職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件解析論文.pdf

摘要 摘要 所謂構(gòu)成要件，是指刑法規(guī)定的，行為成立犯罪所必須符合的違法類型。結(jié) 合刑法第2 7 l 條第l 款的規(guī)定，職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件可以表述為：公司、 企業(yè)或者其他單位人員，利用職務(wù)上的便利，將數(shù)額較大的本單位的財(cái)物非法占 為己有的行為。據(jù)此，本文將從“利用職務(wù)上的便利”、“非法占有”、“本單位財(cái) 物”、“數(shù)額較大”等四個(gè)方面對職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件展開解析。 職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”既包括管理性質(zhì)的工作，也包括勞務(wù)性質(zhì)的工作， 職務(wù)的具體內(nèi)容就是“管理、主管、經(jīng)營、經(jīng)手”財(cái)物，對于“職務(wù)”性質(zhì)的界 定應(yīng)當(dāng)采“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”，對某一行為的刑法評價(jià)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀判斷先于主觀判 斷的定罪邏輯。職務(wù)侵占罪的手段行為包括但又不限于侵吞、竊取、騙取的方法。 “本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)縮小解釋為“單位占有的財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益”，包括合法占 有與非法占有兩種情形；“數(shù)額較大”的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取犯罪所得額標(biāo)準(zhǔn)和犯 罪總額標(biāo)準(zhǔn)，對犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)刑法理論，結(jié)合相關(guān)司法解釋進(jìn)行。 關(guān)鍵詞：利用職務(wù)便利；非法占有；本單位財(cái)物；數(shù)額較大 張明楷：刑法學(xué)( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第1 1 7 頁。 i a b s t r a c t a bs t r a c t t h e “t a t b e s t t a n d ist h a tac r i m eist ob ec o n s is t e n tw i t ht h et y p e o fv i 0 1 a t i o nb vt h ep r o v is i o n so f “t h ec r i m i n a l l a w c o m b i n e dw i t h “t h ec r i m i n a ila w 2 71s tp a r a g r a p h1 ， t h e “t a t b e s t t a n d ”o ft h ep o s t o c c u p vc r i m ec a nb ee x p l a i n e dt h a ts t a f fw h ow o r ki nc o m p a n n i e s ， e n t e r d r i e s ea n do t h e ru n i t st a k ea d v a n t a g e o fo n e s p o s i t i o n a n d i l l e g a l l yp o s s e st h er e l a t i v e l y1 a r g ea m o u n to ft h eu n i tp r o p e r t y s ot h e p a p e rw i l la n a l y z e “t a t b e s t t a n d ”o ft h ep o s t0 c c u p yc r i m ef r o mt h e f 0 1 1 0 w i n gf o u ra s p e c t s ：“t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o n ”，“t h e u n i t p r o p e r t y ，“i l l e g a l l yp o s s e s a n d “t h er e l a t i v e l yl a r g ea m o u n t ” t h e “p o s i t i o n ”i nt h ep o s to c c u p yc r i m ei n c l u d e s “t h en a t u r eo f m a n a g e m e n tw o r k ”a n d “t h en a t u r eo fs e r v i c ew o r k ”，t h ec o n t e n to f “p o s i t i o n is “a d m i n is t e r i n g ，m a n a g i n go rh a n d i n g ”p r o p e r t y d e f i n e do f t h en a t u r eo f “d o s i t i o n ”s h o u l db e “s u bs t a n t i a ls t a n d a r d ”ar e v i e wo n t h ec r i m i n a ll a ws h o u l db ea d h e r et ot h eo b j e c t i v ej u d g e m e n t sp r e c e d i n g s u b j e c t i v eju d g e m e n t si nl o g i c t h ep o s to c c u p yc r i m em e a n si n c l u d i n g b u tn o tl i m i t e dt ot h ee m b e z z l i n g ，s t e a l i n ga n dc h e a t i n gm e t h e d t h e u n i tp r o p e r t ys h o u l db er e d u c e da s ”u n i to c c u p i e sp r o p e r t ya n dp r o p e r t y i n t e r e s t s ”，i n c l u d i n g1 e g a lp o s s e s s i o n a n di 1 1 e g a lp o s s e s s i o no ft w o c a s e s “t h er e l a t i v e l yl a r g ea m o u n t ”s h o u l db ed e f i n e da c c o r d i n gt ot h e c r i m i n a lg a i n i n ga m o u n ta n dt h ec r i m i n a l i n v o l v e da m o u n t t h e c a l c u l a t i o no fc r i m i n a la m o u n ts h o u l db ed o n ea c c o r d i n gt oc r i m i n a l t h e o r y ，c o m b i n e dw i t ht h ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n s k e yw o r d ：t a k i n ga d v a n t a g eo fo n e sp o s i t i o n ； 1 1 1 e g a l l yp o s s e s ； t h eu n i tp r o p e r t y ； t h er e la t i v e l yl a r g ea m o u n t 目錄 目錄 摘要i i a b s t r a c t i i 引言1 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究2 一、職務(wù)的內(nèi)涵2 ( 一) 職務(wù)2 ( 二) 職務(wù)與工作2 ( 三) 職務(wù)與勞務(wù)3 ( 四) 職務(wù)與職權(quán)、職責(zé)3 二、職務(wù)的外延職務(wù)的具體內(nèi)容4 三、職務(wù)性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn)6 四、定罪邏輯之辨析9 第二章非法占有的實(shí)質(zhì)考察1 2 一、關(guān)于什么是非法占有1 2 二、關(guān)于非法占有的手段1 3 第三章本單位財(cái)物范圍的界定1 5 一、“財(cái)物”是否僅限于本單位所有的財(cái)物1 5 二、“財(cái)產(chǎn)性利益”能否成為職務(wù)侵占罪的對象1 7 第四章數(shù)額較大的司法認(rèn)定1 8 一、“數(shù)額較大”的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)1 8 ( 一) 非法所得數(shù)額與損失數(shù)額1 8 ( 二) 犯罪總額、參與數(shù)額、分贓數(shù)額1 8 二、“數(shù)額較大 的計(jì)算1 9 ( 一) 有價(jià)證券等無形財(cái)產(chǎn)的數(shù)額計(jì)算1 9 ( 二) 商品的數(shù)額計(jì)算2 0 結(jié)語2 1 參考文獻(xiàn)2 2 致謝2 4 引言 引言 眾所周知，在我國刑事立法中，職務(wù)侵占罪是從貪污罪中逐步分離出來而單獨(dú)成 為一罪的，通常被稱為公司、企業(yè)的“貪污罪”。作為一個(gè)新的罪名，它涉及的問題 非常復(fù)雜，刑法理論界與司法實(shí)務(wù)部門對職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的理解也存在很大的分 歧，問題的焦點(diǎn)在于如何理解職務(wù)侵占罪的核心構(gòu)成要件要素“職務(wù)”。筆者將結(jié)合 一個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的典型案例，對職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件進(jìn)行手術(shù)刀式的解析，對“職務(wù)” 的解析當(dāng)然更是重中之重。 論文共分為四個(gè)部分，即“利用職務(wù)便利實(shí)體研究”、“非法占有手段”、“單位財(cái) 物范圍界定”、“數(shù)額較大認(rèn)定”。在論文的第一部分，筆者通過“職務(wù)”與“工作”、 “勞務(wù)”、“職權(quán)”、“職責(zé) 等相鄰概念的比較來準(zhǔn)確定義職務(wù)的內(nèi)涵。通過揭示職務(wù) 的具體內(nèi)容來準(zhǔn)確界定職務(wù)的外延。然而，不可否認(rèn)的是，僅僅界定職務(wù)的內(nèi)涵和外 延在某些疑難復(fù)雜案件中是難以準(zhǔn)確把握職務(wù)實(shí)體的，所以，筆者通過一個(gè)典型案例 從職務(wù)的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和定罪邏輯兩個(gè)方面來進(jìn)一步解析職務(wù)的實(shí)體這電正是以往 刑法理論研究中所忽視的重要方面。在論文的第二部分，筆者將重點(diǎn)分析“什么是非 法占有”、“非法占有的手段是什么”等問題，解決職務(wù)侵占罪的行為方式的問題。在 論文的第三部分，筆者重點(diǎn)解決是職務(wù)侵占罪的對象范圍的問題。最后，在論文的第 四部分，筆者將考察“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)，解決財(cái)物價(jià)值計(jì)算的問題。 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 一、職務(wù)的內(nèi)涵 ( 一) 職務(wù) 對于“職務(wù)”一詞，我們并不感到陌生，單從語言學(xué)上來說，“職務(wù)”即指“職 位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作”。通過職務(wù)的定義可以看出，職務(wù)在語言學(xué)里的性質(zhì)就是“工 作 ，只不過增加了“職位規(guī)定”的修飾語。然而，“職務(wù)”畢竟是一個(gè)刑法概念，對 它的理解雖然不能離開語言學(xué)上的涵義，但更應(yīng)當(dāng)與職務(wù)侵占罪的立法精神與目的相 一致。 所以，筆者認(rèn)為，必須對“職務(wù)”進(jìn)行刑法意義上的實(shí)質(zhì)解釋。即首先明確“職 務(wù) 與“工作”、“職權(quán)”、“職責(zé)”、“勞務(wù)”等諸概念的差異，然后進(jìn)一步探尋立法精 神與目的賦予的職務(wù)的具體內(nèi)容。 ( 二) 職務(wù)與工作 工作，是指從事體力或者腦力活動(dòng)。筆者認(rèn)為，職務(wù)與工作在內(nèi)涵與外延上存 在明顯的區(qū)別：職務(wù)所反映的基本屬性是權(quán)力制約，工作所反映的主要是勞動(dòng)，而非 權(quán)力制約。這是二者在內(nèi)涵上的差異；此外，職務(wù)比工作的外延小，后者包含前者， 屬于種屬關(guān)系?！袄寐殑?wù)上的便利 與“利用工作上的便利”主要區(qū)別就在于“職 務(wù)”與“工作”的外延不同。所以，“工作上的便利”是比“職務(wù)上的便利”更為寬 泛的一個(gè)概念，從概念屬性上來講，“工作上的便利 應(yīng)當(dāng)是“職務(wù)上的便利 的上 位概念，因此，對于那種沒有利用職務(wù)上的便利，而僅是利用諸如熟悉環(huán)境、熟悉人 員、容易混入現(xiàn)場、容易接近目標(biāo)等工作上的便利而非法占有單位財(cái)物的行為，不能 認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。 通常情況下，個(gè)人在單位中的工作可以分為管理性質(zhì)的工作、技術(shù)性工作( 如醫(yī) 生利用自己的專業(yè)知識為病人診療) 和勞務(wù)性工作( 如搬運(yùn)工的純體力勞動(dòng)) 。然而， 刑法理論與司法實(shí)務(wù)主要分歧在于職務(wù)侵占罪中的職務(wù)是否僅限于管理性質(zhì)的工作。 所以，明確職務(wù)與勞務(wù)的關(guān)系就成為消除分歧的“金鑰匙”。 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編纂室：現(xiàn)代漢語詞典( 修訂第3 版( 增補(bǔ)本) ) ，商務(wù)印書館2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 頁。 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編纂室：現(xiàn)代漢語詞典( 修訂第3 版( 增補(bǔ)本) ) ，商務(wù)印書館2 0 0 2 年版， 第4 3 3 頁。 2 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 ( 三) 職務(wù)與勞務(wù) 勞務(wù)，是指不以實(shí)物形式而以勞動(dòng)形式為他人提供某種效用的活動(dòng)。叫即在工作 中以體力勞動(dòng)方式完成的事務(wù)是為生產(chǎn)和生活提供服務(wù)的，也就是我們通常所說的第 三產(chǎn)業(yè)。 筆者認(rèn)為，勞務(wù)活動(dòng)雖然不具有管理性和職能性的特征， 但職務(wù)應(yīng)當(dāng)包含勞務(wù)。 首先，從法理上看，無論是利用管理工作上的便利，還是利用勞務(wù)工作上的便利 非法占有本單位財(cái)物行為，都侵犯了單位財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。既然這兩種行為方式在作用對 象、侵犯法益等方面具有同一性，就沒有理由將利用管理工作上的便利侵占本單位財(cái) 物與利用勞務(wù)工作上的便利侵占本單位財(cái)物認(rèn)定為不同的犯罪。事實(shí)上，對兩種法益 侵犯性相同的行為予以同樣的刑法評價(jià)，是符合罪行法定的刑法基本原則的。所以， 職務(wù)侵占罪中的職務(wù)應(yīng)當(dāng)包含勞務(wù)在內(nèi)。 再者，我國刑法中凡規(guī)定利用職務(wù)之便而實(shí)施的犯罪，同時(shí)亦對其主體予以明確 規(guī)定。刑法這樣規(guī)定，一方面明確了該罪的主體要件，另一方面也為準(zhǔn)確理解利用職 務(wù)之便的含義提供了法律依據(jù)。例如，挪用公款罪的主體是國家工作人員，那么其“利 用職務(wù)上的便利”就是指利用管理工作上的便利。而對于職務(wù)侵占罪，刑法對其主體 的規(guī)定只是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，并沒有將單位中從事勞務(wù)工作的員 工排除在外。那么，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體既包括在單位中從事管理性質(zhì)工 作的人員，也包括從事勞務(wù)性質(zhì)工作的人員。從這個(gè)意義上說，利用職務(wù)上的便利既 包括利用管理工作上的便利，也包括利用勞務(wù)工作上的便利。 ( 四) 職務(wù)與職權(quán)、職責(zé) 所謂“職權(quán)”，是指職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。筆者認(rèn)為，“權(quán)力”一詞在刑法中有其 特定的含義，不能按照通常的理解認(rèn)為權(quán)力僅僅是一種政治上的強(qiáng)制力量，而應(yīng)當(dāng)把 權(quán)力理解為一種支配力量，這種支配力量就是由特定主體( 如公司、企業(yè)的董事、經(jīng) 理、會計(jì)等) 對某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)資源所具有的實(shí)際控制與處分的權(quán)限( 控制與處分是“支配” 的核心要素，二者缺一不可) 。所謂“職責(zé)”，是指職務(wù)上應(yīng)盡的義務(wù)與責(zé)任。結(jié)合 “職務(wù)”在語言學(xué)上的概念不難發(fā)現(xiàn)，腦力活動(dòng)與體力活動(dòng)實(shí)際上就是主體履行職務(wù) 的外在表現(xiàn)形式：在具有相應(yīng)支配力量的腦力活動(dòng)中，“職務(wù)”表現(xiàn)為“職權(quán)”；而在 不具有相應(yīng)支配力量的腦力活動(dòng)和體力活動(dòng)中，“職務(wù)”則表現(xiàn)為“職責(zé)”。所以，一 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編纂室：現(xiàn)代漢語詞典( 修訂第3 版( 增補(bǔ)本) ) ，商務(wù)印書館2 0 0 2 年版， 第4 3 7 頁。 夏征農(nóng)：辭海( 1 9 9 9 年版縮印本) ，上海辭書出版社2 0 0 0 年版，第1 8 2 0 頁。 參見馮兆蕙：職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問題研究，載河北法學(xué)2 0 0 8 年第9 期，第1 0 4 一1 0 5 頁。 國中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編纂室：現(xiàn)代漢語詞典( 修訂第3 版( 增補(bǔ)本) ) ，商務(wù)印書館2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 頁。 中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編纂室：現(xiàn)代漢語詞典( 修訂第3 版( 增補(bǔ)本) ) ，商務(wù)印書館2 0 0 2 年版， 第1 6 1 6 頁。 3 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 定的職務(wù)總是與一定的職權(quán)和職責(zé)緊密相連的，職務(wù)就是職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一體( 或者 說“職務(wù)”可以作為“職權(quán)”與“職責(zé)”的上位概念) 。只不過在某些腦力活動(dòng)中因 為職務(wù)具有相應(yīng)的支配力量從而外化為“職權(quán)”；而在其他的腦力活動(dòng)和體力活動(dòng)中， 職務(wù)因?yàn)椴痪哂邢鄳?yīng)的支配力量從而外化為“職責(zé)”，此時(shí)的“職務(wù)”僅僅是被支配 的義務(wù)和責(zé)任。通過以上對職務(wù)與才h 鄰概念的比較分析，筆者以一張關(guān)系圖來厘清職 務(wù)、工作、職權(quán)、職責(zé)、勞務(wù)之問的關(guān)系。 二、職務(wù)的外延職務(wù)的具體內(nèi)容 前文分析，只是明確了利用職務(wù)之便的內(nèi)涵職務(wù)侵占罪中的職務(wù)包含管理性 工作與勞務(wù)性工作兩方面的內(nèi)容，但兩者的表現(xiàn)形式是存在差別的：管理性質(zhì)的工作 主要表現(xiàn)為“職權(quán)”，而勞務(wù)性質(zhì)的工作主要表現(xiàn)為“職責(zé)”。筆者認(rèn)為，無論是“職 權(quán) 還是“職責(zé) 。其實(shí)都是主體履行職務(wù)的外在表現(xiàn)形式。所以，職務(wù)是管理性工 作與勞務(wù)性工作的上位概念。然而，是否一切工作都能成為職務(wù)侵占罪所要求的“職 務(wù)”，則是屬于“利用職務(wù)上的便利”的具體表現(xiàn)形式的問題，對這一問題的理解， 應(yīng)當(dāng)從職務(wù)侵占罪的立法精神與目的出發(fā)。分析“利用職務(wù)之便”的外延明確“職 務(wù)”的具體內(nèi)容。要明確“職務(wù)”的內(nèi)容，則應(yīng)當(dāng)以“職務(wù)”的內(nèi)涵為依托。既然職 務(wù)的內(nèi)涵包括管理性工作與勞務(wù)性工作兩方面內(nèi)容，因此，我們必須分別明確管理性 工作與勞務(wù)性工作的內(nèi)容。 筆者認(rèn)為，“管理性工作”的具體內(nèi)容就是“主管、管理、經(jīng)營”，而“勞務(wù)性工 作”的具體內(nèi)容就是“經(jīng)手”。所謂“主管”，是指審查、批準(zhǔn)、調(diào)撥、安排使用或者 以其他方式，支配自己管理的單位內(nèi)的財(cái)物的權(quán)力。所謂“經(jīng)營 是指將單位財(cái)產(chǎn) 孟慶華、高秀東：貪污罪的定罪與量刑，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 1 5 頁。 4 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 作為生產(chǎn)、流通手段等使單位財(cái)產(chǎn)增值的管理活動(dòng)。w 有學(xué)者認(rèn)為，“管理”是指對單位財(cái)物的具體應(yīng)用、調(diào)配等具體執(zhí)行、辦理支出、 收納的活動(dòng)。但筆者不同意上述觀點(diǎn)，認(rèn)為該觀點(diǎn)對“管理的對象”的理解過于狹 隘。事實(shí)上，這里的管理不僅包括對單位財(cái)物的管理，也應(yīng)當(dāng)包含對單位人事的管理。 因此，筆者認(rèn)為這里的“管理”是指具有決定、辦理、處置某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力，并由此 權(quán)力而對人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。 所謂“經(jīng)手”，是指因工作需要而在一 定時(shí)間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工 作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。對于“經(jīng)手”含義的理解， 應(yīng)當(dāng)著重把握兩點(diǎn)：一是經(jīng)手是勞務(wù)性工作的具體內(nèi)容，行為人對單位財(cái)物并沒有調(diào) 撥、處置的權(quán)力；二是經(jīng)手具有臨時(shí)性、暫時(shí)性的特點(diǎn)。例如某鐵路運(yùn)輸公司臨時(shí)聘 用的搬運(yùn)工( 火車站行包房裝卸工) 甲在當(dāng)班期間竊取鐵路托運(yùn)物資，變賣后逃之天 天。本案例中，甲在火車站行包房的職責(zé)是根據(jù)行李員方向清單進(jìn)行清點(diǎn)和接車，對 列車所卸入庫的貨物裝卸辦理交接手續(xù)等，其對中轉(zhuǎn)的貨物具有一定的管理權(quán)和經(jīng)手 權(quán)。甲盜竊托運(yùn)物資的行為，就是利用其當(dāng)班管理、經(jīng)手這些財(cái)物的職務(wù)之便，在自 己負(fù)責(zé)的中轉(zhuǎn)貨物的庫區(qū)對其管理、經(jīng)手的貨物實(shí)施掏芯手段將財(cái)物非法據(jù)為己有， 完全可以認(rèn)定為利用勞務(wù)工作上的便利而竊取單位財(cái)產(chǎn)，從而構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 從歷史淵源的角度來看，職務(wù)侵占罪是從貪污罪中分離出來的，職務(wù)侵占罪在某 種意義上就是一種公司、企業(yè)人員對本單位財(cái)物的“貪污罪”。兩罪都是職務(wù)犯罪， 但“職務(wù)”作為兩罪的構(gòu)成要素，含義卻是不同的，因此有必要做一個(gè)區(qū)分。同時(shí)必 須指出的是，就職務(wù)犯罪而言，主體身份與職務(wù)是密不可分的，既不能脫離主體身份 而孤立地考察職務(wù)，也不能脫離職務(wù)內(nèi)容而孤立地考察主體身份。正是由于兩罪主體 身份的不同而決定了在“職務(wù)“的界定上存在一定差異，筆者以為，這種差異主要體 現(xiàn)在職務(wù)的性質(zhì)和職務(wù)的范圍兩個(gè)方面。首先，職務(wù)侵占罪的主體不具有國家工作人 員的身份，這就決定了職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”是指非公務(wù)；刑法又將貪污罪的主體 限定為國家工作人員，并將從事公務(wù)作為國家工作人員的構(gòu)成要件，所以貪污罪中的 “職務(wù)”指的是公務(wù)。再者，2 0 0 3 年1 1 月1 3 日最高人民法院全國法院審理經(jīng)濟(jì) 犯罪案件工作座談會紀(jì)要中第4 條“關(guān)于從事公務(wù)的理解”中提到，“公務(wù)主 要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)那些不具 備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)性服務(wù)工作一般不認(rèn)為是公務(wù)”。由此可見，貪污 罪中的“職務(wù)是排除勞務(wù)的，而根據(jù)前文分析，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”是包含勞 務(wù)在內(nèi)的，所以，職務(wù)侵占罪中的“職務(wù)”的范圍要廣于貪污罪中的“職務(wù)”。 張明楷：刑法學(xué)( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第1 0 4 6 頁。 最高人民法院編：刑事審判參考( 第4 輯) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 6 頁。 參見劉國森：職務(wù)侵占罪的客觀方面研究，載經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展2 0 0 6 年第8 期，第1 5 8 1 5 9 頁。 最高人民法院編：刑事審判參考( 第4 輯) ，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 6 頁。 5 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 綜上，筆者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要素“利用職務(wù)之便”可以表述為：利用管 理工作上的職權(quán)或勞務(wù)工作上的職責(zé)所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手本單位財(cái)物上 的便利。具體包括：( 1 ) 利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng) 的權(quán)力；( 2 ) 依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗 位有關(guān)的權(quán)限；( 3 ) 依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對己有所 求人員的權(quán)限。w 職務(wù)性質(zhì)的判斷標(biāo)準(zhǔn) 對職務(wù)侵占罪中“職務(wù) 的理解，還有一個(gè)問題必須予以厘清，即行為人取得職 務(wù)的手段的非法性對行為性質(zhì)的認(rèn)定是否產(chǎn)生影響? 司法實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生行為人采取非法手段如采取偽造學(xué)歷證明、會計(jì)從業(yè)資格 證應(yīng)聘單位會計(jì)，取得在單位中主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職務(wù)，然后利用該職務(wù) 上的便利采取侵吞、竊取、騙取等非法手段將單位財(cái)物據(jù)為己有的案件。對于該類案 件的處理，由于對職務(wù)侵占罪中行為人所利用的職務(wù)是否要求須為合法有效之職務(wù)存 在分歧，從而導(dǎo)致處理結(jié)果完全不同。這主要涉及刑法理論上“形式解釋論”與“實(shí) 質(zhì)解釋論”之爭。 “形式解釋論”與“實(shí)質(zhì)解釋論 的根本對立在于：在刑法沒有形式規(guī)定的情況 下，能否將具有實(shí)質(zhì)上的處罰必要性的行為通過擴(kuò)大解釋予以入罪。對此，形式解 釋論的觀點(diǎn)是斷然否定的，而實(shí)質(zhì)解釋論的立場則是肯定的。不過需要指出的是，這 里的“法律缺乏形式規(guī)定”，到底是法律有規(guī)定還是沒有規(guī)定? 筆者以為，所謂“缺 乏形式規(guī)定”并不是指刑法沒有規(guī)定，而是指某種行為并不處于刑法用語的核心含義 之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性的情形。所以，按照形式解釋論的觀點(diǎn)，對職務(wù) 侵占罪中“職務(wù)”的解釋，不但要求行為人在客觀上切實(shí)地履行單位職務(wù)，而且該職 務(wù)也應(yīng)當(dāng)是合法獲取的，筆者將其稱為“形式標(biāo)準(zhǔn)說”；而按照實(shí)質(zhì)解釋論的觀點(diǎn)， 對職務(wù)侵占罪中“職務(wù)”的解釋，只要從客觀上考察行為人是否在現(xiàn)實(shí)地履行單位職 務(wù)即可，沒有必要考慮職務(wù)取得的形式合法性，筆者將其稱為“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”。 對于“形式標(biāo)準(zhǔn)說”與“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”孰優(yōu)孰劣，筆者結(jié)合一個(gè)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案例， 從目的解釋和歷史解釋兩個(gè)方面論證“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”的合理性。 先來看一個(gè)真實(shí)發(fā)生的案件：2 0 0 8 年8 月，王某以虛假的身份證、駕駛證到某 服裝公司應(yīng)聘駕駛員，應(yīng)聘后上班的第一天，王某接受公司指派，駕駛公司小轎車送 公司辦事員外出，即借機(jī)將該車開走，占為己有。其后，王某采取同樣的手段又非法 占有了三家公司的小轎車。經(jīng)查，非法所得小轎車價(jià)值1 0 萬余元至2 0 萬余元不等( 案 。王瑜：淺析盜竊罪與職務(wù)侵占罪的聯(lián)系和區(qū)別，載改革與開放2 0 0 9 年第4 期，第2 6 頁。 陳興良：形式解釋論的再宣示，載中國法學(xué)2 0 1 0 年第4 期，第3 6 頁。 6 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 例卜1 ) 。 對于王某行為的定性，如果按照“形式標(biāo)準(zhǔn)說”的觀點(diǎn)，則應(yīng)認(rèn)定為詐騙。因?yàn)?王某在實(shí)施非法占有小轎車行為時(shí)所利用的職務(wù)是采取偽造證件等虛假手段騙取單 位的信任而非法取得的，而利用這一職務(wù)之便所進(jìn)行的活動(dòng)，不能視為從事職務(wù)，實(shí) 則是其欺騙活動(dòng)的繼續(xù)，非法取得的職務(wù)在法律上是沒有依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。如 果將通過欺騙手段取得單位司機(jī)職務(wù)的王某利用該職務(wù)之便侵占小轎車的行為認(rèn)定 為職務(wù)侵占罪，不僅會直接造成量刑畸輕的結(jié)果，有悖于罪行均衡的刑法基本原則， 而且這樣定性無疑是在保護(hù)非法取得的職務(wù)，顯然是與法律目的相背的。 然而，如果按照“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說 的觀點(diǎn)，對王某應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。因?yàn)橥?某的司機(jī)職務(wù)是單位正式任命的，而單位的任命卻是真實(shí)有效的，不能因?yàn)橥跄橙〉?職務(wù)的手段的非法性而否認(rèn)其職務(wù)存在的客觀性。而王某在聘用期間一直是以單位工 作人員的身份實(shí)際履行司機(jī)職務(wù)的，其侵占行為與其職務(wù)直接相關(guān)。盡管王某取得司 機(jī)職務(wù)的手段具有違法性，但其利用該職務(wù)侵占單位小轎車的行為并不由此改變。事 實(shí)上，刑法對符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件的行為定型為，行為人利用實(shí)際職務(wù)之便利 而取財(cái)。 通過以上對比分析可知，“形式標(biāo)準(zhǔn)說 與“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說”的根本分歧在于對職 務(wù)侵占罪中行為人所利用的職務(wù)是否須合法有效為前提。申言之，行為人所取得單位 職務(wù)的手段違法性對職務(wù)侵占罪的認(rèn)定是否產(chǎn)生影響，也是屬于職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成 要件的認(rèn)定問題。筆者支持實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說。理由如下： 首先，從目的解釋的角度來看，構(gòu)成要件的多義性決定了對構(gòu)成要件解釋的必要 性。任何解釋都或多或少包含了目的解釋，當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或不能得 出妥當(dāng)結(jié)論時(shí)，就以目的解釋來最終決定。圓所以，對構(gòu)成要件的解釋應(yīng)當(dāng)探尋法律 條文背后的規(guī)范目盼，需要探尋立法者的真實(shí)意圖，探尋刑法規(guī)范自身的合理目的和 社會功能，由此才能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人權(quán)保障機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能。采取隱瞞事實(shí)或 虛構(gòu)真相等欺詐手段實(shí)施諸如訂立勞動(dòng)合同的行為，在民事法律上是無效或者可撤銷 的，因?yàn)樵撔袨閲?yán)重違反了誠實(shí)信用原則和當(dāng)事人意愿。民事法律規(guī)范的目的在于調(diào) 整平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，規(guī)范民事主體的行為。而刑法是民商法、經(jīng)濟(jì) 法、行政法的保障法。因此，刑事法律規(guī)范的目的在于對侵害國家、社會和個(gè)人法益 的行為予以最嚴(yán)厲的制裁，就職務(wù)侵占罪而言，刑法對利用獲取的職務(wù)侵占單位的財(cái) 產(chǎn)予以懲罰，科以刑罰。總之，保護(hù)法益是刑事法律規(guī)范最主要的目的。也正是由于 刑事與民事法律規(guī)范目的的不同，才導(dǎo)致了對民事上違法行為所取得的財(cái)物或者財(cái)產(chǎn) 性利益在刑法上依然存在保護(hù)的余地。例如，為索取賭債而將他人非法拘禁的行為， 參見許少宇：以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車如何定性，載檢察日報(bào)2 0 0 9 年1 0 月1 4 日第3 版。 參見朱鐵軍：刑法與民法之間的交錯(cuò)，載北方法學(xué)2 0 1 1 年第2 期，第5 5 頁。 7 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 仍然以犯罪論處定非法拘禁罪。所以，通過民事違法行為所獲取的財(cái)物或者其他 利益，并非必然地不受刑法保護(hù)。本案中，王某采取欺騙等民事上違法的手段獲取了 單位司機(jī)職務(wù)，由此導(dǎo)致了取得司機(jī)職務(wù)的手段的非法性，而非職務(wù)本身的非法性， 正如行為人采取偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件等手段騙取國家工作人員的身份，從而擔(dān)任 一定的職務(wù)，進(jìn)行公務(wù)活動(dòng)，雖然行為人取得國家工作人員身份的手段應(yīng)當(dāng)予以否定， 但是其擔(dān)任一定職務(wù)卻是國家經(jīng)過正當(dāng)程序賦予的，并不能以此否認(rèn)職務(wù)以及進(jìn)行的 公務(wù)活動(dòng)的正當(dāng)性與合法性。事實(shí)上，司機(jī)職務(wù)本身并不存在合法與違法的問題，獲 取司法職務(wù)行為本身才存在合法與違法的問題。就像不能以是貪污所得的財(cái)物就認(rèn)為 財(cái)物是違法的，這是最為明顯的道理。所以，通過欺騙手段獲取的單位司機(jī)職務(wù)同樣 應(yīng)當(dāng)評價(jià)為職務(wù)侵占罪中的職務(wù)，職務(wù)侵占罪的刑法規(guī)范目的是禁止利用職務(wù)上的便 利侵占單位財(cái)物的行為，即其制裁的是客觀上利用職務(wù)而取財(cái)?shù)男袨?，對于取得職?wù) 的手段合法與否則不是職務(wù)侵占罪的刑法規(guī)范所規(guī)制的范圍。 從職務(wù)侵占罪的立法過程來看，在全國人大常委會頒布關(guān)于懲治違反公司法的 犯罪的決定以前，職務(wù)侵占罪完全從屬于貪污罪；關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的 決定頒布以后，職務(wù)侵占行為逐漸從貪污罪中分離出來，但在刑法單獨(dú)設(shè)立職務(wù)侵 占罪以前，對職務(wù)侵占的有關(guān)行為之定性處罰仍然按照貪污罪來處理；直至“9 7 刑 法典”頒布實(shí)施，職務(wù)侵占罪才成為獨(dú)立的一罪，至此，職務(wù)侵占罪從貪污罪中完全 分離出來。從立法淵源上不難發(fā)現(xiàn)，貪污罪和職務(wù)侵占罪有著千絲萬縷的聯(lián)系，兩罪 都侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。根據(jù)最高人民法院研究室關(guān)于對行為人通過偽造國家 機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物、收受賄 賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題的答復(fù)( 法研【2 0 0 4 】3 8 號) 之規(guī)定， 行為人通過偽造國家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員以后，又利用職務(wù)上的便利實(shí) 施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽 造國家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實(shí) 行數(shù)罪并罰。由此可見，該答復(fù)認(rèn)為對貪污罪中的職務(wù)的判斷應(yīng)采實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而 非形式標(biāo)準(zhǔn)。所以，從歷史解釋的角度來看，作為從貪污罪中分離出來的職務(wù)侵占罪， 其職務(wù)的認(rèn)定同樣應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。即行為人是否在客觀上履行單位職務(wù)， 而不是僅從行為人是否具有合法身份進(jìn)行判斷。 通過以上分析，筆者認(rèn)為，對王某應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。不僅如此，如果將職 務(wù)侵占罪中的職務(wù)限定在合法取得的范圍之內(nèi)，則與職務(wù)侵占罪的規(guī)范目的相違背， 從而導(dǎo)致客觀上是同樣的職務(wù)行為，卻作出了不同的評價(jià)，這也與作為刑法基本原則 之一的罪行法定原則相抵牾。因此，對職務(wù)侵占罪中職務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)標(biāo) 準(zhǔn)說，即在客觀上判斷被害單位是否實(shí)際賦予了行為人相應(yīng)的職務(wù)，認(rèn)可了其從事的 相應(yīng)職務(wù)行為。只要行為人從事了特定的職務(wù)，即使取得該職務(wù)的手段具有違法性或 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 者程序上存在重大瑕疵，其從事的職務(wù)同樣也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為，利用該職務(wù)上的 便利，而侵占單位財(cái)物的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。 四、定罪邏輯之辨析 最后必須強(qiáng)調(diào)的是，認(rèn)定刑事犯罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀判斷先于主觀判斷的定罪邏輯 方法。 就案例卜l 來說，如果先從客觀上來分析，即先從王某的行為入手，就會發(fā)現(xiàn)王 某先后實(shí)施了兩個(gè)相互銜接的行為，第一個(gè)行為是騙取單位司機(jī)職務(wù)的行為，第二個(gè) 行為是利用司機(jī)職務(wù)之便，非法占有單位車輛的行為。騙取司機(jī)職務(wù)是為非法占有單 位車輛創(chuàng)造條件的行為，從性質(zhì)上講可以認(rèn)定為非法占有的預(yù)備行為。第二個(gè)行為是 個(gè)典型的職務(wù)侵占行為。王某在非法占有目的的支配下，選擇騙取司機(jī)職務(wù)的方法與 利用司機(jī)職務(wù)之便侵占單位車輛之間形成了手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。但由于 王某偽造駕駛證騙取單位司法職務(wù)的行為并不構(gòu)成犯罪，所以，方法行為應(yīng)當(dāng)作為目 的行為即職務(wù)侵占罪的一部分而作一體評價(jià)。 那么之所以會將王某的行為認(rèn)定為詐騙，筆者認(rèn)為除了前述職務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)形 式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的差異外，更重要的原因在于論者采用了主觀判斷先于客觀判斷的 定罪邏輯。如果按照主觀判斷先于客觀判斷的定罪邏輯，就會發(fā)現(xiàn)，主觀上，王某在 進(jìn)入進(jìn)入被害單位之前就已經(jīng)有了騙取被害單位車輛的故意；客觀上，王某在意圖非 法占有被害單位車輛的思想指導(dǎo)下，首先使用假身份證和駕駛證到職介所登記，再去 被害單位應(yīng)聘，既虛構(gòu)了其身份及其遵紀(jì)守法的事實(shí)，又隱瞞了其“并非想從事司機(jī) 職務(wù)”及其曾經(jīng)詐騙其他單位車輛的真相，騙取了被害單位的信任，使被害單位陷入 錯(cuò)誤認(rèn)識，“自愿”將車輛交給其保管，從而實(shí)現(xiàn)其非法占有被害單位財(cái)物的目的。 如果將王某的行為定性為職務(wù)侵占罪，則脫離了王某主觀上具有詐騙犯罪故意的事 實(shí)，割裂了王某實(shí)施詐騙行為的整體性，忽視了案件作為整體對社會的危害程度，從 而會直接造成量刑畸輕的結(jié)果。這樣的推論咋一看天衣無縫，但細(xì)想之下就會發(fā)現(xiàn)非 ?；恼Q：詐騙故意是依附于詐騙行為而存在的，在沒有認(rèn)定王某的行為是詐騙之前， 又怎能將王某的主觀故意認(rèn)定為詐騙故意? 盡管王某有一個(gè)欺騙的行為，但問題的關(guān) 鍵在于被害單位受到了欺騙而聘任王某，卻并沒有做出處分單位財(cái)物的決定和行為， 沒有將汽車交付給王某占有。所以，王某欺騙的行為只是一個(gè)犯罪預(yù)備行為，欺騙的 故意也只是一個(gè)預(yù)備的故意而非實(shí)行的故意；而在犯罪既遂的場合，定罪處罰的故意 只能是實(shí)行的故意。顯然本案中王某的行為已經(jīng)構(gòu)成既遂，所以實(shí)行的故意是職務(wù)侵 占的故意，而非詐騙的故意。事實(shí)上，如果按照主觀判斷先于客觀判斷的定罪邏輯， 很容易將犯罪故意和犯罪目的混淆不清。在刑法理論中，犯罪故意，是指明知行為會 9 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 發(fā)生某種危害社會的結(jié)果，希望或者放任該結(jié)果發(fā)生的主觀心理態(tài)度。犯罪目的是 指犯罪人希望通過實(shí)施犯罪行為達(dá)到某種危害結(jié)果的心理態(tài)度。吲判斷王某出于何種 犯罪故意而非法占有單位車輛，不應(yīng)當(dāng)先入為主，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合王某對行為性質(zhì)及其 結(jié)果的認(rèn)識來判斷。王某在使用虛假身份證明騙取被害單位司法職務(wù)時(shí)，其認(rèn)識到其 行為性質(zhì)及結(jié)果是欺騙并騙取單位司機(jī)職務(wù)，而騙取單位司機(jī)職務(wù)的行為并非詐騙罪 中的詐騙行為，又哪來的詐騙故意呢? 而王某在利用司機(jī)職務(wù)之便侵占單位車輛時(shí)， 其主觀上則是認(rèn)識到其行為是利用職務(wù)之便侵占單位車輛的心理狀態(tài)，即職務(wù)侵占的 故意。所以說，王某自始自終都沒有詐騙的故意，他在騙取單位司機(jī)職務(wù)時(shí)，主觀上 的目的是非法占有單位財(cái)物，即王某在行為時(shí)主觀上存在非法占有的目的，進(jìn)而選擇 利用虛假身份獲取單位司機(jī)職務(wù)，再利用司機(jī)職務(wù)之便占有單位車輛。如果采用客觀 判斷先于主觀判斷的定罪邏輯，是可以避免將犯罪故意與犯罪目的相混淆的。不過這 種錯(cuò)誤產(chǎn)生的根源在于四要件的犯罪構(gòu)成體系在主客觀要件之問沒有邏輯上的位階 關(guān)系。所以，出現(xiàn)這種錯(cuò)誤在所難免。 應(yīng)該說，階層性是三階層犯罪論體系的精髓之所在，也是四要件的犯罪構(gòu)成體系 根本缺陷之所在。三階層的犯罪論是一種遞進(jìn)式的犯罪論體系，在個(gè)案評價(jià)中要求 采用排除法。各個(gè)犯罪成立條件之間呈現(xiàn)出一種“前者的存在不以后者為前提，而后 者的存在必然以前者為前提”的遞進(jìn)關(guān)系。 具體而言，在將某一行為認(rèn)定為犯罪時(shí)，必須進(jìn)行三次評價(jià)，構(gòu)成要件該當(dāng)性為 事實(shí)評價(jià)，為犯罪成立提供一個(gè)事實(shí)的基礎(chǔ)；違法性是法律評價(jià)，排除正當(dāng)防衛(wèi)、緊 急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，有責(zé)性是主觀評價(jià)，為追究刑事責(zé)任提供主觀依據(jù)。這三個(gè) 要件，形成一個(gè)過濾機(jī)制：只要行為符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性，原則上就可以推定構(gòu)成 犯罪，但屬于違法阻卻事由的除外；存在違法性，原則上就可以推定行為人有責(zé)任， 但行為人行為時(shí)無責(zé)任能力，或者無罪過事件、或者不具有期待可能性的除外。由 此可見，三階層的犯罪論體系嚴(yán)格遵循了先客觀、再主觀，先事實(shí)、再法律的定罪邏 輯順序。而在我國四要件的犯罪論構(gòu)成體系中，四要件通常是按照犯罪客體犯罪 客觀方面犯罪主體犯罪主觀方而這樣一種順序排列的，但是這種排列順序并 不是一層不變的，而是可以任意變更的。除了上述通行的排列順序之外，至少還存在 以下三種排列順序：一是犯罪主體犯罪客體犯罪主觀方面犯罪客觀方 面；二是犯罪客觀方面犯罪客體犯罪主觀方面犯罪土體；三是犯罪主體 犯罪主觀方面犯罪客觀方面犯罪客體。 這樣四要件之問就形成一種“一 張明楷：刑法學(xué)( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 3 2 頁。 張明楷：刑法學(xué)( 第四版) ，法律出版社2 0 1 1 年版，第2 7 4 頁。 參見陳興良：教義刑法學(xué)，中國人民大學(xué)出版社2 0 l o 年版，第1 3 2 頁。 固侯寶峰：淺析刑法三階層理論，載商情2 0 1 0 年第2 4 期，第1 6 8 頁。 參見趙秉志：論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序，載政法論壇2 0 0 3 年第6 期，第2 1 頁。 1 0 第一章利用職務(wù)便利實(shí)體研究 有俱有、一無全無”的共存關(guān)系。其后果就是主觀判斷先于客觀判斷，從而導(dǎo)致行 為定性的錯(cuò)誤。 。參見陳興良：刑法哲學(xué)( 修訂3 版) ，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 4 年版，第5 9 8 頁。 1 1 第二章非法占有的實(shí)質(zhì)考察 第二章非法占有的實(shí)質(zhì)考察 通過比較刑法第2 7 l 條有關(guān)職務(wù)侵占罪的規(guī)定與刑法第3 8 3 條關(guān)于 貪污罪的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，刑法對于貪污罪的手段方法作了列舉式的規(guī)定，即 以“侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物”，而刑法對于職務(wù) 侵占罪的手段方法并沒有作出列舉式的規(guī)定，只是籠統(tǒng)地概括為“非法占為己 有”。但筆者以為，既然職務(wù)侵占罪是從貪污罪分離出來的，那么從歷史解釋的 角度來看，職務(wù)侵占罪的手段方法一方面應(yīng)當(dāng)包括侵吞、竊取、騙取等手段，另 一方面也應(yīng)當(dāng)包括與侵吞、竊取、騙取等手段性質(zhì)相當(dāng)?shù)钠渌欠ㄕ加胸?cái)物的手 段。非法占有可以看作侵吞、竊取、騙取的上位概念。所以，在對職務(wù)侵占罪的 手段方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)考察以前，必須明確非法占有的刑法內(nèi)涵，即先解決非法占有 是什么的問題，然后再解決怎樣非法占有的問題。 一、關(guān)于什么是非法占有 刑法上的“占有”包括事實(shí)上的支配與法律上的支配，法律上的支配不僅包 括物理范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財(cái)物支配人的狀態(tài)。例如， 乘客遺忘在出租車內(nèi)的財(cái)物，應(yīng)視為出租車司機(jī)占有，而非遺忘物；同時(shí)，事實(shí) 上的支配不要求行為人現(xiàn)實(shí)地握有某項(xiàng)財(cái)物，只要財(cái)物處于行為人事實(shí)上的支配 與控制之下即可。從大陸法系一些國家的判例學(xué)說上看，一般認(rèn)為占有的常見形 式有：實(shí)際上掌握、管理著財(cái)物；財(cái)物被自己支配下的機(jī)械、器具等確保；財(cái)物 在自己概括地支配的場所內(nèi)；財(cái)物在難以被他人發(fā)現(xiàn)而自己知道的場所；如此等 竺 寸。 而民法上的“占有”，主要在于評價(jià)占有人對動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的地位，即對物 有無實(shí)體權(quán)利，并以此形成較為穩(wěn)定的、持續(xù)的財(cái)產(chǎn)支配秩序，占有本身具有財(cái) 產(chǎn)價(jià)值。申言之，民法上的“占有”側(cè)重于所有權(quán)的評價(jià)，側(cè)重于在占有、使用、 收益、處分權(quán)能上的評價(jià)。通過對比可以發(fā)現(xiàn)，民法上的占有本身構(gòu)成財(cái)產(chǎn)歸屬 和控制的一部分，是對財(cái)產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配；而刑法上的占有只 是在于確定財(cái)物與占有之間的事實(shí)上的支配關(guān)系，并以此評價(jià)占有人或者奪取該 占有的人的行為性質(zhì)。非法就在于強(qiáng)調(diào)行為人對財(cái)物的占有具有刑事違法性。 此外，刑法上的“占有”具有排他性，占有人一旦對財(cái)物進(jìn)行了事實(shí)上的支配與 控制，別人就無法對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行控制，也就是說，占有人對某項(xiàng)財(cái)物處于排他性的 。張明楷：法益初論，中國政法大學(xué)出版社2 0 0 3 年版，第5 7 7 頁。 參見劉明祥：論刑法中的占有，載法商研究2 0 0 0 年第3 期，第3 6 頁。 參見周光權(quán)、李志強(qiáng)：刑法上的占有概念，載法律科學(xué)2 0 0 3 年第2 期，第4 3 頁。 1 2 第二章非法占有的實(shí)質(zhì)考察 支配地位。 所以，我認(rèn)為作為職務(wù)侵占罪構(gòu)成要素的“非法占有”具有“排除”和“利 用”兩層含義。即行為人排除他人占有，將他人占有的財(cái)物作為自己的所有物加 以支配，并依照該財(cái)物可能具有的用途加以使用、處分。其中，“排除”是“非 法占有”的核心含義，其主要機(jī)能在于將沒有處罰必要性的盜用、騙用單位財(cái)產(chǎn) 的行為排除在犯罪之外；“利用”是“非法占有”的應(yīng)有之義，其主要機(jī)能在于 將單位工作人員純粹出于泄憤、報(bào)復(fù)等目的，而利用職務(wù)便利損毀、藏匿單位財(cái) 物的行為排除在職務(wù)侵占罪之外。行為入主觀上要有排除和利用的意思，客觀上 要有排除和利用的行為事實(shí)，只有主客觀相統(tǒng)一，才能構(gòu)成“非法占有”。不過， 從主觀上講，占有只要求行為人對其事實(shí)上支配的財(cái)物具有概括的、抽象的支配 意識，既包括明確的支配意識，也包括潛在的支配意識。占有意思對事實(shí)的支配 的認(rèn)定起補(bǔ)充作用。需要指出的是，雖然刑法條文將職務(wù)侵占罪的手段方法規(guī)定 為“非法占為己有”，但由于刑法上的占有只是在于確認(rèn)財(cái)產(chǎn)被現(xiàn)實(shí)控制支配的 事實(shí)，所以將“非法占為己有”望文生義地解釋為“將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自 己占有扎晗恰是錯(cuò)誤的?！胺欠ㄕ紴榧河小迸c“非法占有”的刑法內(nèi)涵是相同的。 二、關(guān)于非法占有的手段 筆者認(rèn)為，在職務(wù)侵占罪中，侵吞、竊取、騙取是最典型的非法本單位財(cái)物 的手段。因此，需要明確界定其刑法含義。 所謂“侵吞”，是指將自己因?yàn)槁殑?wù)而占有、管理的單位財(cái)物據(jù)為己有或者 使第三人所有，包括對單位財(cái)物進(jìn)行事實(shí)上的處分與法律上的處分。侵吞雖然是 一種常見的非法占有手段，隱秘性是其主要特點(diǎn)。但值得探討的是，職務(wù)侵占罪 是否一定要求行為人采取虛報(bào)賬目、虛列開支等隱蔽手段侵吞單位財(cái)物? 不可否 認(rèn)，職務(wù)侵占行為一般都是采取虛列開支、隱瞞收入等較為隱蔽的手段侵吞單位 財(cái)物。但我國刑法第2 7 l 條并沒有對職務(wù)侵占罪的犯罪手段作出任何規(guī)定， 此即意味著手段隱蔽與否和行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪并沒有刑法意義上的關(guān) 系。雖然大多數(shù)的職務(wù)侵占人通常會盡可能地采取隱蔽的手段實(shí)施犯罪，以期在 實(shí)現(xiàn)犯罪目的的同時(shí)能夠隱瞞自己的犯罪事實(shí)。這一點(diǎn)在職務(wù)犯罪的案例中表現(xiàn) 得更為淋漓盡致，當(dāng)然職務(wù)侵占罪也不例外。但是，這并不能排除在某些特殊情 況下，職務(wù)侵占行為人沒有合適的機(jī)會使其能夠采取比較隱蔽的手段實(shí)施職務(wù)侵 占行為。司法實(shí)踐中也的確存在行為人直接卷走賬內(nèi)資金潛逃的職務(wù)侵占案例。 有鑒于此，筆者認(rèn)為行為人在實(shí)施職務(wù)侵占時(shí)所采用的手段是否具有隱秘性不應(yīng) 成為行為人是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的硬性標(biāo)準(zhǔn)。 所謂“竊取”，即監(jiān)守自盜。例如倉庫保管員利用自己掌管的倉庫鑰匙竊取 第二章非法占有的實(shí)質(zhì)考察 單位倉庫內(nèi)的財(cái)物。雖然傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，竊取具有秘密性，其原本含義也 是秘密竊取只要行為人自認(rèn)為被害人沒有發(fā)覺而取得的，就是秘密竊取。但 是，行為人利用職務(wù)之便采取竊取手段非法占有單位財(cái)物的行為實(shí)際上就是排除 單位的支配，建立新的支配關(guān)系的過程。這個(gè)過程既可以是秘密的，當(dāng)然也可以 是公開、公然的。所以，“竊取”的核心不在于秘密性，而在于轉(zhuǎn)移占有，當(dāng)然 這種占有關(guān)系的轉(zhuǎn)移是違反單位意志的，是在和平的環(huán)境中進(jìn)行的。故作為職務(wù) 侵占罪手段方法的“竊取”應(yīng)該作如下表述：違反單位意志，利用職務(wù)上的便利， 以和平的方式將單位占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為木人或者第三人占有。需要強(qiáng)調(diào)的的是， 職務(wù)侵占人的利用職務(wù)之便與其竊取單位財(cái)物之間必須存在“沒有前者就沒有后 者”的條件關(guān)系。否則，就可能成立盜竊罪。例如單位保安在巡邏時(shí)利用客戶在 本單位倉庫提貨之際順手牽羊拿走庫存財(cái)物的行