建設(shè)工程中居間費的合法性問題探析

建設(shè)工程中居間費的合法性問題探析我國《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定了公開、公平、公正的招投標(biāo)制度，施工企業(yè)在獲取工程信息、參加招標(biāo)投標(biāo)直至到工程中標(biāo)，都有嚴(yán)格的招投標(biāo)程序規(guī)則保障。但是，在建筑工程招投標(biāo)實踐中，居間活動（介紹、信息提供、斡旋）仍在若干中間環(huán)節(jié)發(fā)揮作用，有的因工程介紹費（居間報酬）發(fā)生糾紛，甚至訴諸法律程序。目前，各地法院對建筑工程招投標(biāo)中“工程介紹費”的觀點不一，判決各異。我們有必要對其在法律上加以厘清。一、相關(guān)案例案例一2004年，浙江某建筑公司通過中間人王某了解到北京有一個大型房地產(chǎn)樓盤正準(zhǔn)備招標(biāo)。之后，王某帶領(lǐng)建筑公司負(fù)責(zé)人考察了項目工地現(xiàn)場，并許諾可以幫助建筑公司拿到該工程承建權(quán)，但必須給予相應(yīng)報酬。建筑公司于是出具了一份書面承諾給王某，答應(yīng)中標(biāo)后給王某工程總造價3%的咨詢費。2005年初，建筑公司拿到了工程中標(biāo)通知書，并與開發(fā)商簽訂了施工合同后進(jìn)場施工。2006年初，王某向建筑公司多次催討咨詢費未果后向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，要求支付330萬元的咨詢費用。法院一審法院判決建筑公司承諾書有效，并認(rèn)定原告已經(jīng)為此提供信息并做了大量工作，判決建筑公司應(yīng)給付原告330萬元。被告不服，向高級人民法院提起上訴，稱原判決認(rèn)定事實錯誤，中標(biāo)原因與王某無關(guān)，是建筑公司通過自身努力、公平競爭、誠實投標(biāo)的結(jié)果，付3%的巨額中介費不公平，承諾書內(nèi)容違反了我國法律的強制性規(guī)定，應(yīng)屬無效，請求撤銷原判決，判決建筑公司不承擔(dān)任何責(zé)任。最后，二審法院作出終審判決，撤銷原判決，建筑公司補償王某80萬元。案例二2002年8月，梁某與某建設(shè)公司平湖分公司（以下簡稱平湖公司）簽訂了一份《工程接洽協(xié)議》。合同規(guī)定，梁某接受平湖公司委托，代理接洽建筑業(yè)務(wù)信息及聯(lián)系；對于接洽成功的建筑工程項目，平湖公司向梁某支付合同造價1%的接洽服務(wù)費。平湖公司中標(biāo)后，沒有依約向梁某支付服務(wù)費，梁某訴至法院。法院審理后認(rèn)為，原被告雙方訂立的協(xié)議屬居間合同，居間人所負(fù)的義務(wù)是向委托人如實報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務(wù)。作為居間人的梁某已按協(xié)議向委托人報告了相應(yīng)信息，并向相關(guān)單位傳遞了資料，已基本履行了居間人的義務(wù)；作為委托人，平湖公司應(yīng)當(dāng)支付報酬。2003年11月，法院一審判決，平湖公司向梁某支付接洽服務(wù)費16.92萬元及相應(yīng)的違約金。建設(shè)公司不服，提起上訴。二審中級法院認(rèn)為，建設(shè)部1991年頒發(fā)的《建筑市場管理規(guī)定》第5條規(guī)定“任何單位和個人都不得在承發(fā)包活動中行賄受賄或收受‘回扣’，不得以介紹工程任務(wù)為手段收取費用”。據(jù)此，該案所涉及的“接洽服務(wù)費”顯然不得為居間合同所指向的對象，雙方關(guān)于“接洽服務(wù)費”的約定屬違法，應(yīng)認(rèn)定無效，所涉款項應(yīng)予追繳，收歸國庫。案例三（最高院公報案例）2003年7月初，中建三局二公司工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認(rèn)識了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬某電廠投標(biāo)招標(biāo)事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。約定：若該工程中標(biāo)，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。后中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟，要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決認(rèn)定本案中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系為居間合同關(guān)系，中建三局二公司支付馬建珉、李繼華居間費372375元，違約金6萬元。中建三局二公司不服，向三門峽市中級人民法院提起上訴。三門峽市中級法院認(rèn)為：居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂的協(xié)議，約定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同，符合《合同法》規(guī)定的居間合同特征，該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同居間。招標(biāo)公告雖然為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項也存在向他人報告投標(biāo)和訂立合同機會的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動中所辦理的投標(biāo)事項委托他人代理或者協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動遵循公開、公正、公平和誠實信用原則，但并非招投標(biāo)活動有居間行為就違反了招投標(biāo)活動的原則，只是招投標(biāo)活動中的居間事項與其他合同的居間事項有所差別?！督ㄖā泛汀墩型稑?biāo)法》相關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當(dāng)手段簽訂建設(shè)工程承包合同。本案各方當(dāng)事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反《建筑法》和《招投標(biāo)法》相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標(biāo)人和承包人，沒有證明自己已付居間費用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當(dāng)事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實依據(jù)。據(jù)此，三門峽市中級法院對居間合同的性質(zhì)予以認(rèn)定，但認(rèn)為居間費用過高，調(diào)整為20萬元。二、法律評析（一）個人或單位給施工企業(yè)介紹工程的行為性質(zhì)認(rèn)定雖然我國招投標(biāo)法規(guī)定了強制招標(biāo)的范圍，并對招投標(biāo)的程序作了具體規(guī)定，并規(guī)定了公開招標(biāo)的具體情形。但是，由于施工企業(yè)的信息來源是有限的，就產(chǎn)生了向他有償獲取工程信息的需要。這種給人介紹工程，借機獲利的行為，筆者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為我國合同法中規(guī)定的居間行為。沒有相反證據(jù)證明當(dāng)事人所付居間費用有具體違反《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等特別法的規(guī)定，沒能證明自己已付居間費用是用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費是為了不違反有關(guān)規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)居間合同的效力。（二）施工企業(yè)要適用《最高院1990年復(fù)函》，最重要的是要把握并突出工程介紹費的違法性。并非所有的工程居間合同都存在違法情況，對于正常的居間活動，法院應(yīng)依法予以保護；而只有在工程居間過程中確實存在違法情形時，才存在適用《最高院1990年復(fù)函》的空間及可能性。實踐中，比較常見的違法情形就是居間人行賄、違反招標(biāo)投標(biāo)程序等等，施工企業(yè)要善于在這些方面收集對自己有利的證據(jù)