2013版《建設工程施工合同》解讀與應用專題講座_顧增平_工程管理_52P

1、2013版建設工程施工合同解讀與應用專題講座,顧增平 律師 北京市高朋(揚州)律師事務所,03.08.2020,高朋律師事務所,2,目錄 一、出臺背景 二、遵循原則和主要特點 三、 2013版施工合同的性質(zhì)、適用范圍 四、 1999版與2013版示范文本結(jié)構(gòu)、條款比較 五、 2013版示范文本通用條款與FIDIC（紅皮書）通用條款比較 六、重點條款解讀 七、關于2013版示范文本施行后的幾點建議,03.08.2020,高朋律師事務所,3,一、出臺背景 1、1999版施工合同與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章不相適應。 建筑法1997年頒布 2011年修訂 招標投標法2000年頒布實施 安全生產(chǎn)法2002年頒布

2、實施 招標投標法實施條例2011年頒布實施 建設工程質(zhì)量管理條例2000年頒布實施 建設工程安全生產(chǎn)管理條例 2003年頒布實施 建設工程價款結(jié)算暫行辦法 2004年頒布實施 最高院關于審理建設工程施工合同的司法解釋 2004年頒布，2005年實施,03.08.2020,高朋律師事務所,4,2、1999版施工合同結(jié)構(gòu)和內(nèi)容與建筑市場發(fā)展的實際情況不相適應。 專業(yè)化程度較低，行政管制較多； （專業(yè)化、市場化程度越來越高） （專業(yè)性、操作性要求越來越高） 如開工、復工問題，暫停施工問題，價格調(diào)整問題，暫估價問題等均沒有明確規(guī)定，這些均易引起爭議。,03.08.2020,高朋律師事務所,5,二、遵循

3、原則和主要特點 遵循四方面的原則： 合法性原則 適當引導原則 實踐性原則 先進性原則。,03.08.2020,高朋律師事務所,6,體現(xiàn)五個主要特點： 1、增加了8項新的合同管理制度 雙向擔保制度（借鑒FIDIC合同）。 T2.5 發(fā)包人的資金來源證明、支付擔保； T3.7 承包人履約擔保。 （T58，不得超過中標金額的10%，T66退還，改正、罰款、賠償損失。） （投標保證金不得超過招標項目估算價的2%） 案例：某政府工程招投標案,03.08.2020,高朋律師事務所,7,合理調(diào)價制度。 T11 市場價格波動； 法律變化。 缺陷責任期制度。 T15 建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法 房屋建筑工程

4、質(zhì)量保修辦法 工程系列保險制度。 T18 工程保險 工傷保險 其他保險,03.08.2020,高朋律師事務所,8,商定或確定制度。 借鑒FIDIC合同與標準設計施工總承包招標文件簡明標準施工招標文件； T4.4 索賠期限制度。T19 雙倍賠償制度。T14 （結(jié)算款、最終結(jié)清款） （墊資T6、工程欠款T17） 爭議評審解決制度。T20,03.08.2020,高朋律師事務所,9,2、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系。 合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，權利義務分配具體明確，有利于引導建筑市場健康有序發(fā)展。 合同由協(xié)議書（12條）、通用條款（20條）、專用條款（20條），另加附件（11個）組成。 建立了以監(jiān)理人為施工管理

5、和文件傳遞核心的合同體系，提高施工管理的合理性和科學性，,03.08.2020,高朋律師事務所,10,3、完善了合同價格類型，增加了暫估價規(guī)定。 與建設工程工程量清單計價規(guī)范（2013版）基本一致。 4、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導、規(guī)范和權益平衡。 重視合同文本的指引和指導作用，特別是在專用條款內(nèi)容上與通用條款相對應，允許當事人雙方另行約定。,03.08.2020,高朋律師事務所,11,增加了陰陽合同、非法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的內(nèi)容，有利于促進市場有序健康發(fā)展。 案例：江蘇某住宅樓建設工程施工合同案 （南京、鎮(zhèn)江） 細化了暫停施工條款，避免工程暫停雙方權益受損。 更加合理平衡發(fā)包人

6、和承包人的權利義務。 5、加強了與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)章和其他文本的銜接，保證合同的適用性。,03.08.2020,高朋律師事務所,12,三、 2013版施工合同的性質(zhì)、適用范圍 非強制性使用文本； 適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等； 發(fā)改委等九部委2012年頒布施行的標準施工招標文件2013版施工合同關于印發(fā)標準施工招標文件的通知.doc 標準設計施工總承包招標文件，24條。 簡明標準施工招標文件，17條。 工業(yè)和信息化部、財政部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、中國民用航空局,03.08.2020,高朋律師事務所,13,四、 1999版與2

7、013版示范文本結(jié)構(gòu)、條款比較 2013版施工合同99版與2013版條款對比.doc 五、2013版示范文本通用條款與FIDIC（紅皮書）通用條款比較：基本一致 2013版施工合同2013版與FIDIC條款對比.doc,03.08.2020,高朋律師事務所,14,六、新增重點條款解讀 （一）簽約合同價與合同價格形式（協(xié)議書第四條、通用條款第12.1條、專用條款第12.1條） 1、明確單價合同、總價合同形式，其他形式可在專用條款中約定，如可調(diào)價形式。 2、需約定風險范圍和風險費用的計算方法，并約定風險范圍外的合同價格調(diào)整方法。 風險范圍有哪些？如何約定？（可參照2013版清單計價規(guī)范）,03.0

8、8.2020,高朋律師事務所,15,承包人應承擔的風險：施工技術、方案的風險，組織管理水平的風險，機械設備的風險，有限的市場風險。 案例：人工費、材料費調(diào)整 案例：廣州某廣場案 2013版施工合同本案應否采用新的定額標準確定工程款.doc 3、單價合同：市場價格波動按第11.1款約定執(zhí)行（價格調(diào)整公式、采用造價信息進行價格調(diào)整、其他方式）。 總價合同：市場價格波動按第11.1款約定執(zhí)行，法律變化引起的調(diào)整按第11.2款約定執(zhí)行（按實增加、減少，順延工期）。,03.08.2020,高朋律師事務所,16,4、變更、調(diào)整的計量及價款應體現(xiàn)在進度付款申請單中。（第12.4.2款） 5、安全文明施工費的

9、支付、使用：不得作為競爭性費用，開工后28天內(nèi)預付50%，未支付承擔責任，?？顚Ｓ茫?.1.6、防范安全生產(chǎn)事故的法律責任）。 6、暫估價（材料、設備和專業(yè)工程）、暫列金額等確定。 招投標與非招投標,03.08.2020,高朋律師事務所,17,（二）項目經(jīng)理（協(xié)議書第五條、通用條款第3.2款（5個目）、專用條款第3.2款） 1、要求明確項目經(jīng)理的授權。如何明確？ 項目經(jīng)理是承包人的代表。 可明確授權，對承包人有利。 收取工程款、變更、索賠簽證涉及承包人承擔義務或責任、竣工結(jié)算確認、對外簽訂合同（需進一步明示）、借款等權限需根據(jù)具體情況做排除約定。 案例：天津案、安徽明光案 2、對項目經(jīng)理常駐工

10、地、更換及相應的違約責任進行了明確，專用條款約定違約責任。,03.08.2020,高朋律師事務所,18,（三）分包（3.5） 1、分包的確定：按專用條款約定進行分包（3.5.2）。 2、分包責任：連帶責任（3.5.2）。 3、分包合同價款：承包人與分包人結(jié)算，發(fā)包人不得直接向分包人支付分包工程價款（3.5.4）。 如何解決發(fā)包人指定分包問題？ 案例：山東恒隆廣場案,03.08.2020,高朋律師事務所,19,（四）監(jiān)理人（通用條款第4條（4款）、專用條款第4條） 1、明確以監(jiān)理人為中心的施工管理和文件傳遞體系。（291次） 要在專用條款中明確監(jiān)理人的監(jiān)理內(nèi)容、監(jiān)理權限等內(nèi)容，但無權修改合同，無

11、權減輕或免除承包的義務與責任。 需向監(jiān)理人提交或報告的文件或事項（主要有62條）。 承包人方面（53條）發(fā)包人方面（9條） 2013版施工合同需向監(jiān)理人提交或報告的文件或事項.doc,03.08.2020,高朋律師事務所,20,商定或確定制度（4.4）。 引進的FIDIC條款中第3.5條“決定”制度； 需在專用條款中明確約定：商定或確定的事項； 通用條款中涉及商定或確定的事項有（11項）：2013版施工合同通用條款中涉及商定或確定的事項.doc 商定或確定制度實施的擔憂：發(fā)包人委托，監(jiān)理人的專業(yè)水平、監(jiān)理人的誠信等。,03.08.2020,高朋律師事務所,21,（五）暫停施工（7.8） 1、暫

12、停施工情形：發(fā)包人原因（7.8.1）、承包人原因（7.8.2）、監(jiān)理人認為必要，并經(jīng)發(fā)包人批準（7.8.3）、緊急情況需暫停施工（7.8.4）。 2、復工前，確定復工條件、暫停施工的損失(7.8.5)。 3、暫停施工持續(xù)56天以上，承包人可提出復工通知（承包人原因停工或不可抗力原因停工除外）；,03.08.2020,高朋律師事務所,22,4、暫停施工持續(xù)84天以上，承包人有權提出價格調(diào)整或解除合同（7.8.6）。 5、工程照管、采取措施，確保質(zhì)量、安全，避免損失擴大（7.8.7、7.8.8）。 6、如何確定損失、順延工期？（按第19條索賠約定辦理） 案例：南通某商業(yè)廣場案、江蘇盱眙案 案例：陜

13、西某綜合樓項目案,03.08.2020,高朋律師事務所,23,（六）變更（10） 1、變更范圍（10.1）：增加或減少合同中任何工作，或追加額外工作；取消合同中任何工作；改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性；改變工程的基線、標高、位置和尺寸；改變工程的時間安排或?qū)嵤╉樞?，專用條款中的其他約定。 2、變更程序（10.3）：發(fā)包人提出變更，監(jiān)理人提出變更建議，變更執(zhí)行。 3、變更估價（10.4）：估價原則的約定，估價程序（14天內(nèi)提交變更估價申請，經(jīng)監(jiān)理人審查（7天內(nèi)），發(fā)包人審批（14天內(nèi)），計入最近一期進度款支付。,03.08.2020,高朋律師事務所,24,4、變更引起的工期調(diào)整（10.6

14、）：商定或確定。 案例：廣東東莞案（造價、工期） 5、通用條款中涉及的其他變更條款： 承包人遇到不利物質(zhì)條件時，監(jiān)理人指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定執(zhí)行（7.6）； 承包人采取措施克服異常惡劣氣候條件施工的，監(jiān)理人指示構(gòu)成變更的，按第10條變更約定執(zhí)行（7.7）；,03.08.2020,高朋律師事務所,25,（七）暫估價（10.7） 1、暫估價專業(yè)分包工程、服務、材料和工程設備的明細在專用條款中約定； 2、依法必須招標的暫估價項目（10.7.1）：承包人招標（招標方案、招標文件通過監(jiān)理人報發(fā)包人審批、簽訂合同前將確定的中標人報發(fā)包人），共同招標。 3、不屬于依法必須招標的暫估價項目（10.

15、7.2）：簽訂合同前提出書面申請，發(fā)包人審批；招標確定；承包人直接實施。,03.08.2020,高朋律師事務所,26,（八）價格調(diào)整（11） 1、2013版建設工程工程量清單計價規(guī)范的規(guī)定（9合同價款調(diào)整15種情形） 法律法規(guī)變化、工程變更、項目特征不符、工程量清單缺項、工程量偏差、計日工、 物價變化、暫估價、不可抗力、提前竣工（趕工補償）、誤期賠償、索賠、現(xiàn)場簽證、暫列金額、其他調(diào)整事項,03.08.2020,高朋律師事務所,27,2、市場價格波動引起的調(diào)整（11.1）：采用價格指數(shù)進行調(diào)整，采用造價信息進行調(diào)整（風險范圍5%、10%），其他方式進行調(diào)整。 3、法律變化引起的調(diào)整（11.2）

16、：基準日期（投標截止日前或合同簽訂前28天），按實調(diào)整費用，順延工期，但承包人延誤工期期間出現(xiàn)法律變化的情形除外。,03.08.2020,高朋律師事務所,28,4、工程清單錯誤（1.13）：缺項、漏項，偏差超過專用條款約定范圍，未按照國家現(xiàn)行計量規(guī)范強制性規(guī)定計量的。 案例：上海某國際學校案 5、發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權提出價格調(diào)整要求（7.3.2）； 6、暫停施工持續(xù)84天以上不復工的，不屬于承包人原因和不可抗力的，承包人有權提出價格調(diào)整要求（7.8.6）；,03.08.2020,高朋律師事務所,29,（九）計量與支付（12） 1、預付款

17、（12.2） 2、計量（12.3）：計量原則，可在專用條款中約定；計量周期按月進行；每月25日報送已完成工程量報告，并附進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料（監(jiān)理人7天內(nèi)審核工程量，逾期視為認可）； 3、工程進度款支付（12.4）：按月提交進度付款申請單，監(jiān)理人7天內(nèi)審查，發(fā)包人7天內(nèi)審批并簽發(fā)支付證書（逾期視為已簽發(fā)支付證書），簽發(fā)支付證書后14天內(nèi)完成支付，逾期按同期同類銀行貸款基準利率支付違約金（專用條款可另行約定）。,03.08.2020,高朋律師事務所,30,（十）竣工驗收（13.2） 1、竣工驗收條件（13.2.1）：完成施工，備齊竣工資料。 2、竣工驗收程序（13.2.2）

18、：報送申請報告，監(jiān)理人14天內(nèi)完成審查并報發(fā)包人，發(fā)包人28天內(nèi)組織驗收，驗收合格14天內(nèi)簽發(fā)工程接收證書。 3、竣工日期的確定：提交申請之日。 4、竣工驗收文件材料的填寫：施工單位要特別注意開工日期、竣工日期的填寫。,03.08.2020,高朋律師事務所,31,（十一）竣工退場（13.6）（99版示范文本無此規(guī)定） 1、現(xiàn)場清理、地表還原，費用由承包人承擔。 2、專用條款中約定退場期限，逾期發(fā)包可處理，費用由承包人承擔。 3、99 版的規(guī)定，驗收、提交結(jié)算、審價支付結(jié)算款、交付工程。 案例：上海案、南通案,03.08.2020,高朋律師事務所,32,（十二）竣工結(jié)算（14） 1、驗收合格后2

19、8天內(nèi)向發(fā)包人和監(jiān)理人提交竣工結(jié)算申請單，并提交完整的結(jié)算資料，專用條款可約定期限和提交具體要求（14.1）。 竣工結(jié)算清單：竣工結(jié)算合同價格、已支付款項、應扣留的質(zhì)量保證金、應支付合同價款。 要解決完整問題、送達問題,03.08.2020,高朋律師事務所,33,2、審核流程（14.2） 監(jiān)理人14天內(nèi)完成核查并報發(fā)包人，發(fā)包人14天內(nèi)完成審批，簽發(fā)竣工付款證書，簽發(fā)證書后14天內(nèi)完成付款，逾期按同期同類貸款利率支付雙倍違約金。 發(fā)包人28天內(nèi)未完成審批且未提出異議，視為認可。 。,03.08.2020,高朋律師事務所,34,案例：能否以送審價主張工程款（生態(tài)園案） （司法解釋T20） 能否以

20、審計價為準結(jié)算工程款 最高人民法院關于建設工程承包合同案件中雙方當事人已確認的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款與審計部門審計的工程決算價款不一致時如何適用法律問題的電話答復意見 （2001，河南高院） 審計是行政監(jiān)督，不影響合同效力，法院應以約定為準； 約定以審計為結(jié)算依據(jù)或合同無效或約定不明確，方以審計價為準。,03.08.2020,高朋律師事務所,35,3、最終結(jié)清（14.4） 缺陷責任期終止證書頒發(fā)后7天內(nèi)提交最終結(jié)清申請單，發(fā)包人14天內(nèi)審批并頒發(fā)最終結(jié)清證書，7天內(nèi)付清。逾期支付違約金（56天內(nèi)，56天以上，雙倍） 施工企業(yè)應重視質(zhì)量保修金的梳理、清收工作。,03.08.20

21、20,高朋律師事務所,36,（十三）缺陷責任與保修（15） 1、缺陷責任期與保修期 建設工程質(zhì)量金管理暫行辦法（2005年）（6個月/12個月/24個月）； 房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法（2000年）（設計的合理期限/5年/2年） 2、解決質(zhì)量保證金返還與質(zhì)量保修之間的沖突。,03.08.2020,高朋律師事務所,37,（十四）發(fā)包人、承包人的主要義務 1、發(fā)包人的主要義務 2013版施工合同2013施工合同發(fā)包人主要義務解讀.doc 2、承包人的主要義務 2013版施工合同2013版施工合同承包人的主要義務.doc 3、違反義務的法律后果 繼續(xù)履行、支付違約金、承擔增加的費用和工期、賠償損失、行

22、政處罰。,03.08.2020,高朋律師事務所,38,（十五）違約責任（16） 1、發(fā)包人的違約責任（23個條款） 2013版施工合同發(fā)包人的違約責任條款.doc 2、承包人的違約責任（25個條款） 2013版施工合同承包人的違約責任條款.doc 3、其他需由一方承擔增加費用和工期責任的情形（13個條款） 2013版施工合同其他需由一方承擔增加費用和工期責任的情形.doc 注意：書面函件固定，費用、利潤損失怎么確定？與索賠的關系？,03.08.2020,高朋律師事務所,39,（十六）合同解除 1、約定解除（T93） 法定解除（T94） 2、協(xié)商一致解除（T93），通知解除（T96） 3、解除合

23、同權行使期限（T95）： 約定行使期限，催告行使。 4、對解除合同的異議（T96）,03.08.2020,高朋律師事務所,40,1、發(fā)包人解除 承包人明確表示或行為表明不履行合同的，或承包人在指定期限不糾正違約行為并致合同目的不能實現(xiàn)的，發(fā)包人有權解除合同（16.2.3）； 不可抗力致解除合同（17.4） 最高院司法解釋T8：不履行合同主要義務；沒有按約定期限完工，經(jīng)催促仍未完工；質(zhì)量不合格拒絕修復；非法轉(zhuǎn)包、違法分包。,03.08.2020,高朋律師事務所,41,2、承包人解除 （1）發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權解除合同，發(fā)包人應承擔由此增加

24、的費用和（或）延誤的工期，并支付合理利潤（7.3.2）； （2）暫停施工持續(xù)84天以上不復工的，不屬于承包人原因和不可抗力的，并影響到整個工程及合同目的實現(xiàn)的，承包人有權解除合同（7.8.6）； （3）發(fā)包人違約致暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違約行為致合同目的不能實現(xiàn)，或發(fā)包人明確表示或行為表明不履行合同的（16.1.3）； （4）不可抗力致解除合同（17.4）。,03.08.2020,高朋律師事務所,42,最高院司法解釋T9 有下列情形，致承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務的，承包人可解除合同。 1、發(fā)包人未按約定支付工程款的； 2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)

25、配件和設備不符合強制性標準的； 3、不履行合同約定的協(xié)助的。,03.08.2020,高朋律師事務所,43,3、合同解除后的事宜： 結(jié)清已完工作的價款怎么確定？ 承包人訂購并付款的材料、工程設備和其他物品的價款。 應承擔的違約金和對方的損失。 現(xiàn)場清理、現(xiàn)場交接。 缺陷責任和質(zhì)量保修。 收到解除合同通知后的異議期限(三個月) 案例：南通案、盱眙案、蘇中案,03.08.2020,高朋律師事務所,44,（十七）索賠（19） 1、承包人的索賠（19.1） 有權得到追加價款和（或）延長工期的，均應按程序索賠； 索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)向監(jiān)理人提交索賠意向書（未提交喪失權利）-發(fā)出意向書后28天內(nèi)向監(jiān)理人遞交索賠報告-14天內(nèi)完成審查并發(fā)包人-28天內(nèi)簽認索賠結(jié)果（逾期視為認可），并在當期進度款中支付。,03.08.2020,高朋律師事務所,45,2、發(fā)包人的索賠（19.2） 有權得到賠付金額和（或）延長缺陷責任期的，均應按程序索賠； 索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人提交索賠意向書（未提交喪失權利）-發(fā)出意向書后28天內(nèi)通過監(jiān)理人遞交索賠報告- -承包人28天內(nèi)確認索賠結(jié)果（逾期視為認可）。 案例：江蘇江陰某房地產(chǎn)開發(fā)商案,03.08.2020,高朋律師事務所,46,3、提出索賠的期限（19.5） 承包