商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險及法律責(zé)任.doc

商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險及法律責(zé)任北京市奕明律師事務(wù)所楊帆我國的商業(yè)特許經(jīng)營法律制度正處于逐步建立階段,尤其是商業(yè)特許經(jīng)營中法律責(zé)任問題研究還很欠缺,嚴重制約了我國商業(yè)特許經(jīng)營的健康發(fā)展。2007年5月1日起實施的商業(yè)特許經(jīng)營管理條例（以下簡稱條例）對特許經(jīng)營當(dāng)事人、特許經(jīng)營合同、廣告宣傳、信息披露、監(jiān)督管理等進行了詳細規(guī)定，對我國特許經(jīng)營業(yè)產(chǎn)生深刻影響，具體來說商業(yè)特許經(jīng)營過程中涉及的主要風(fēng)險及法律責(zé)任體現(xiàn)在以下幾個方面。一、特許人違法經(jīng)營應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任為了避免有極個別執(zhí)法人員因罰款而罰款，我們認為，對條例第二十四條第一款、第二十五條、第二十六條、第二十八條中規(guī)定的責(zé)令改正、責(zé)令停止非法經(jīng)營或責(zé)令限期備案，商務(wù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)首先書面責(zé)令違法行為人改正或停止非法經(jīng)營或責(zé)令限期備案，對拒不改正或停止或期限屆滿不申請備案的，才可以沒收違法所得或處以罰款。（一）不按照要求進行備案的責(zé)任條例第二十五條特許人未依照本條例第八條的規(guī)定向商務(wù)主管部門備案的，由商務(wù)主管部門責(zé)令限期備案，處1萬元以上5萬元以下的罰款；逾期仍不備案的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法（以下簡稱備案辦法）第十五條特許人未按照條例和本辦法的規(guī)定辦理備案的，由國務(wù)院商務(wù)主管部門及特許人所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門責(zé)令限期備案，處1萬元以上5萬元以下罰款；逾期仍不備案的，處5萬元以上10萬元以下罰款，并予以公告。對于特許人具備特許經(jīng)營條件，并已從事特許經(jīng)營活動，而未備案的情況，商務(wù)主管部門有權(quán)責(zé)令特許人限期進行備案，并依據(jù)本條的規(guī)定進行處罰。首先，對于特許人自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，依照規(guī)定向商務(wù)主管部門備案，但是備案過程中特許人提交用于備案的文件、材料不充分，不能按期備案的，依據(jù)條例第九條和備案辦法第十條第二款的規(guī)定，商務(wù)主管部門可以要求特許人在7日內(nèi)補充提交文件、資料，若特許人在7日內(nèi)未補充提交文件、資料，則商務(wù)主管部門將依法責(zé)令其限期備案，并處1萬元以上5萬元以下的罰款。其次，對于特許人具備特許經(jīng)營條件，并已從事特許經(jīng)營活動，而未備案的情況，商務(wù)主管部門有權(quán)責(zé)令特許人限期進行備案，并依據(jù)本條的規(guī)定進行處罰。第三，對于特許人未按時、按條件進行備案，或備案不合法的情況，商務(wù)主管部門可以規(guī)定責(zé)令特許人限期進行備案，并給予相應(yīng)的處罰。（二）違規(guī)收取特許經(jīng)營費用的責(zé)任條例第二十六條規(guī)定，特許人違反本條例第十六條、第十九條規(guī)定的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，可以處1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處1萬元以上5萬元以下的罰款，并予以公告。特許人要求被特許人在訂立特許經(jīng)營合同前支付費用的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向被特許人說明該部分費用的用途以及退還的條件、方式。對于特許人違反本條規(guī)定之行為，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，并且可以選擇對特許人處1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處1萬元以上5萬元以下的罰款，并予以公告，罰款與公告合并適用。所謂情節(jié)嚴重，主要是指特許人以規(guī)避法律為目的惡意收取特許經(jīng)營費用、嚴重超額收取特許經(jīng)營費用等情形。（三）備案后不按照規(guī)定年報的責(zé)任條例第十九條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在每年第一季度將其上一年度訂立特許經(jīng)營合同的情況向商務(wù)主管部門報告。備案辦法第八條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)在每年3月31日前將其上一年度訂立、撤銷、續(xù)簽與變更的特許經(jīng)營合同情況向備案機關(guān)報告。根據(jù)條例第二十六條規(guī)定，特許人違反本條例第十六條、第十九條規(guī)定的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，可以處1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處1萬元以上5萬元以下的罰款，并予以公告。備案辦法第十六條規(guī)定，特許人違反本辦法第八條規(guī)定的，由備案機關(guān)責(zé)令改正，可以處1萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處1萬元以上5萬元以下的罰款，并予以公告。這里的所謂情節(jié)嚴重，包括經(jīng)商務(wù)主管部門多次責(zé)令仍拒不申報、申報情況與事實嚴重不符等情形。本條規(guī)定中所謂商務(wù)主管部門，是指對于違反本條規(guī)定從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的企業(yè)、其他單位和個人進行處罰時，在管轄主體資格上原則適用二級管轄，即國務(wù)院商務(wù)主管部門負責(zé)對跨省、自治區(qū)、直轄市范圍從事特許經(jīng)營活動的企業(yè)、其他單位和個人的違法行為的處罰；特許人所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府商務(wù)主管部門負責(zé)對本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的企業(yè)、其他單位和個人的違法行為的處罰。（四）不按要求進行信息披露的責(zé)任如果特許人隱瞞有關(guān)信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經(jīng)營合同。應(yīng)該注意的是，為了維持社會經(jīng)濟行為的穩(wěn)定，合同可以解除的范圍不宜過大。因此，我們認為，如果特許人隱瞞了不重要的信息或在某些不重要的方面提供了虛假信息，并不一定導(dǎo)致合同可以被解除，而只有特許人提供虛假信息或隱瞞信息導(dǎo)致被特許人的合同目的無法實現(xiàn)時，被特許人才可以解除合同；否則特許人有可能因為一個小疏忽，致使其合同被特許人解除。盡管條例并未規(guī)定合同解除的后果，但是我們應(yīng)當(dāng)參照我國合同法第九十七條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。另一方面，還應(yīng)看到如果特許人向被特許人披露的信息是不真實、不準確的，或有所隱瞞，那么除了違反本條例的規(guī)定，特許人的行為還有可能構(gòu)成欺詐，違反了其他法律法規(guī)的規(guī)定。例如，我國合同法第五十二條就規(guī)定一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，合同無效。在這種情況下，按照合同法第五十六條的規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。也就是說，如果特許人信息披露不準確達到了欺詐的程度，那么特許經(jīng)營合同按照合同法第五十六條應(yīng)是自始無效；但如果尚未達到欺詐的程度，合同法第九十七條的規(guī)定應(yīng)自合同解除時起無效。條例第二十八條規(guī)定，特許人違反本條例第二十一條、第二十三條規(guī)定，被特許人向商務(wù)主管部門舉報并經(jīng)查實的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法第十條規(guī)定，特許人違反本辦法規(guī)定的，被特許人有權(quán)向商務(wù)主管部門舉報，經(jīng)查實的，由商務(wù)主管部門責(zé)令改正，處1萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處5萬元以上10萬元以下的罰款，并予以公告。（五）推廣、宣傳中有欺騙、誤導(dǎo)的行為的責(zé)任所謂推廣、宣傳費，是指特許人為對特許業(yè)務(wù)進行廣告宣傳和開展其他營銷活動而收取的費用?？梢砸淮涡允杖?，也可以定期收取。可以基于被特許人總收入的百分比確定，也可以確定一個固定值。所謂欺詐行為，是指特許人故意告知被特許人虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使被特許人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。所謂收益宣傳，是指單個被特許人從事特許經(jīng)營確定性的利潤收入。特許人在推廣、宣傳活動中的“欺騙、誤導(dǎo)的行為”，即虛假宣傳行為。廣告法明確規(guī)定，廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者。廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應(yīng)當(dāng)清楚、明白。同時，反不正當(dāng)競爭法亦規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，如果經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關(guān)公眾誤解的，可以認定為引人誤解的虛假宣傳行為：(1)對商品作片面的宣傳或者對比的；(2)將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實用于商品宣傳的；(3)以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。人民法院將根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。如以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。條例明確規(guī)定，禁止宣傳被特許人從事特許經(jīng)營活動收益的內(nèi)容。盡管這樣的規(guī)定可能將一部分真實反映被特許人經(jīng)營收益的廣告亦排除在外，但鑒于目前該等虛假廣告的泛濫，被特許人該條規(guī)定做出禁止性規(guī)定，將更有利于保護被特許人的利益。如果特許人違反本條這一款的規(guī)定，則可能被工商行政管理部門處以3萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處以10萬元以上30萬元以下的罰款，并將被予以公告；構(gòu)成犯罪的，將被依法追究刑事責(zé)任。二、特許人違法經(jīng)營可能承擔(dān)的刑事責(zé)任。商業(yè)特許經(jīng)營管理條例第二十七條規(guī)定，特許人違反本條例第十七條第二款規(guī)定的，由工商行政管理部門責(zé)令改正，處3萬元以上10萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處10萬元以上30萬元以下的罰款，并予以公告；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。特許人利用廣告實施欺騙、誤導(dǎo)行為的，依照廣告法的有關(guān)規(guī)定予以處罰。第二十九條規(guī)定，以特許經(jīng)營名義騙取他人財物，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)依照中華人民共和國治安管理處罰法的規(guī)定予以處罰。以特許經(jīng)營名義從事傳銷行為的，依照禁止傳銷條例的有關(guān)規(guī)定予以處罰。根據(jù)上述規(guī)定并結(jié)合我國刑法的相關(guān)規(guī)定，特許人違法經(jīng)營，可能涉嫌刑事犯罪，可能涉嫌的罪名有：合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪、虛假廣告罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪。1、合同詐騙罪合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對方當(dāng)事人財物數(shù)額較大的行為。合同詐騙罪具有如下構(gòu)成要件：第一，本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即既破壞了市場秩序，也侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)。第二，本罪在客觀方面表現(xiàn)為在簽訂、履行合同中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。第三，本罪的主體是一般主體，自然人和單位均能構(gòu)成。第四，本罪在主觀方面是故意，并且以非法占有為目的。中華人民共和國刑法第二百二十四條規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。2、非法經(jīng)營罪非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營罪具有如下構(gòu)成要件：本罪侵犯的客體是市場秩序。本罪在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，進行非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪的主體是一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成。本罪在主觀方面是故意，而且具有牟利的目的。對涉嫌商業(yè)特許經(jīng)營犯罪來說，該罪名主要強調(diào)未經(jīng)商務(wù)行政主管部門備案，違法經(jīng)營情節(jié)嚴重的行為，它包括下列情形：第一，個人非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的（515萬為情節(jié)嚴重，15萬以上為情節(jié)特別嚴重），或者違法所得數(shù)額在1萬元以上的（15萬為情節(jié)嚴重，5萬以上為情節(jié)特別嚴重）；第二，單位非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的（50100萬為情節(jié)嚴重，100萬以上為情節(jié)特別嚴重），或者違法所得數(shù)額在10萬元以上的（1015萬為情節(jié)嚴重，15萬以上為情節(jié)特別嚴重）；第三，曾因非法從事商業(yè)特許經(jīng)營的行為受過2次以上行政處罰又非法經(jīng)營的，非法經(jīng)營數(shù)額在2萬元以上的（210萬為情節(jié)嚴重，10萬以上為情節(jié)特別嚴重）。中華人民共和國刑法第二百二十五條規(guī)定，違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。3、虛假廣告罪虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件：本罪侵犯的客體是國家對廣告經(jīng)營的管理秩序。在客觀方面表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的行為。所謂違反國家規(guī)定，是指違反廣告管理法規(guī)及國家的有關(guān)廣告的規(guī)章制度，主要指廣告法。本罪的主體是特殊主體，即必須是廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。本罪在主觀方面由故意構(gòu)成，即廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或應(yīng)知廣告多虛假廣告，且虛假廣告會給用戶或消費者帶來誤導(dǎo)，而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生。過失不構(gòu)成本罪。根據(jù)刑法第二百二十二條、第二百三十一條的規(guī)定，犯本罪的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯本罪的，實行雙罰制，即對單位判