證的合同外，鑒證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行鑒證。對于地方性法規(guī)規(guī)定必須予以鑒證的合同，在作出鑒證規(guī)定的行政區(qū)域內(nèi)簽訂時應(yīng)從其規(guī)定。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式3.其他形式（3）批準(zhǔn)形式

批準(zhǔn)形式是指法律規(guī)定某些類別的合同須采取經(jīng)國家有關(guān)主管機關(guān)審查批準(zhǔn)的一種合同形式。

這類合同的生效，除應(yīng)具備一般合同的生效要件外，在合同形式上還須同時具備書面形式和批準(zhǔn)形式這兩個特殊要件。

須經(jīng)批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的合同，自始就無法律效力。第二節(jié)合同的成立二、合同的條款與形式（二）合同的形式3.其他形式（4）登記形式

登記形式是指當(dāng)事人約定或依照法律規(guī)定，采取將合同提交國家登記主管機關(guān)登記的方式訂立合同的一種合同形式。

登記形式一般常用于不動產(chǎn)的買賣合同。

某些特殊的動產(chǎn)，如車輛、船舶等，在法律上視為不動產(chǎn)，其轉(zhuǎn)讓也采取登記形式。第二節(jié)合同的成立三、合同成立的時間和地點（一）合同的成立時間（二）合同成立的地點第二節(jié)合同的成立三、合同成立的時間和地點（一）合同的成立時間一般情況下，合同在承諾到達(dá)要約人時成立。采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。

我國合同法規(guī)定，無論是雙方當(dāng)事人約定還是法律規(guī)定要采取書面形式，而雙方當(dāng)事人沒有采取書面形式的，如果一方履行了主要義務(wù)，另一方也予以接受，合同成立。第二節(jié)合同的成立三、合同成立的時間和地點（二）合同成立的地點合同承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的即，收件人的主營業(yè)地點為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的雙方當(dāng)事人簽字蓋章的地點為合同成立的地點。第二節(jié)合同的成立四、締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指締約人因故意或過失違反先合同義務(wù)而給對方造成損害，應(yīng)該依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！鞠群贤x務(wù)】指當(dāng)事人為締約而接觸時,基于誠實信用原則而發(fā)生的各種說明、告知、注意、保護等義務(wù)（一）締約過失責(zé)任構(gòu)成要件（二）締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式及范圍第二節(jié)合同的成立四、締約過失責(zé)任（一）締約過失責(zé)任構(gòu)成要件1.締約一方當(dāng)事人違反了先合同義務(wù)。

主要包括：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠實信用原則的行為。2.違反先合同義務(wù)締約當(dāng)事人致相對方受損失。

損失可以是財產(chǎn)的直接減少，也可以是機會的喪失。3.違反先合同義務(wù)與損失之間的有因果關(guān)系。4.違反先合同義務(wù)一方當(dāng)事人具有主觀過錯。第二節(jié)合同的成立四、締約過失責(zé)任（二）締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式及范圍締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式為損害賠償。賠償范圍主要是遭受損失一方的信賴?yán)妗Ｐ刨嚴(yán)鎿p失包括直接損失與間接損失：1.直接損失。直接損失主要包括：訂立合同的費用，往返差旅費、通訊費等以及準(zhǔn)備履行合同所支出的費用；上述費用的利息。2.間接損失。主要包括因此而喪失的商機所造成損失。第二節(jié)合同的成立【知識鏈接】締約過失責(zé)任與違約責(zé)任區(qū)別

第一，前提基礎(chǔ)不同。違約責(zé)任是違反有效合同產(chǎn)生的責(zé)任，他是以合同關(guān)系的存在為前提條件的；而締約過失責(zé)任是沒有合同關(guān)系的情況下因一方的過失而造成另一方信賴?yán)鎿p失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。締約過失產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)在于締約雙方為了締結(jié)合同已開始實行社會接觸或者交易上的接觸，這種接觸使得雙方當(dāng)事人形成了一種特殊的信賴關(guān)系，在這種信賴關(guān)系基礎(chǔ)之上，依據(jù)誠實信用原則，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種保護、通知、說明、協(xié)力、忠實、照顧等附隨義務(wù)，這種附隨義務(wù)與基于合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)及不得損害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)都不同，是締約過失責(zé)任的義務(wù)基礎(chǔ)。

第二，賠償范圍不同。違約責(zé)任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利益，也包括履行利益本身。而在承擔(dān)締約過失責(zé)任的情況下，當(dāng)事人只能根據(jù)信賴?yán)娴膿p失要求賠償。

第三，違約責(zé)任當(dāng)事人可以約定多種責(zé)任形式，而締約過失責(zé)任則是一種法定的責(zé)任，當(dāng)事人不可以約定，而且只有損害賠償一種責(zé)任形式。第二節(jié)合同的成立【典型案例】締約過失責(zé)任案例

王某是一個體戶，經(jīng)商多年以后有了一定的積蓄，準(zhǔn)備開一個連鎖店。于是與信盟公司聯(lián)系，希望獲得該公司的連鎖經(jīng)營許可權(quán)。信盟公司答復(fù)，欲獲得其經(jīng)營許可需要在六個月內(nèi)遞交一份詳細(xì)的計劃書，并有100萬元的資金投入。王某于是開始為達(dá)成該合同做積極準(zhǔn)備，他變賣了以前的經(jīng)營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學(xué)習(xí)班以學(xué)習(xí)經(jīng)營管理經(jīng)驗，并高薪請人撰寫了經(jīng)營計劃書。但當(dāng)五個月后他將訂立合同的一切準(zhǔn)備工作就緒，向信盟公司提出授予專營許可權(quán)要求的時候，信盟公司卻通知他由于該公司進(jìn)一步規(guī)范連鎖店經(jīng)營的考慮，要求新的連鎖經(jīng)營許可被授予人必須投資150萬元才可授予。王某認(rèn)為價格變動太大，于是拒絕了這種要求。同時他認(rèn)為信盟公司出爾反爾，違反了締約過程中的誠信原則，要求信盟公司按原來的條件授予其經(jīng)營許可或者補償他為準(zhǔn)備訂立合同所發(fā)生的一切費。第二節(jié)合同的成立【典型案例】[分析]

在本案中，信盟公司提出的條件不能看作是一個合同的要約。首先，他提出的條件不是針對特定主體的，而是經(jīng)營管理的一般性規(guī)定。其次，他提出的條件內(nèi)容也不足夠具體、確定、完整，他對申請人提出的計劃書還要有一個審查的過程。再次，信盟公司也沒有與王某簽訂授予經(jīng)營許可合同的明確締約意圖。所以，也就不存在王某以實際行為承諾的問題，信盟公司與王某根本沒有達(dá)成合意，合同關(guān)系并沒有成立。但信盟公司所提出的條件已使王某產(chǎn)生了合理信賴，王某也基于這種信賴作了大量的準(zhǔn)備工作，他變賣了以前的經(jīng)營店，籌劃合適的新店址，籌集資金和申請了貸款，參加了學(xué)習(xí)班以學(xué)習(xí)經(jīng)營管理經(jīng)驗，并高薪請人撰寫了經(jīng)營計劃書，信盟公司改變原來的授予經(jīng)營許可條件使得合同未能締結(jié)，而合同未能締結(jié)使得另一方當(dāng)事人王某基于合理信賴的利益未能實現(xiàn)，付出的工作得不到回報。信盟公司在締約過程中改變授予經(jīng)營許可條件的行為違反了誠實信用原則，構(gòu)成客觀過失，因而信盟公司應(yīng)當(dāng)對王某基于合理信賴的利益損失負(fù)賠償責(zé)任。第三節(jié)合同的效力本節(jié)目錄

CONTENTSPAGE1合同效力概述2有效合同3合同無效4可撤銷的合同5效力待定的合同6合同無效或被撤銷的法律后果

第三節(jié) 合同的效力一、合同效力概述合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律對已經(jīng)成立的合同，根據(jù)其滿足合同生效要件的情況所做出的評價。合同的效力類型主要包括：有效合同、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同。合同的成立與否取決于當(dāng)事人之間是否就合同內(nèi)容達(dá)成一致。合同的效力取決于法律作出的評價。

第三節(jié) 合同的效力二、有效合同

依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。

有效的合同，一般應(yīng)具備三個條件:1.主體資格合法，合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力；2.意思表示真實;3.不違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益。

三個條件缺一不可，否則就可能導(dǎo)致合同無效或可撤銷。

第三節(jié) 合同的效力【知識鏈接】附條件、附期限生效合同附條件生效的合同?！逗贤ā返?5條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

附期限生效的合同。《合同法》第46條規(guī)定，當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

第三節(jié) 合同的效力三、合同無效

《合同法》第52條規(guī)定有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

合同無效，自始沒有法律約束力。任何人均可主張合同無效。

部分無效的合同，部分無效不影響其余部分效力時，其余部分仍然有效。

第三節(jié) 合同的效力【典型案例】女兒未成年財產(chǎn)贈他人法院判決贈與合同部分無效

江西省上饒市信州區(qū)人民法院依法宣判一起無效贈與合同糾紛案，判決原告黃某父親生前與原告叔叔簽訂的財產(chǎn)贈與合同中，贈與一半住房的部分無效，這一半住房歸原告繼承、所有，以作為原告的生活所需。原告黃某出生于2002年2月28日，父母離婚后隨母親生活，由父親每月支付撫養(yǎng)費360元。但原告父親從2005年4月起就沒有再付分文撫養(yǎng)費給原告。去年8月9日，原告父親知道自己身患重病將不久于人世，便與原告叔叔簽訂贈與合同將自己幾乎所有的財產(chǎn)無償贈與原告叔叔。8月20日，原告父親病逝。此后，原告遂以父親的贈與行為是為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，要求判決父親生前與叔叔簽訂的贈與合同部分無效，并確認(rèn)父親住房的三分之二歸原告繼承、所有，以作為原告的生活所需。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告18周歲前需要一定的物質(zhì)保障，且原告和母親的生活比較困難。原告父親的贈與行為剝奪了原告健康生存和受教育權(quán)益的必要物質(zhì)保障，逃避了應(yīng)履行撫養(yǎng)女兒的法定義務(wù)，同時也違反了社會公德。

第三節(jié) 合同的效力四、可撤銷的合同

可撤銷合同指可撤銷、可變更的合同，指合同欠缺生效要件，但一方當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。

可撤銷合同是一種相對無效的合同，其效力取決于當(dāng)事人的意志。合同是否生效，一方當(dāng)事人具有選擇權(quán)。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。（一）可撤銷合同事由（二）撤銷權(quán)的消滅

第三節(jié) 合同的效力四、可撤銷的合同（一）可撤銷合同事由1.因重大誤解訂立的；2.在訂立合同時顯失公平的。3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

第三節(jié) 合同的效力（一）可撤銷合同事由1.因重大誤解訂立的

行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量的錯誤認(rèn)識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

重大誤解一般以雙方誤解為原則，以單方誤解為例外。

重大誤解的構(gòu)成要件是：

（1）必須是表意人因誤解作出了意思表示。

（2）誤解必須是合同當(dāng)事人自己的誤解，因第三人的錯誤而發(fā)生誤解，并非合同法上的誤解，當(dāng)事人因第三人的錯誤而發(fā)生利益上的重大失衡，可按顯失公平處理。

（3）須表意人無主觀上的故意。

（4）誤解必須是重大的，所謂重大，指一般人如果處于表意人的地位，假使不是由于錯誤，就不會作出那樣的意思表示。

第三節(jié) 合同的效力（一）可撤銷合同事由2.在訂立合同時顯失公平的

一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。

顯失公平應(yīng)具備兩個要件：

（1）客觀要件

（2）主觀要件

只有符合上述主、客觀兩方面的要件，才能構(gòu)成顯失公平。

僅憑結(jié)果明顯對一方不利這一點是不能認(rèn)定為顯失公平的。

第三節(jié) 合同的效力（一）可撤銷合同事由2.在訂立合同時顯失公平的

顯失公平應(yīng)具備兩個要件：（1）客觀要件

指當(dāng)事人在給付與對待給付之間失衡或造成利益的不平衡，它主要適用于雙務(wù)合同。對于無償合同因為不存在對價問題，所以不存在雙方利益的不平衡和顯失公平。

第三節(jié) 合同的效力（一）可撤銷合同事由2.在訂立合同時顯失公平的（2）主觀要件

是指在訂立合同時，一方具有利用優(yōu)勢或利用對方輕率、無經(jīng)驗等而與對方訂立顯失公平合同的故意。這種利用他人的主觀狀態(tài)已表明行為背離了誠實信用原則的要求。因此，受害人不能證明對方具有此種故意而僅能證明自己在訂立合同時缺乏經(jīng)驗和技能，不了解市場行情、草率等，從而訂立了于己不利的合同，則不能認(rèn)為對方具備顯失公平的主觀條件。在這種情況下，不利的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的不利后果。

顯失公平的主觀要件可分為：A.一方利用優(yōu)勢。B.未履行訂約過程所應(yīng)盡的告知等義務(wù)。C.利用對方?jīng)]有經(jīng)驗或輕率。

第三節(jié) 合同的效力【典型案例】并非“顯失公平”2月12日，張某受李某委托為其購買烘干機。不久張某從湖北省鐘祥縣趙某處購買舊烘干機一臺交予李某，并告知：烘干機的購買價格是44000元，差旅費2500元、運費3500元。由于三者均無發(fā)票，且購買烘干機之前張某也沒告知李某烘干機的價格，李某因此對烘干機的價格產(chǎn)生疑慮，要求在核實烘干機的價格后付清本息，張某同意，并在6月21日與李某簽訂了協(xié)議書，其主要內(nèi)容為：“（1）張某在2月18日購買舊烘干機花去4.4萬元，差旅費2500元，運費3500元，張某購買烘干機共花5萬元。（2）李某負(fù)責(zé)對張某購買的烘干機進(jìn)行核實價格，如果烘干機確實是4.4萬元買的，李某在20日內(nèi)付清本息；如果烘干機是4.4萬元以下買的，則烘干機無償歸李某所有，運費、差旅費由張某負(fù)擔(dān)。”合同簽訂后，李某進(jìn)行核實烘干機價格，得知張某是3萬元買的烘干機（張實付2.86萬元），遂以烘干機是4.4萬元以下購買為由，拒絕還款。張某則以雙方6月21日訂立的合同顯失公平為由向豐縣人民法院提起訴訟，要求撤銷該合同，由李某歸還購買烘干機的本息37600元。

第三節(jié) 合同的效力【典型案例】[分析]

本案當(dāng)事人爭議的焦點是6月21日雙方簽訂的合同是否有效，是否顯示公平。從構(gòu)成顯失公平的主觀要件來看，李某在不知情的情況下，（張某購買烘干機時沒有告知其價格，拉回后又無發(fā)票），要求核實價格是符合常理的，并不是利用自己的優(yōu)勢不付給張某錢，如果李某不花一定的人力、物力去湖北核實價格，或者因賣方不配合而無法核實價格，那么只能出高于烘干機的實買價格買下烘干機，他就處于事實上的劣勢一方。李某以訂立合同的方式明確告知對方：“不要撒謊，如果你撒謊被我證實了，烘干機將無償歸我所有，一切費用由你負(fù)擔(dān)?！币蚨膊荒苷f李某未履行訂約過程中所應(yīng)盡的告知義務(wù)。同時，由于張某比誰都清楚自己購買的烘干機價格是3萬元而不是4.4萬元，因此也不存在張某沒有經(jīng)驗或者輕率之說。從構(gòu)成顯失公平的主觀要件來看，本案也不適用于顯失公平。因此，無論是從構(gòu)成顯失公平的主觀要件還是從客觀要件來看，本案都不適用顯失公平。

第三節(jié) 合同的效力3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

第三節(jié) 合同的效力（二）撤銷權(quán)的消滅

可撤銷合同的受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！逗贤ā返?5條規(guī)定，有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：1.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；2.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

第三節(jié) 合同的效力五、效力待定的合同

效力待定的合同指合同欠缺有效條件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。效力待定的合同經(jīng)過有權(quán)人的追認(rèn)，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認(rèn)，效力待定合同歸于無效。（一）限制民事行為能力人訂立的合同（二）代理權(quán)瑕疵的代理

第三節(jié) 合同的效力五、效力待定的合同（一）限制民事行為能力人訂立的合同

《合同法》第47條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。【追認(rèn)】相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。

法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)?！境蜂N】合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。

撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第三節(jié) 合同的效力五、效力待定的合同（二）代理權(quán)瑕疵的代理

《合同法》第48條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

【表見代理】相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

【越權(quán)代表】法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！咀氛J(rèn)】相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)?！境蜂N權(quán)】合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第三節(jié) 合同的效力五、效力待定的合同（三）無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

第三節(jié) 合同的效力六、合同無效或被撤銷的法律后果1.因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。2.有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。3.當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。第四節(jié)合同的履行本節(jié)目錄

CONTENTSPAGE1合同履行概述2合同履行的基本規(guī)則3雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)4合同的保全

第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述

合同履行，是指債務(wù)人通過完成合同規(guī)定的義務(wù)，使債權(quán)人的合同權(quán)利得以實現(xiàn)的行為。合同的履行應(yīng)遵循以下幾個原則：

（一）全面履行的原則

（二）誠實信用的原則（三）公平合理的原則（四）協(xié)作履行原則

（五）經(jīng)濟合理原則

（六）情事變更原則

第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述（一）全面履行的原則

合同訂立后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定全面履行自己的義務(wù)。包括履行義務(wù)的主體、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬以及履行期限、地點、方式等。

（二）誠實信用的原則

當(dāng)事人履行合同要遵循誠實信用的原則，要守信用、講實話、辦實事，要有善意。雙方當(dāng)事人在合同履行中要相互配合協(xié)作，以利合同更好地履行。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣，根據(jù)不同合同的不同情況，按照誠實信用原則履行自己的義務(wù)。如有的需要提供必要的條件和說明；有的需要協(xié)作；有的需要及時通知對方，以便做好準(zhǔn)備；有的需要保密等。

第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述(三)公平合理的原則

公平原則強調(diào)在市場經(jīng)濟中，對任何經(jīng)營者都只能以市場交易規(guī)則為準(zhǔn)則，權(quán)利與義務(wù)相一致，享受公平合理的對待。它要求當(dāng)事人在應(yīng)以社會正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當(dāng)事人之間的糾紛。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。（四）協(xié)作履行原則

協(xié)作履行原則是指當(dāng)事人不僅適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且應(yīng)協(xié)助對方當(dāng)事人履行債務(wù)的履行原則。

第四節(jié) 合同的履行一、合同履行概述（五）經(jīng)濟合理原則

經(jīng)濟合理原則要求在履行合同時，講求經(jīng)濟效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。（六）情事變更原則

情事變更原則是指合同依法成立后，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因發(fā)生了不可預(yù)見的情事變更，致使合同的基礎(chǔ)喪失或動搖，若繼續(xù)維護合同原有效力則顯失公平，從而允許變更或解除合同的原則。

第四節(jié) 合同的履行【知識鏈接】情事變更原則的適用條件（1）須有情事變更的事實。泛指作為合同成立基礎(chǔ)或環(huán)境的客觀情況發(fā)生了異常變動，導(dǎo)致合同基礎(chǔ)喪失、合同目的落空、造成對價關(guān)系障礙。例如戰(zhàn)爭引起嚴(yán)重的通貨膨脹等。（2）情事變更須發(fā)生在合同成立以后，履行完畢之前。之所以要求情事變更須發(fā)生在合同成立以后，是因為若情事變更在合同訂立時即已發(fā)生，應(yīng)認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)認(rèn)識到發(fā)生的事實，合同的成立是以已經(jīng)變更的事實為基礎(chǔ)的，不允許事后調(diào)整，只能令明知之當(dāng)事人自擔(dān)風(fēng)險。之所以適用情事變更原則要求情事變更發(fā)生在履行完畢前，是因為合同因履行完畢而消滅，其后發(fā)生情事變更與合同無關(guān)。（3）情事變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可歸責(zé)于當(dāng)事人，則應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險或違約責(zé)任，而不適用情事變更原則。（4）情事變更是當(dāng)事人所不可預(yù)見的。如果當(dāng)事人在締約時能夠預(yù)見情事變更，則表明他承擔(dān)了該風(fēng)險，不再適用情事變更原則。（5）情事變更使履行原合同顯失公平。該顯失公平應(yīng)依理性人的看法加以判斷，包括履行特別困難、債權(quán)人受領(lǐng)嚴(yán)重不足、履行對債權(quán)人無利益等。

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（一）合同條款約定不明時的履行規(guī)則（二）政府定價或者政府指導(dǎo)價變化時的合同履行規(guī)則（三）涉及第三人的合同履行規(guī)則（四）合同主體發(fā)生變化時的履行規(guī)則（五）債務(wù)人履行方式變化的履行規(guī)則

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（一）合同條款約定不明時的履行規(guī)則（1）可以協(xié)議補充。（2）不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用《合同法》第62條規(guī)定：A.質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。B.價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。C.履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。D.履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。E.履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。F.履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（二）政府定價或者政府指導(dǎo)價變化時的合同履行規(guī)則

執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計價；

逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；

價格下降時，按照新價格執(zhí)行；

逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；

價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（三）涉及第三人的合同履行規(guī)則1.向第三人履行的合同

當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。因向第三人履行債務(wù)增加的費用，除當(dāng)事人雙方另有約定外，由債權(quán)人承擔(dān)。2.第三人代為履行的合同

當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第三人向債權(quán)人履行債務(wù)所發(fā)生的費用，一般應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)，但合同另有約定的除外。

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（四）合同主體發(fā)生變化時的履行規(guī)則

債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。

提存是指由于債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法向其支付合同標(biāo)的物時，依法將應(yīng)償還的物品（一般為動產(chǎn)）交由法院或有關(guān)機關(guān)保存，從而完成合同義務(wù)。在我國，公證機關(guān)是提存部門。

合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。

第四節(jié) 合同的履行二、合同履行的基本規(guī)則（五）債務(wù)人履行方式變化的履行規(guī)則1.債務(wù)人提前履行

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。2.債務(wù)人部分履行

債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（一）后履行抗辯權(quán)（二）同時履行抗辯權(quán)（三）不安抗辯權(quán)

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（一）后履行抗辯權(quán)

在雙務(wù)合同中，有先后履行順序，先履行一方未履行或履行債務(wù)不符合約定的，后履行的一方有權(quán)拒絕先履行一方的履行請求，此時后履行的一方當(dāng)事人行使的則屬后履行抗辯權(quán)。1.后履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件2.后履行抗辯權(quán)適用情形3.后履行抗辯權(quán)的效力

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（一）后履行抗辯權(quán)1.后履行抗辯權(quán)的構(gòu)成要件（1）當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。（2）當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序。（3）先履行合同債務(wù)一方當(dāng)事人不履行合同債務(wù)或者履行合同債務(wù)不符合約定。

如，當(dāng)事人在合同中約定“先交貨、后付款”或“先付款，后交貨”，均有履行上的先后順序，若應(yīng)當(dāng)先履行義務(wù)而未履行，實為違約，則后履行當(dāng)事人即可行使后履行抗辯權(quán)。（4）先履行一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先履行的債務(wù)是可以履行的。

若先履行一方的債務(wù)已經(jīng)不可能被履行了，則后履行一方當(dāng)事人行使后履行抗辯權(quán)已失去意義。

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（一）后履行抗辯權(quán)2.后履行抗辯權(quán)適用情形（1）應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不履行義務(wù)，已到履行期的應(yīng)當(dāng)后履行的對方當(dāng)事人享有不履行合同的權(quán)利。（2）應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不適當(dāng)履行合同造成根本違約，對方當(dāng)事人享有不履行的權(quán)利。（3）應(yīng)當(dāng)先履行的當(dāng)事人不適當(dāng)履行構(gòu)成部分履行，對方當(dāng)事人有權(quán)就未履行部分拒絕給付，只對其相應(yīng)給付。

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（一）后履行抗辯權(quán)3.后履行抗辯權(quán)的效力

后履行抗辯權(quán)屬延期的抗辯權(quán)。后履行抗辯權(quán)，只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，非永久的抗辯權(quán)。對方當(dāng)事人完全履行了合同義務(wù)，后履行抗辯權(quán)消滅，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人行使后履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任應(yīng)由對方當(dāng)事人承擔(dān)。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】房主履行家裝合同后可行使后履行抗辯權(quán)

張某與某家庭裝潢公司簽訂了一份家裝合同，由裝潢公司承包張某三室一廳的室內(nèi)裝修，約定施工期限自7月1日起至9月20日止，總價款為12萬元，7月10日前付5萬元、8月10日前付5萬元，余款驗收結(jié)清。簽約后裝潢公司在張某7月8日預(yù)付5萬元工程款后次日才進(jìn)場施工，7月25日開始停工，張某多次找裝潢公司負(fù)責(zé)人交涉，到了8月18日，裝潢公司卻告知張某，因其第二期工程款未付要繼續(xù)停工。張某遂向法院提起訴訟。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】[分析]

本案中，家裝公司先未按期履行進(jìn)場施工義務(wù)，中途又擅自停工，違反了先履行連續(xù)施工義務(wù)，張某依法享有后履行抗辯權(quán)，有權(quán)拒付約定的第二筆工程款，家裝公司如不繼續(xù)履行施工義務(wù)，張某可以要求解除雙方的家裝合同，并要求家裝公司賠償損失，也可以要求其繼續(xù)履行合同，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

第四節(jié) 合同的履行（二）同時履行抗辯權(quán)

《合同法》第66條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。

一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。1.同時履行抗辯權(quán)的適用條件

2.同時履行抗辯權(quán)的適用情形

3.同時履行抗辯權(quán)的效力

第四節(jié) 合同的履行（二）同時履行抗辯權(quán)1.同時履行抗辯權(quán)的適用條件

（1）需基于同一雙務(wù)合同。

（2）該合同需由雙方當(dāng)事人同時履行。同時履行指雙方當(dāng)事人在同一時間同時相互對待給付。雙務(wù)合同的當(dāng)事人之間可以直接約定雙方同時履行合同，或者不能確立誰先履行合同，雙方當(dāng)事人可以同時履行。

（3）一方當(dāng)事人有證據(jù)證明同時履行的對方當(dāng)事人未履行合同或者未適當(dāng)履行合同。

（4）對方的對待給付是可能履行的義務(wù)。

第四節(jié) 合同的履行（二）同時履行抗辯權(quán)

2.同時履行抗辯權(quán)的適用情形

（1）一方當(dāng)事人有證據(jù)證明對方當(dāng)事人在同時履行的時間不能履行義務(wù)，到同時履行的時間該當(dāng)事人享有不履行合同的權(quán)利。

（2）一方當(dāng)事人有證據(jù)證明對方當(dāng)事人在同時履行的時間只能部分履行，該當(dāng)事人有權(quán)就其不能履行部分拒絕給付，只為相應(yīng)給付。

第四節(jié) 合同的履行（二）同時履行抗辯權(quán)

3.同時履行抗辯權(quán)的效力

同時履行抗辯權(quán)屬延期的抗辯權(quán)，只是暫時阻止對方當(dāng)事人請求權(quán)的行使，非永久的抗辯權(quán)。

對方當(dāng)事人完全履行了合同義務(wù)，同時履行抗辯權(quán)消滅，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。

當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（三）不安抗辯權(quán)1.不安抗辯權(quán)的概念2.不安抗辯權(quán)的適用情形

第四節(jié) 合同的履行三、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)（三）不安抗辯權(quán)1.不安抗辯權(quán)的概念

雙務(wù)合同中，在當(dāng)事人雙方有先后的履行順序時，如果后履行合同的一方當(dāng)事人財產(chǎn)狀況惡化，先履行債務(wù)的一方如果先為給付，那么其合同權(quán)利顯然難以實現(xiàn)，在這種情況下強迫其仍先履行債務(wù)則有失公平。

因此，先履行債務(wù)的一方在后履行債務(wù)的一方未履行或者未提供擔(dān)保前有權(quán)拒絕先為履行，這種權(quán)利稱為不按抗辯權(quán)。

第四節(jié) 合同的履行（三）不安抗辯權(quán)2.不安抗辯權(quán)的適用情形

《合同法》第68條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】不安抗辯權(quán)的合同法案例8月20日，甲公司和乙公司訂立承攬合同一份。合同約定，甲公司按乙公司要求，為乙公司加工300套桌椅，交貨時間為10月1日。乙公司應(yīng)在合同成立之日起10日內(nèi)支付加工費10萬元人民幣。合同成立后，甲公司積極組織加工。但乙公司沒有按約定期限支付加工費。同年9月2日，當(dāng)?shù)叵啦块T認(rèn)為甲公司生產(chǎn)車間存在嚴(yán)重的安全隱患，要求其停工整頓。甲公司因此將無法按合同約定期限交貨。乙公司在得知這一情形后，遂于同年9月10日向人民法院提起訴訟，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司答辯稱，合同尚未到履行期限，其行為不構(gòu)成違約。即使其在合同履行期限屆滿時不能交貨，也不是其責(zé)任，而是因為消防部分要求其停工。并且乙公司至今未能按合同約定支付加工費，其行為已構(gòu)成違約，因此提起反訴，要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】[問題]本案主要涉及到不安抗辯權(quán)的行使，以及《合同法》對不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約制度的區(qū)分問題。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】[分析]

在本案中，乙公司作為先履行合同的一方當(dāng)事人未按合同約定支付加工款，其行為應(yīng)屬違約，但是甲公司在乙公司未能按合同約定期限支付加工費時，并沒有提出解除合同，因此加工合同仍然對雙方存在法律拘束力，乙公司仍應(yīng)先行支付加工費，而甲公司也有義務(wù)交付貨物。但由于當(dāng)?shù)叵啦块T認(rèn)為甲公司生產(chǎn)車間存在嚴(yán)重的安全隱患，要求其停工整頓，因此可明知甲公司將無法按合同約定期限交貨，根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，乙公司有權(quán)主張不安抗辯，中止履行其義務(wù)。反之，如果要求乙公司先行支付加工費，由于甲公司已明顯不能履行合同，乙公司利益將受到嚴(yán)重?fù)p害。但是，乙公司并不能請求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。因為根據(jù)我國《合同法》第69的規(guī)定，當(dāng)事人一方在喪失履行債務(wù)能力的時候，另一方當(dāng)事人只能中止履行其義務(wù)，并且在中止履行后，還應(yīng)當(dāng)立即通知對方，在對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。在中止履行后，對方在合同期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方才可以解除合同。因此，乙公司在得知甲公司將不能履行合同時，只能中止履行其支付加工費的義務(wù)，而不能直接請求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。

第四節(jié) 合同的履行四、合同的保全

合同保全是指法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少或不增加而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人對債務(wù)人或第三人的行為行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，以維護其債權(quán)。（一）債權(quán)人的代位權(quán)（二）撤銷權(quán)

第四節(jié) 合同的履行（一）債權(quán)人的代位權(quán)

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

1.代位權(quán)的成立要件2.代位權(quán)的私法效力3.代位權(quán)的行使范圍

第四節(jié) 合同的履行（一）債權(quán)人的代位權(quán)1.代位權(quán)的成立要件（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（2）債務(wù)人須有有效債權(quán)存在；（3）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，即應(yīng)行使且能行使而不行使；（4）債務(wù)人已陷入遲延；（5）有保全債權(quán)的必要，即債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)直接影響到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

第四節(jié) 合同的履行（一）債權(quán)人的代位權(quán)2.代位權(quán)的私法效力代位權(quán)行使所產(chǎn)生的私法上的效力直接歸屬于債務(wù)人。3.代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】代位權(quán)及其行使范圍

甲公司向乙商業(yè)銀行借款10萬元，借款期限為一年。借款合同期滿后，由于甲公司經(jīng)營不善，無力償還借款本息。但是丙公司欠甲公司到期貨款20萬元，甲公司不積極向丙公司主張支付貨款。為此，乙商業(yè)銀行以自己的名義請求法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)，以償還甲公司的借款。[問題]1.法院是否應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求?2.若乙商業(yè)銀行行使代位權(quán)花費3000元必要費用，此費用應(yīng)由誰承擔(dān)?

第四節(jié) 合同的履行【典型案例】[分析]1.法院應(yīng)支持乙商業(yè)銀行的請求?！逗贤ā返?3條第l款規(guī)定，“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！北景钢?，甲公司怠于行使對丙公司的債權(quán)，損害了債權(quán)人乙商業(yè)銀行的利益，因此，乙商業(yè)銀行有權(quán)行使代位權(quán)，請求人民法院執(zhí)行丙公司的財產(chǎn)以償還甲公司的借款。2.花費的3000元費用應(yīng)由甲公司承擔(dān)?！逗贤ā返?3條第2款規(guī)定，“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?/p>

第四節(jié) 合同的履行（二）撤銷權(quán)1.撤銷權(quán)行使的情形（1）因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的。債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。（2）債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的(即債權(quán)人有主觀“惡意”)，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

第四節(jié) 合同的履行（二）撤銷權(quán)2.撤銷權(quán)的行使期限撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。3.撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。4.費用負(fù)擔(dān)債權(quán)人行使代位權(quán)、撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。第五節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止本節(jié)目錄

CONTENTSPAGE1合同的變更2合同的轉(zhuǎn)讓3合同的終止

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止一、合同的變更

合同的變更是指合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行之前，合同當(dāng)事人保持不變而合同內(nèi)容發(fā)生變化的現(xiàn)象。（一）合同變更的要件（二）合同變更的效力

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止一、合同的變更（一）合同變更的要件1.當(dāng)事人協(xié)商一致；2.須有合同內(nèi)容的變化；3.遵守法定形式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止一、合同的變更（二）合同變更的效力

合同內(nèi)容以變更后的為準(zhǔn)。

已經(jīng)履行的債務(wù)不因合同的變更而失去法律效力。

當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）債權(quán)讓與（二）債務(wù)承擔(dān)

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）債權(quán)讓與

債權(quán)讓與是指債權(quán)人通過與第三人訂立合同將其債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。1.債權(quán)讓與的構(gòu)成要件2.債權(quán)讓與的效力

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止二、合同的轉(zhuǎn)讓（一）債權(quán)讓與1.債權(quán)讓與的構(gòu)成要件（1）須存在有效的債權(quán)。

（2）被讓與的債權(quán)須具有可讓與性。

（3）讓與人與受讓人須就債權(quán)的轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，并且不得違反法律的有關(guān)規(guī)定。

（4）債權(quán)的讓與須通知債務(wù)人。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止【知識鏈接】債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定(1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的合同債權(quán)①基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)。如雇傭、委托、租賃等合同所生債權(quán)。

②專為特定債權(quán)人利益而存在的債權(quán)。例如專向特定人講授外語的合同債權(quán)。

③不作為債權(quán)。例如，競業(yè)禁止約定。

④屬于從權(quán)利的債權(quán)。例如保證債權(quán)不得單獨讓與。但從權(quán)利可與主權(quán)利分離而單獨存在的，可以轉(zhuǎn)讓。例如已經(jīng)產(chǎn)生的利息債權(quán)可以與本金債權(quán)相分離而單獨讓與。

(2)按照當(dāng)事人的約定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)當(dāng)事人在合同中可以特別約定禁止相對方轉(zhuǎn)讓債權(quán)的內(nèi)容，該約定同其他條款一樣，作為合同的內(nèi)容，當(dāng)然具有法律效力，因而此種債權(quán)不具有可讓與性。

(3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)合同法沒有明確規(guī)定何種債權(quán)禁止讓與，所以，依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是指合同法以外的其他法律中關(guān)于債權(quán)禁止讓與的規(guī)定，例如擔(dān)保法第61條規(guī)定，最高額低押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止二、合同的轉(zhuǎn)讓2.債權(quán)讓與的效力（1）債權(quán)讓與在讓與人與受上人之間發(fā)生的效力（2）債權(quán)讓與在讓與人、受讓人及債務(wù)人之間發(fā)生的效力

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止2.債權(quán)讓與的效力(1)債權(quán)讓與在讓與人與受上人之間發(fā)生的效力第一，債權(quán)人發(fā)生變化。債權(quán)如果是全部轉(zhuǎn)讓，讓與人的債權(quán)人地位被受讓人取代，讓與人脫離債的關(guān)系；債權(quán)如果是部分轉(zhuǎn)讓，則讓與人與受讓人為共同債權(quán)人，二者之間的法律關(guān)系按照連帶債權(quán)處理。第二，從權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。在債權(quán)讓與的情況下，依附于合同債權(quán)的從權(quán)利應(yīng)該隨著主債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓（例如，抗辯權(quán)、擔(dān)保債權(quán)等）。第三，讓與人應(yīng)該將債權(quán)讓與文件全部交付受讓人。第四，以買賣或其他有償方式讓與債權(quán)的，讓與人對其讓與的債權(quán)應(yīng)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止2.債權(quán)讓與的效力（2）債權(quán)讓與在讓與人、受讓人及債務(wù)人之間發(fā)生的效力

第一，在全部債權(quán)讓與的情況下，合同主體變?yōu)閭鶆?wù)人與受讓人。讓與人不得再向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人亦無須再向債權(quán)人履行債務(wù)；債權(quán)讓與的受讓人成為債權(quán)人，得請求債務(wù)人向自己履行債務(wù)。

第二，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。債權(quán)轉(zhuǎn)讓不應(yīng)成為債權(quán)人規(guī)避債務(wù)人債務(wù)的方式，因此債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，如果債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止（二）債務(wù)承擔(dān)

債務(wù)承擔(dān)是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)人、債務(wù)人通過與第三人訂立轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)的法律事實。1.債務(wù)承擔(dān)種類2.債務(wù)承擔(dān)的有效條件3.債務(wù)承擔(dān)的效力

第五節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓及終止（二）債務(wù)承擔(dān)1.債務(wù)承擔(dān)種類（1