論以物抵債的法律邊界與司法適用new

1、論以物抵債的法律邊界與司法適用2013-11-6已經(jīng)被瀏覽1570次 姚彬 孟偉一、問題的提出隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，在合同中以物抵債的情形越來越頻繁出現(xiàn)，但是由于我國的合同法對此沒有做出明確的規(guī)定，以致在司法實踐中產(chǎn)生法律適用上的混亂。如下述案件，就歷經(jīng)多個訴訟程序，解決問題核心在于如何對“以物抵債”進行法律屬性的界定?！景讣Q】天驕公司與三建公司抵地案【基本案情】江蘇天驕公司與南通三建土地使用權(quán)糾紛。天驕公司于2006年12月以地價466萬元從當?shù)貒敛块T受讓一國有建設(shè)用地，經(jīng)規(guī)劃部門批準開發(fā)別墅樓工程。2008年12月19日天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建工程項目。工程

2、于當年10月開工，雙方約定天驕公司每月按形象進度的70%付款。驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內(nèi)結(jié)清。施工不久雙方便因天驕公司未及時支付工程款，三建公司拖欠農(nóng)民工工資而產(chǎn)生糾紛，當?shù)卣迩忿k介入?yún)f(xié)調(diào)。2009年1月3日，雙方達成補充協(xié)議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在09年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權(quán)以500萬元的價格一次性出讓給三建。補充協(xié)議簽訂后，天驕公司并未付款，三建公司訴至法院要求天驕公司履行補充協(xié)議，將涉案土地變更至自己名下。一、二審法院經(jīng)審理支持了三建公司的訴請，判決三建公司自判決生效之日起取得涉案地塊

3、的土地使用權(quán)，天驕公司協(xié)助辦理權(quán)屬變更手續(xù)。駁回天驕公司提出補充協(xié)議系脅迫所簽、應為無效的反訴主張。天驕公司不服，以補充協(xié)議系脅迫所簽且系不合理低價為由向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定再審，理由之一是補充協(xié)議約定的以地抵債屬于流質(zhì)契約，違反物權(quán)法第186條、擔保法第40條、擔保法司法解釋第57條的規(guī)定，應屬無效。涉案土地應經(jīng)評估后由天驕公司折價轉(zhuǎn)讓給三建。由此案例可見，無論是在理論界還是在司法實踐界，對以物抵債的性質(zhì)為何，其與流質(zhì)契約、債之更改、讓與擔保、代物清償如何界分等問題都存在著模糊認識。在此，筆者試根據(jù)實踐中出現(xiàn)的幾種情況結(jié)合上述案例，做一個厘清。二、以物抵債的法律屬性將上述案

4、例予以抽象化，則可以簡單表示為：因合同，甲乙之間存在債權(quán)債務關(guān)系，其中甲對乙享有債權(quán)。債務履行期限屆滿，乙無法履行，甲乙雙方協(xié)商一致：乙方以其某物給甲方代為原債務的履行。該協(xié)議的效力如何？再仔細分析，在這個案例中，存在這四個關(guān)鍵點：甲乙雙方就以物抵債達成協(xié)議的時間（是在合同債務履行期限屆滿之前還是屆滿之后）、某物的實際轉(zhuǎn)移占有（在協(xié)議達成時乙方是否具有實際交付行為）、以及某物的實際價值（是否需要諸如估值作價），以及甲乙雙方原債務的存續(xù)（是否因協(xié)議而消滅）。因這四個節(jié)點的不同，由此產(chǎn)生的案件就具有了不同的法律屬性。（一）債務成立時達成以物抵債協(xié)議的構(gòu)成流質(zhì)契約 所謂流質(zhì)契約，一般是指抵押權(quán)人或質(zhì)

5、權(quán)人與抵押人或質(zhì)押人在該擔保權(quán)設(shè)定之時或債務履行期屆滿前所達成的，若債務履行期屆滿，債務人不履行債務，則將該抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人以做清償?shù)募s定。它具有以下三個方面的特征：第一，它是當事人意思自治的產(chǎn)物；第二，它屬于附延緩條件的法律行為，一旦債務履行期限屆滿不能清償這一條件達成，則債務人的將喪失對抵押物或質(zhì)物的所有權(quán)；第三，它不僅可以是在擔保權(quán)設(shè)定的合同中以條款的形式出現(xiàn)，也可以單獨的合同形式出現(xiàn)。在大陸法系，出于民法公平原則和保護作為弱者的債務人的利益并平衡各方權(quán)益的考慮，一般都禁止流質(zhì)契約。因為在大多數(shù)情況下，債權(quán)人會乘人之危，要求債務人提供比債權(quán)額價值更大的標的物擔保債權(quán)，所以

6、訂立流質(zhì)契約，對債務人顯失公平。我國擔保法對流質(zhì)契約也采取了全面禁止主義，分別在抵押法律關(guān)系和質(zhì)押法律關(guān)系中對流質(zhì)契約的效力予以了否定。如擔保法在第40條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有?！痹诘?6條規(guī)定：“出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受清償時，質(zhì)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為質(zhì)權(quán)人所有?！边@也即言，對于擔保關(guān)系中的以物抵債行為是禁止的，有關(guān)的協(xié)議因違反法律規(guī)定而無效。但是當實現(xiàn)抵押權(quán)時的以物抵債則有所不同。如我國最高院關(guān)于擔保法解釋第五十七條第二款規(guī)定：“債務履行期屆滿后抵押權(quán)人未受清償時，抵

7、押權(quán)人和抵押人可以協(xié)議以抵押物折價取得抵押物?！币约柏斦裤y行抵債資產(chǎn)管理辦法（2005年）第三條第二款：“本辦法所稱以物抵債是指銀行的債權(quán)到期，但債務人無法用貨幣資金償還債務，或債權(quán)雖未到期，但債務人已出現(xiàn)嚴重經(jīng)營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經(jīng)銀行與債務人、擔保人或第三人協(xié)商同意，或經(jīng)人民法院、仲裁機構(gòu)依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利作價抵償銀行債權(quán)的行為?！边@說明抵押物折價的抵押權(quán)實現(xiàn)方式不同于流質(zhì)契約，根本不同點是在于約定抵押物歸屬于債權(quán)人所有的時間不同。簡言之，以物抵債與流

8、質(zhì)契約的根本區(qū)別是在于時間分界點，在債權(quán)債務關(guān)系成立時成立的，因為此約定物為債的擔保，此構(gòu)成流質(zhì)契約；如在債權(quán)債務關(guān)系成立后（一般是在債務履行期限屆滿時）成立的，此約定物不成為債的擔保，此構(gòu)成以物抵債。所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系的合同中約定或在債務履行期限屆滿之前（排除債務人已明顯喪失償債能力的情況）另行約定以物抵債，則構(gòu)成了流質(zhì)契約。依照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，此因違反法律規(guī)定而無效。但如果甲乙雙方在債務履行期限屆滿時（或之后）之前另行約定以物抵債，因為該物并不以對債的擔保為要件，則不構(gòu)成流質(zhì)契約。按照意思自治原則，則該法律關(guān)系應受法律保護。（二）明確預定原債權(quán)債務關(guān)系消滅

9、的構(gòu)成債之更改所謂債的更改，又稱為債之更新，是指成立新債務，同時消滅舊債務之契約。更改之結(jié)果，成立新債務，而使舊債消滅，就舊債務而言，為其消滅之原因。其具有三個要件：（1）前提是存在舊債務。債之更改目的是消滅舊債務，因此必須有舊債務存在，如無舊債務，則更改契約不能成立。（2）基礎(chǔ)是成立新債務。新債務不成立、無效或被撤銷的，債之更改亦歸于無效，則舊債務存在。（3）債之要素之變更。債之要素，是指債之主體及客體而言，必須此等要素有所變更，方得更改契約，如僅是變更履行期限、履行地的，因為并非債之要素，自不得成立更改契約。對此，我國合同法的相關(guān)規(guī)定主要體現(xiàn)在第五章中。由于以物抵債在客觀上表現(xiàn)為通過變更原

10、定之給付從而消滅原債權(quán)債務關(guān)系，所以它與債之更改具有一定的共通性，但不是債之更改。因為債之更改最主要的表現(xiàn)就是新債務與舊債務之間的替代，即新債務之成立，以消滅舊債務為目的，舊債務消滅的原因是新債務的發(fā)生，新債務不發(fā)生則舊債務不消滅。而在以物抵債中，僅僅是將給付形式予以變更，通過新的給付方式替代原合同約定的給付方式，這其中不產(chǎn)生所謂的新債務，即以物抵債的實現(xiàn)與債的消滅同時發(fā)生。所以在司法實踐中，如發(fā)生債之更改，則債務人應履行新債務，而不能以再履行舊債務而抗辯；如發(fā)生以物抵債，則債務人仍可以按原債務履行方式給付，而債權(quán)人則不得以履行方式已變更為由抗辯。所以在上述案例中，如果甲乙雙方債務履行期限期間

11、另行約定以物抵債，同時明確約定原債權(quán)債務關(guān)系因以物抵債而消滅，則構(gòu)成債之變更，債權(quán)人可要求債務人給付約定物。如果甲乙雙方僅僅約定以物抵債，而沒有明確約定原債權(quán)債務關(guān)系因以物抵債而消滅的，則不構(gòu)成債之變更，而為以物抵債。此時債權(quán)人和債務人都可以在新給付方式和新給付方式中擇其一，如果債務人不采用新給付方式，則須按原給付方式履行債務。（三）物的權(quán)利轉(zhuǎn)移的構(gòu)成讓與擔保讓與擔保是在交易實踐中逐漸發(fā)展起來的擔保類型，大陸法系各國均將讓與擔保視為非典型擔保。我國沒有將其納入民事立法，因此讓與擔保在我國沒有統(tǒng)一的立法概念。在理論上，一般認為讓與擔保是指“債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權(quán)利轉(zhuǎn)移

12、于債權(quán)人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權(quán)人可將標的物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”由此可見，讓與擔保具有以下幾個法律特征：第一，讓與擔保產(chǎn)生的前提是存在一個合法有效的債權(quán)；第二，擔保債權(quán)的實現(xiàn)是讓與擔保制度設(shè)定的目的；第三，設(shè)定的要式條件是債務人或第三人把擔保物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人，但不轉(zhuǎn)移占有；第四，產(chǎn)生的法律后果是債務清償后擔保物返還于債務人或第三人，在債務不按期履行時，債權(quán)人以債權(quán)為限，獲取擔保物相應價值的處分權(quán)；第五，讓與擔保權(quán)從屬于主債權(quán)。當出現(xiàn)以物抵債情形時，由于可能會將約定物給付給債權(quán)人，在這點上類似于讓與擔保。但是從讓與擔保的法律特征來看，讓與擔保一旦設(shè)

13、立就必須要求將設(shè)定人的財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給擔保權(quán)人，轉(zhuǎn)移標的物的權(quán)利是讓與擔保成立的要件。同時，債務人不履行債務時，是將該擔保物進行變價處理，而不是直接將擔保物轉(zhuǎn)歸債權(quán)人所有。而以物抵債，僅僅表現(xiàn)為債的給付方式的變化，只有當債務人到期未履行債務時，債務人將其約定物給付給債權(quán)人來清償債務，在約定物交付之前并不需要轉(zhuǎn)移該約定無的財產(chǎn)權(quán)利。所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系的合同中約定或在債務履行期限屆滿前另行約定以物抵債，同時，債務人乙方將約定物的權(quán)利（一般為所有權(quán)）轉(zhuǎn)移給債權(quán)人甲方作為債權(quán)債務的擔保。此即構(gòu)成讓與擔保，此物為擔保物。當乙方清償債務后，甲方應將該擔保物還于債務人（或第三人）

14、；當乙方不履行債務時，甲方可以作價變現(xiàn)該物優(yōu)先受償。如果該物變現(xiàn)后的價值超過原債權(quán)，則超過部分應歸屬乙方所有；如果該物變現(xiàn)后的價值低于原債權(quán)，則不足部分應由乙方補足。如果僅約定以物抵債而沒有將約定物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，則僅僅構(gòu)成以物抵債。（四）物的實際交付的構(gòu)成代物清償對于代物清償，我國合同法也沒有明文規(guī)定，但大陸法系有關(guān)國家和地區(qū)規(guī)定了其構(gòu)成要件。如德國民法典第364條第一款規(guī)定：“債權(quán)人一經(jīng)受領(lǐng)他種給付以代替履行債務給付時，債的關(guān)系即告消滅?！比毡久穹ǖ涞?82條規(guī)定：“債務人經(jīng)債權(quán)人的同意，以他種給付代替原定給付的，該他種給付產(chǎn)生與清償同樣的效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第319條規(guī)定:“債權(quán)人

15、受領(lǐng)他種給付以代原定給付者，債之關(guān)系消滅。”依學理，一般認為，所謂代物清償是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使合同關(guān)系消滅的現(xiàn)象。其一般包括如下構(gòu)成要件：“1、必須有債權(quán)存在。如果原債權(quán)并不存在，而因錯誤進行了代物清償，則可以根據(jù)不當?shù)美埱蠓颠€。2、必須以與原定給付不同的他種給付來代替原定給付。給付包括物的給付、勞務的給付和權(quán)利的給付等，它們可以相互代替，可成立代物清償；即使同為物的給付，但物的種類不同，也可成立代物清償。3、必須有當事人之間的合意代物清償以他種給付代替原定給付，因此必須經(jīng)清償人與清償受領(lǐng)人就代物清償達成合意。僅依清償人的意思，而無清償受領(lǐng)人的同意，不發(fā)生代物清效的效力。4

16、、必須清償受領(lǐng)人現(xiàn)實受領(lǐng)他種給付。代物清償為要物合同，清償人必須現(xiàn)實地提出代替給付并經(jīng)清償受領(lǐng)人現(xiàn)實受領(lǐng)，才發(fā)生代物清償?shù)男Я?。”可見要物性是代物清償?shù)母緦傩?，其要求債?quán)人和債務人在確定代替給付時實際發(fā)生交付行為。而以物抵債則僅僅要求具有當事人的合意即可，不需要發(fā)生實際交付行為。同時，由于代替給付的發(fā)生是在債務人對原給付不能時，因此代物清償應發(fā)生在債務履行期間。所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系的合同訂立之后、合同履行過程之中，約定債務人乙方以另一約定物的給付作為債務履行，同時，乙方將約定物交付給債權(quán)人甲方，債務消滅。此為代物清償，如乙方如果甲乙雙方在達成協(xié)議時，僅有協(xié)議而沒有

17、實際交付行為，則為以物抵債。由上可見，以物抵債作為一種非典型合同（或無名合同）具有獨特的法律屬性：第一，以物抵債為一種契約。因為當債務人提出以物抵債，即是以他種給付代替原定給付（簡言之以物代債），此時需要債權(quán)人債務人雙方就此達成合意，此成立為契約。如僅有債務人一方意思表示，因為他種給付不為原合同之內(nèi)容，則債權(quán)人無受領(lǐng)義務，故不成立以物抵債。因此其適用合同之規(guī)范，強調(diào)意思自治原則。第二，以物抵債成立時原債務關(guān)系仍然存續(xù)。以物抵債契約成立時，債權(quán)人而言，其原債權(quán)并未因以物抵債的成立而歸于消滅，原債權(quán)與債務人的新的履約方式同時并存，當債務人依新履約方式履行后，原債務才消滅。第三，以物抵債是賦予了債務

18、人履約方式的選擇權(quán)。因為以物抵債契約產(chǎn)生的基礎(chǔ)是履行期限屆滿時債務人不能按原給付方式清償債務，從而以某物來代替履約。同時該物也沒有發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移或?qū)嶋H占有。所以對債權(quán)人而言，其無法直接對該物主張權(quán)利，債務人既可以按以物抵債契約履行，將該物實際交付；也可以按照原合同約定的履約方式履行。第四，以物抵債契約是諾成性的合同。即雙方當事人就以物抵債達成意思表示一致，則以物抵債契約成立并生效，其并不以該物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為要件。三、以物抵債契約中的實踐問題由于我國立法并沒有對以物抵債的構(gòu)成要件以及法律后果作出明確的規(guī)定，所以在司法實踐中，有關(guān)法院在裁判因以物抵債而產(chǎn)生的法律糾紛時做法不一。從以物抵債的法律屬性

19、入手，這其中涉及到的法律問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一、以物抵債契約與原合同的關(guān)系問題。雖然以物抵債契約是獨立的契約，但由于其成立是為履行業(yè)已存在的債務而成立的合同，故其法律效力受到原合同的關(guān)系和以物抵債契約關(guān)系的雙重影響。在以物抵債的基礎(chǔ)關(guān)系原債權(quán)債務關(guān)系被確認無效或者被撤銷時，為履行債務而成立的以物抵債契約自然也無效。同時，當以物抵債契約因其本身存在著不符合法律規(guī)定情形（如意思表示不真實、以合法形式掩蓋非法目的等），也應無效或被撤銷。此時，由于以物抵債契約是為清償原債務而成立的，其效力狀態(tài)對原債的關(guān)系的效力不會發(fā)生反向影響。即因原合同無效或可撤銷必然導致以物抵債契約無效或可撤銷，而以物抵

20、債契約無效或可撤銷不會產(chǎn)生原合同無效或可撤銷。 在以物抵債契約無效或者被撤銷的情況下，債務人可以依據(jù)民法關(guān)于合同無效、撤銷的規(guī)定，按照不當?shù)美奶幚碓瓌t，請求債權(quán)人返還財產(chǎn)或者賠償損失。對債權(quán)人而言，由于以物抵債契約的目的（清償債務消滅債權(quán)）未實現(xiàn)，原債權(quán)并未消滅，故其仍可以依原合同中的債權(quán)債務主張權(quán)利，請求債務人為原定給付。第二，以物抵債契約未實際履行問題。當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行，則債權(quán)人應當如何實現(xiàn)自己的權(quán)利？其是否有權(quán)以物抵債契約要求債務人給付標的物？前文已經(jīng)論述，以物抵債契約不同于債之更改和代物清償。在債之更改中，由于原合同中的履行方式已經(jīng)發(fā)生了實際變更，即可以認為

21、新合同代替了舊合同，由于舊合同已經(jīng)消滅，若當事人未按新合同履行，則對新合同構(gòu)成違約責任。此時債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照更改后的履約方式履行，如要求債務人給付約定物。在代物清償中，由于該物已經(jīng)發(fā)生實際的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，故不存在債務人實際履行的問題。因為在實踐中，以物抵債契約一般發(fā)生在履行期限屆滿債務人無力償還債務時債務人的主動行為，債權(quán)人往往是被動接受，從雙方當事人的主觀心態(tài)而言，以物抵債僅僅是原合同債務的補救措施，按原合同約定的履約方式是雙方當事人的追求。尤其是當以物抵債契約中的約定物價值大于原合同債務時，對債務人尤其不利。所以，當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行的，雖債權(quán)人可依據(jù)當以物抵債

22、契約要求債務人實際履行，但債務人仍可依原合同履約。如債務人拒絕履行，則以物抵債契約視為雙方的合意，則可以適用我國最高院關(guān)于民事訴訟法的解釋第301條的規(guī)定：“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意，可以不經(jīng)拍賣、變賣，直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務，對剩余債務，被執(zhí)行人應當繼續(xù)清償?！钡谌?，以物抵債契約中約定物價值與原合同債務不等值的問題。在以物抵債契約成立后，可能會發(fā)生約定物價值與原合同債務不等值的實際問題，當約定物依約交付后，當事人是否應該補足或者返還價值差額？根據(jù)合同法原理，債務原則上應當足額清償，以全部實現(xiàn)債權(quán)人的利益。如超額清償，除在意思表示不真實的情況下債權(quán)人構(gòu)成不當?shù)美猓瓌t

23、上不禁止。以物抵債契約屬于合同之一種，意思自治原則（除非違背公序良俗等基本原則）應得以貫徹和尊重。債權(quán)人和債務人達成以物抵債契約，無論約定物價值與原合同債務是否等值，這都是雙方當事人意思表示一致的產(chǎn)物。同時因為給付的價值取決于雙方當事人對交易過程中各種因素的考慮，社會觀念對不同給付在價值是否相當?shù)囊话阏J識，不能取代當事人的個別判斷。因此，對原定給付與他種給付的價值做出相當與否的衡量十分困難。縱使價值有所差異，只要雙方約定以他種給付消滅債權(quán)，并已現(xiàn)實履行，即應當認定原債權(quán)債務關(guān)系消滅。所以，在以物抵債契約中，除存在無效、可撤銷等法定事由和其他約定原因外，雙方當事人都無權(quán)以價值不相當為由，主張改變以物抵債契約效力，進而要求追加清償，或者退回價值差額的。四、結(jié)束語綜上，對上述“天驕公司與三建公司抵地案”分析，可以看出該案件屬于典型的以物抵債糾紛。雖然最后法院是將約定物折價，但瑕不掩瑜，法院對以物抵債