論醫(yī)患糾紛損害賠償范圍的確定

論醫(yī)患糾紛損害賠償范圍的確定 論醫(yī)患糾紛損害賠償范圍的確定 論醫(yī)患糾紛損害賠償范圍的確定 對醫(yī)療事故處理條例第 49條的質(zhì)疑【摘要】醫(yī)療事故處理條例與民事法律原則以及審判實踐的沖突，造成當前患者獲得司法救濟的困難， 同時法官在審判中遭遇諸多難題。本文通過解釋醫(yī)療損害方面的概念，引用最新的案例，對國內(nèi)相關(guān)法律的比較分析， 以及論述鑒定對裁判的不當影響，從幾個角度對 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 觀點進行否定。并針對醫(yī)學會鑒定的缺陷，提出法官審理案件中 3 種可行的方法：限制鑒定機構(gòu)的權(quán)限；事故鑒定結(jié)論僅為證據(jù)；司 法鑒定、醫(yī)學會鑒定、法官共同判斷侵權(quán)事實?！娟P(guān)鍵詞】 醫(yī)療事故，醫(yī)療損害，醫(yī)療過失，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，司法鑒定【中圖分類號】 d922 16； r593 1【文獻標識碼】 a【文章編號】 1007 9297(2004)叭一 0001 05determine the extend of compensation association with medical dispute- call in question to the section 49 of the the rule ofmedical accidents settle ma jun the peoples court of haidian ， b ing，100081【 abstract】 there are contradictions between“the ru1e of rnedical accidents settle”and the principle of civil law and thejudicial practices， so that some difficulties was caused for the patience when they try to obtain the judicial remedies，while thejudges face the very similar problems this essay tries to disavowal the view “no medical accident no compensation”by explain ing the concept of medical malpractice， citing the very lately judicial practices， comparing the relevant domestic laws as well asdiscuses the improper infection of the evaluation to the judgment besides， this essay brings forward three kind of viable mea sures： restrict the lim its of authority of the medical academy evaluation： conclusion of accidental evaluation is only a kind of evi dence； the judicial expertise；medical academy evaluation and judge himself can identify the tort facts【 key words】 medical accident； medical damage； medical malpractice； technical evaluation of medical accidents；judicialexpertise 一、問題的提出 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 理論始于醫(yī)療事故處理辦法而成于醫(yī)療事故處理條例 (以下簡稱條例 )第 49 條規(guī)定，即 “ 不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任 ” 。該規(guī)定對醫(yī)療機構(gòu)就非醫(yī)療事故的賠償責任予以否定，從而使醫(yī)療行為承擔賠償責任的界線得以明確。然而該規(guī)定是否符合民事法律原則，是否符合時代進步之需求，是否解決審判實務所面臨的問題，則要通過實踐予以驗證。筆者通過對大量醫(yī)療事故糾紛案件研究后，認為條例的上述規(guī)定與民事法律原則以及審判實踐的沖突已造成當前審理醫(yī)療事故 糾紛案件的困境。最高人民法院為解決案件審理中的沖突于 2003 年 1 月下發(fā)法 200320 號最高人民法院關(guān)于參照 <； 醫(yī)療事故處理條例 >；審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知 (以下簡 稱通知 )，其中規(guī)定 “ 醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理 ” ， “ 進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學會組織鑒定。 ” 但也因此帶來了難以克服之新問題，為解決審判中將有可能長期遭遇之難題，筆者試予以分析討論。二、醫(yī)療損害與條例中醫(yī)療事故概念的厘清醫(yī)療糾紛是醫(yī)患雙方基于醫(yī)療活動而產(chǎn)生 的爭議，包括醫(yī)療侵權(quán)糾紛和醫(yī)療服務合同糾紛，依最高人民法院確定的案 則涉及醫(yī)療事故賠償糾紛、醫(yī)療服務合同糾紛、名譽權(quán)糾紛、損害賠償糾紛?；颊咭葬t(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療活動存在醫(yī)療損害或醫(yī)療事故而起訴的案件占醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的絕大部分，故在此有必要闡述醫(yī)療損害與醫(yī)療事故的概念。首先，筆者將醫(yī)療機構(gòu)在醫(yī)療活動中過失造成患者人身損害的判斷與認定分為 3 個層面：第 是事實狀態(tài)的層面，即客觀存在的醫(yī)療損害，是未經(jīng)確認但存在的事實；第二是專業(yè)技術(shù)認定的層面，即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯因果關(guān)系鑒定，是對損害事實的技術(shù)確認；第三是 法官裁量認定的層面，即由法官對損害、因果關(guān)系、過失、事故責任等進行判斷，是對損害事實的法律確認。上述第一個層面所表現(xiàn)的是醫(yī)療損害，第二個層面中醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和其鑒定依據(jù)的法規(guī)所確認的就是醫(yī)療事故。筆者認為只有 3 個層面涵蓋范圍一致，才能建立完整的醫(yī)療損害責任認定體系。一般認為醫(yī)療損害，是在診療護理過程中，醫(yī)療行為對患者產(chǎn)生的不利益的事實 或指在醫(yī)療活動中發(fā)生的患者生命、健康、隱私等人身權(quán)損害。 其外部表現(xiàn)為患者的死亡、殘疾、組織器官損傷、身體受到損害、健康狀況惡化等情形，同時，還可以侵 龔賽紅著：醫(yī) 療損害賠償立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 122 頁 王曉路、李衛(wèi)著：醫(yī)療損害的司法認定，人民司 }；2002 年 9月， 9 卷第 3 期， 57 頁。 2 害患者隱私權(quán)、名譽權(quán)、知情同意權(quán)的形式表現(xiàn)。在訴訟中表現(xiàn)為患者以醫(yī)療行為侵犯其人身權(quán)而主張賠償提起的侵權(quán)之訴。對于醫(yī)療機構(gòu)盡到注意義務的正當醫(yī)療行為所造成的損傷，如醫(yī)療過程中的手術(shù)、 x 射線等侵襲性治療，雖有可能造成損傷，但因給患者帶來利益，而不屬于本文討論的醫(yī)療損害： 本文所指的醫(yī)療損害界定在因醫(yī)療過失情況下對患者產(chǎn)生的不利益， 是未盡注意義務的過失行為所造成的損害。一般理論界對醫(yī)療事故概念定義較寬，而本文的醫(yī)療事故僅以條例對醫(yī)療事故的定義為準進行探討。條例中醫(yī)療事故的內(nèi)涵和外延在以下 3 條規(guī)定中得以體現(xiàn)。條例第 2 條規(guī)定 “ 醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)療人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故 ” 。條例第 4 條規(guī)定“ 根據(jù)對患者人身造成的損害程度，醫(yī)療事故分為四級：一級醫(yī)療事故：造成患者死亡、重度殘疾；二級醫(yī)療事故：造成患者中度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的 ；三級醫(yī)療事故：造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；四級醫(yī)療事故：造成患者明顯人身損害的其他后果的。 ” 條例第 24 條又規(guī)定 “ 醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，由負責組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學會組織專家鑒定組進行 ” 。以上 3 條規(guī)定表明了醫(yī)療事故的概念、判斷標準、事故等級內(nèi)容、事故的認定機構(gòu)，可理解為條例所建立的故事處理制度核心內(nèi)容。比較而言醫(yī)療損害主要從患者人身權(quán)損害角度出發(fā)，描述的是行為事實及后果狀態(tài)，條例中的醫(yī)療事故則立足于事故認定角度，對損害事實所做出的達到某種條件屬于事故的專業(yè)技術(shù)判斷。應該 說條例的目的在于描述患者的損害是否構(gòu)成事故，從而為下一步是不是承擔賠償責任確立前提。在條例實施前，一般認為醫(yī)療損害較醫(yī)療事故的范圍要寬，包括醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯等情形。 在過去的概念中，醫(yī)療事故處理辦法中規(guī)定直接造成患者死亡、殘疾、組織器官損傷導致功能障礙的構(gòu)成 “ 醫(yī)療事故 ” 。而不屬于衛(wèi)生行政部門規(guī)定的 “ 醫(yī)療事故 ” ，但同是因醫(yī)療機構(gòu)的過錯而給患者帶來損害的，稱為 “ 醫(yī)療差錯 ” 。 “ 醫(yī)療差錯 ” 同 “ 醫(yī)療事故 ” 的區(qū)別在于它們所造成的后果的嚴重性不同。 “ 醫(yī)療差錯 ” 所造成的后果屬一般性的，未達到導致病員死亡、殘 廢或組織器官功能障礙的程度。自條例實施后，事故內(nèi)容、范圍擴大， “ 過失造成患者人身損害的事故 ” 的表述，導致 “ 醫(yī)療差錯 ” 無存在的法律依據(jù)， “ 醫(yī)療差錯 ” 被涵蓋在現(xiàn)在的醫(yī)療事故范圍內(nèi)。醫(yī)療事故認定范圍的擴大，是否代表著事實狀態(tài)的醫(yī)療損害已得到專業(yè)技術(shù)判斷的全面涵蓋，并依此可以主張司法救濟呢 ?筆者認為醫(yī)療事故認定之外，仍然存在著種種醫(yī)療損害的事實，即可能出現(xiàn)技術(shù)鑒定確認范圍中不能涵蓋客觀存在的損害事實，而法官對損害事實卻不能視而不見，于是沖突在損害事實、技術(shù)鑒定、事故范圍、法律原則、法官裁判間產(chǎn)生。三、法院審判對 不屬于事故不賠償規(guī)定的突破和遭遇的問題條例所確立的 ” 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 的解決機制，首法律與醫(yī)學雜志 2004年第 ll卷 (第 l期 )先在審判實務中遭遇難以克服之問題 法官在具體案件中適用法律做出的判決，從實務角度反映出條例在解決實際問題時存在種種缺陷。筆者先列舉一些統(tǒng)計數(shù)字然后再加以探討以北京市海淀區(qū)人民法院為例， 1999 年該院受理醫(yī)患糾紛案件 9 件，2000 年受理醫(yī)患糾紛案件 l3 件， 2001 年共受理 22 件 2002 年共受理 55 件。而 2002 年 9 月 1 日至 2003 年 4 月 30 日 7 個月間，該法院共受理醫(yī)療 事故糾紛案件 4l 件其中委托海淀區(qū)醫(yī)學會鑒定案件40 起，經(jīng)海淀醫(yī)學會鑒定認定有事故為 l 起：同時期該法院審結(jié)醫(yī)療事故案件 33 件 (包括 9 月 1 日以前受理但條例頒布后審結(jié)的 )，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的 l8 件，其中經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故而判決醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的 6 件，而 l8 件賠償案件無 l件屬經(jīng)醫(yī)療鑒定機構(gòu)認定為醫(yī)療事故而賠償之案件 (2 例認定為事故因委托傷殘鑒定而未判決 )。何以 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 之規(guī)定在審判中不能得以執(zhí)行呢 ?總結(jié)審判實務與 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 遭遇之沖突，筆者提出以下幾個問題： (1)條例確定構(gòu)成醫(yī)療事故標準是否符合損害賠償原理 ?(2)鑒定不屬于醫(yī)療事故或未經(jīng)鑒定為醫(yī)療事故是否存在損害賠償，其判決賠償?shù)臉藴适鞘裁??(3)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認定事故是否科學合理 ?條例規(guī)定的鑒定與其他合法鑒定的沖突 ? (4)醫(yī)療事故鑒定是否已取代法官的裁判權(quán) ?鑒定在法院審判中的地位 ?(一 )條例確定構(gòu)成醫(yī)療事故標準是否符合損害賠償原理首先要看條例中所確定的醫(yī)療事故是否能對因醫(yī)療過失所造成的全部醫(yī)療損害予以涵蓋。如果損害的范圍與事故的范圍是同一的，也即事故的認定涵蓋了所有損害，那么在認定的醫(yī)療事故之外應無任何損害?；跓o損害則無賠償?shù)脑瓌t而進一步推出 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” 的結(jié)論。顯然，構(gòu)成最低級醫(yī)療事故的規(guī)定“ 造成患者明顯人身損害的其他后果的 ” 已引起法學界和社會的關(guān)注，從邏輯學角度分析其 “ 明顯人身損害 ” 與 “ 不明顯人身損害 ” 的概念屬于矛盾關(guān)系， 兩個種概念的外延之和共同構(gòu)成 “ 人身損害 ”這一屬概念。依此分析， “ 明顯人身損害 ” 之外應存在其他人身損害。曾世雄先生著述認為 “ 違反義務侵害或損 苫他人權(quán)利或法益者，則必須承擔其私法關(guān)系不利益之效果，亦即承擔其民事責任 ” 。 在醫(yī)療行為同時具備過失、因果關(guān)系、損 害后果時，卻將不明顯損害排除在人身損害賠償之外而不予賠償，讓損害他人權(quán)利的行為不承擔民事責任，有悖于侵權(quán)損害賠償基本原理。如法院審理劉某某與某口腔醫(yī)院一案， 劉某某因牙病而到醫(yī)院診治，醫(yī)院因漏診致其 l 顆牙長達 1 個多月未得以治療，而同時對另 l 顆牙誤診，劉某某因此在一定期限內(nèi)經(jīng)受牙痛帶來痛苦。此醫(yī)療行為雖然未造成明顯人身損害，難以構(gòu)成醫(yī)療事故，但損害事實確實存在。筆者認為按照我國立法法的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)，地方性法規(guī)、規(guī)章，作為規(guī)定我國民法基本制度的中華人民共和國民法通則 (以下簡稱民法通則 )，其法律效力高于條例。民法通則中規(guī)定 “ 公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任 ” ，這說明民事責任的承擔以過錯 龔賽紅著：醫(yī)療損害賠償立法研究，法律出版社出版發(fā)行， 2001 年 9 月第 1 版 122 頁。 吳家國主編：普通邏輯原理，高等教育出版社出版， 1989 年 3月第 1 版，第 40 頁： 曾世雄著：損害賠償法原理，中國政法大學出版社出版， 2001 年 l0 月第 1 版，第 4 頁。 參見 (2002)海民初字第 l4161號民事判決書 (本文中所引判決均判于 2002年 9月 1日以后 )。法律與醫(yī)學雜志 2004 年第 l1 卷 (第 l 期 )侵權(quán)造成損害為前提，并不將損害明顯與否作為是否賠償?shù)臉藴?。所以當條例規(guī)定的賠償標準與民法通則的規(guī)定不一致時，法官應選擇適用民法通則予以裁判。上述案件中，法院認為疾病的自然發(fā)展與轉(zhuǎn)化和醫(yī)院的漏診、誤診是導致患者人身健康損害的成因，因醫(yī)院未盡到注意義務而有過失，最終判決醫(yī)院賠償劉某某治療費 l 000 元和精神撫慰金 2 000 元。以上判決足以證明條例認定醫(yī)療事故的標準存在缺陷，在其最低標準 “ 明顯人身損害 ” 之外，仍有損害賠償責任。 (二 )鑒定不屬于醫(yī)療 事故或未經(jīng)鑒定為醫(yī)療事故是否存在損害賠償確定醫(yī)療損害賠償責任，過失是其不可或缺的要件之一，醫(yī)療過失是指醫(yī)療機構(gòu)在實施具體的診療行為時沒有履行其應盡的注意義務。 在對醫(yī)療過失判斷標準上，應審查醫(yī)療機構(gòu)是否盡到最善注意義務， 主要是綜合醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)療水準、專業(yè)性、地域性、緊急性、對結(jié)果的預見與回避的可能性等因素考慮。應當指出過失的判斷即具有專業(yè)化的層面判斷，也具有般性層面的判斷，前者要借助于專家，而后者則因違反一般注意義務而以一般行為人的標準判斷即可。審判實踐中一些醫(yī)療行為雖未被認定為醫(yī)療事故或鑒定不屬于 醫(yī)療事故，但是存在違反注意義務 的醫(yī)療過失，在此情況下法官做出醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的判決。除上文所引的劉某某一案外還有以下幾種應引起注意的情況： 1經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不屬于醫(yī)療事故，但醫(yī)院有過失承擔賠償責任的情況。陳某某在北京某醫(yī)院接受 腎移植手術(shù)后，出現(xiàn)多器官功能損害并去世。市級醫(yī)療事故技術(shù)鑒定指出 “ 院方對患者的病情及手術(shù)風險估計不足，選擇手術(shù)不夠慎重 ” ，法院則判決認定醫(yī)療機構(gòu)的行為存在過失并與患者死亡有因果關(guān)系，因而北京某醫(yī)院承擔賠償責任。 黃某某在武警某醫(yī)院治療期間因急性胰腺炎病情惡化而死亡。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認為 “ 不構(gòu)成醫(yī)療事故， 但在診療過程中對病情的急劇惡化認識和估計不足，治療措施欠有力，此外醫(yī)生給家屬解釋患者的病情欠充分，言語有不嚴謹之處 ” ，此案在法院認定醫(yī)院存在醫(yī)療過失的情況下，醫(yī)療機構(gòu)向患者家屬支付 8 萬元。2 因丟失、修改病歷不能進行醫(yī)療事故鑒定，進而無法得出是否屬于醫(yī)療事故的結(jié)論，醫(yī)院承擔賠償責任情況。賈某某在解放軍某醫(yī)院進行左下肺葉切除術(shù)后，出現(xiàn)霍納氏綜合征，造成左眼瞼下垂、眼球內(nèi)凹、左交感神經(jīng)損傷等癥狀。在鑒定過程中醫(yī)院提交病歷因有多處修改而中止鑒定，法院依證明責任判決醫(yī)院承擔賠償責任。 同樣李某在解放軍某醫(yī)院出生 時右側(cè)鎖骨骨折，解放軍某醫(yī)院在鑒定過程中提交病歷對骨折的記載為補記內(nèi)容，故法院判決醫(yī)院承擔賠償責任。 3 3 因醫(yī)療機構(gòu)診療過程中使用假藥的過失行為，造成延誤診療而賠償?shù)那闆r。朱某某因患直腸癌而到北京某中醫(yī)醫(yī)院治療，醫(yī)院不具備直腸癌診斷設(shè)備，治療手段為使用一些無批準文號藥，經(jīng)藥監(jiān)部門認定藥品屬假藥，延誤朱某某的治療時間長達到 2 月。因醫(yī)學會解釋已有藥監(jiān)部門的認定和對損害后果及屬于那一等級事故難以認定，也可能因損害不明顯而鑒定不是事故，故法院在未鑒定的情況，直接判決醫(yī)院因銷售假藥和延誤患者選擇其他治療機會 而承擔賠償責任。 本案例還引發(fā)另 個問題，即延誤最佳治療時機是否應當賠償，從損害上因?qū)儆诓∏樽匀话l(fā)展而難以得到確定，而從治療上則可能因時間的延誤導致病情加重或因體質(zhì)下降、年齡增長而不能進行手術(shù)：上述案件中，朱某某提出因治療的延誤致使其無法選擇其他手術(shù)治療。筆者以為這種情況也應當由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任，只是在賠償額計算上有難度。 4因不具有相應手術(shù)資格給患者造成醫(yī)療風險增加，鑒定不屬于事故但醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的情況。某鄉(xiāng)醫(yī)院為李某某實施輸卵管結(jié)扎術(shù)，后李某某出現(xiàn)出血量大、腹痛加劇等癥狀，并在其他醫(yī)院進行 輸卵管切除術(shù)。經(jīng)某法庭科學鑒定中心鑒定其構(gòu)成九級傷殘，而經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認為手術(shù)符合正規(guī)操作規(guī)程，術(shù)后宮外孕屬于手術(shù)失敗，但應視為在現(xiàn)有醫(yī)學科學技術(shù)條件下，發(fā)生無法預料或者不能防范的不良后果，故不構(gòu)成醫(yī)療事故，鑒定機構(gòu)同時提出應繼續(xù)治療的建議。醫(yī)院的兩名醫(yī)生在手術(shù)時雖屬注冊的執(zhí)業(yè)醫(yī)師，但一名醫(yī)生超出被批準手術(shù)術(shù)種范圍，另一醫(yī)生所持證書未按時復核，均違反中華人民共和國母嬰保健法的規(guī)定。因醫(yī)生無相應手術(shù)資質(zhì)造成患者醫(yī)療風險增大，而最終形成手術(shù)失敗的后果，對此法院判決認定不具有資質(zhì)人員進行手術(shù)，是導致手術(shù) 失敗的原因，由醫(yī)院承擔賠償責任。 5 因醫(yī)院未盡告知義務，而導致患者知情權(quán)、選擇權(quán)被侵犯，并造成損害后果，未經(jīng)鑒定為醫(yī)療事故，但醫(yī)院賠償?shù)那闆r：某?？漆t(yī)院為姜某某實施心包穿刺治療，在治療過程中姜某某猝死，而醫(yī)院在實施穿刺前未按規(guī)定，讓患者及家屬簽字，醫(yī)院因該過錯行為承擔責任。 李某某在某婦幼醫(yī)院接受產(chǎn)前檢查，在檢查過程中，醫(yī)護人員未告知李某某在孕后 20 周左右應做一次 b 超檢查。同年在該院生一子，該子左前臂缺失：法院因醫(yī)護人員未充分履行告知義務，使李某某錯過最佳檢查時機，判決醫(yī)院承擔一定賠償責任。 上述 5 種情況 均屬于審判實踐中，對是否屬于條例規(guī)定的醫(yī)療事故存而不問，直接依侵權(quán)行為構(gòu)成要件分析做出判決。筆者不厭其煩的羅列了諸多案例，其目的在于揭示醫(yī)療過失造成損害的多樣性，條例的醫(yī)療事故認定無法全部涵蓋。而法官如嚴格執(zhí)行 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠 龔賽紅著：醫(yī)療損害賠償立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 163 頁。 王敬毅著：醫(yī)療過失責任研究，梁慧星主編民商法論從第 9 卷，法律出版社出版 1998 年 5 月第 1 版，第 720 頁。 參見 (2002)海民初字第 12146號民事判決書。 參見 (2001)海民初字第 9275 號民事判決書 參見 (2002)海民初字第 7141 號民事判決書。 參見 (2002)海民初字第6493 號民事判決書。 參見 (2003)海民初字第 1068 號民事判決書。 參見 (2003)海民初字第 336 號民事判決書 參見 (2002)海民初字第 12173號民事判決書 參見 (2002)海民初字第 24lo號民事判決書 4 償 ” ，醫(yī)療過失的存在將被視而不見，其他多樣的損害將難以賠償，受損害的患者將無法得到救濟。 (三 )醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認定事故是否科學合理，條例鑒定與其他合法鑒定的 沖突依條例的邏輯，只有醫(yī)學會可以進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定只有該鑒定可認定醫(yī)療事故，而只有醫(yī)療事故才可以賠償，那么法官只有計算賠償數(shù)額的權(quán)利。其實，如何計算賠償額在條例中也有所限制，條例對精神損害賠償最高限額就有明確規(guī)定。顯然依此邏輯法官在審理醫(yī)療事故糾紛案件時，能做的事情非常有限，而醫(yī)學會是否認定醫(yī)療事故就顯得非常重要。依條例規(guī)定鑒定事故已成為賠償?shù)谋匾疤釛l件，那么鑒定本身的科學合理就顯得十分重要。根據(jù)美國的統(tǒng)計每年因醫(yī)療事故致死的人數(shù)平均在 4， 4 萬至 9 8 萬人之間。 上海司法鑒定中心受 理 300 多例醫(yī)療糾紛案件中，有 80 的醫(yī)療鑒定被推翻。相比而言，以北京市法院中委托鑒定最多的海淀區(qū)人民法院為例，在 7 個月中委托 40 件醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。其中，被確定為醫(yī)療事故的案件僅 1 件，占 2 5 。醫(yī)療水平比發(fā)達國家低，事故認定卻如此少，司法鑒定與事故鑒定結(jié)論的差異，令人懷疑鑒定的合理性。經(jīng)對北京市海淀區(qū)人民法院 2001 年審理的 22 件案件和 2002 年審結(jié)的 55 件案件以及近期的案卷調(diào)閱，筆者發(fā)現(xiàn)患者大多主張進行司法鑒定或在事故鑒定后又要求司法鑒定。筆者認為其原因有 4：第一，鑒定機構(gòu)問題。鑒定機構(gòu)并未完全與 衛(wèi)生主管部門割斷關(guān)系，醫(yī)會學鑒定機構(gòu)的組建基本 衛(wèi)生局來進行，而醫(yī)學會鑒定機構(gòu)的人員大部分來自于醫(yī)療系統(tǒng)，根據(jù)國務院社會團體登記管理條例的規(guī)定，學會成立須經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并要向行政管理機關(guān)申請。學會領(lǐng)導層通常由醫(yī)療行政首長擔任，甚至一些醫(yī)學會的辦公場所仍在衛(wèi)生局院內(nèi)。醫(yī)學會還具有較強的行業(yè)特點。新修改通過的中華醫(yī)學會章程增加了 “ 本會依法維護醫(yī)學科學技術(shù)工作者的合法權(quán)益，為醫(yī)學科學技術(shù)工作者服務 ” 等內(nèi)容，這種行業(yè)傾向明顯的學會性組織，有別于純粹的學術(shù)團體，其具有維護自身利益的要求。而患者和醫(yī) 方發(fā)生糾紛的時候，由具有行業(yè)傾向和行業(yè)利益要求的醫(yī)學會來組織鑒定，有違法治所要求的公平原則。條例正是基于衛(wèi)生主管部門與醫(yī)院的關(guān)系才將鑒定機構(gòu)改由醫(yī)學會負責，而現(xiàn)狀卻又不得不讓人懷疑是否 “ 換湯不換藥 ” 。第二，鑒定結(jié)論分析的模糊和法律知識的缺乏。鑒定機構(gòu)人員基本無法律專業(yè)知識，其判斷因果關(guān)系、過失并不是基于法律知識，在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書中我們常常找不到法官裁判所需要的合理、清晰、明白的分析結(jié)論，本文選一鑒定抄錄如下： “(1) 該患者在某醫(yī)院整個就診過程中無明顯原則性錯誤。 (2)拔牙后繼發(fā)全組副鼻竇炎，繼而導致 顱內(nèi)感染，臨床極為罕見，且該患者早期顱內(nèi)感染體征不明顯，醫(yī)生難以預料。 (3)2002 年 1 月 23 日某醫(yī)院頭顱 ct 片顯示右額部及大腦鐮已有顯示低密度陰影，但此時患者無明顯臨床體征，難以明確診斷。結(jié)論：綜上所述，專家組一致認為，該病例不構(gòu)成醫(yī)療事故。 ” 上文僅百余字的內(nèi)容，并無對因果關(guān)系、違法性、符合常規(guī)法律與醫(yī)學雜志 2004 年第 11 卷 (第 1 期 )否、義務履行、責任程度的分析，而 “ 無明顯原則性錯誤、難以預料、難以明確診斷 ” 的措詞，明顯表述模糊，界定不清，并非科學鑒定的準確分析用語，使閱讀者難以信服其結(jié)論 第三，程序問 題。鑒定機構(gòu)不注重程序問題，如因醫(yī)學會違反條例規(guī)定在當事人尤其患者一方不在場情況下，開啟封存的病歷，造成患者對病歷的否認，對鑒定機構(gòu)的不信任。第四，與司法鑒定分析論證的科學性相比，醫(yī)學會所組織鑒定相差太遠。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定結(jié)果的不一致，更造成人們對醫(yī)療事故鑒定合理性的懷疑。如張某某等與解放軍某醫(yī)院醫(yī)療事故一案，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定認為不屬于醫(yī)療事故，而司法鑒定則認為 “ 術(shù)前出現(xiàn)發(fā)熱且發(fā)熱原因不明的情況下，應推遲手術(shù)，待發(fā)熱原因明確后再行相應處理 ” 、 “ 手術(shù)造成王某某機體抵抗力下降與其術(shù)后發(fā)生的病毒性腦 炎并最終死亡之間有少部分關(guān)系，參與度的理論系數(shù)為 25 ” 。司法鑒定對多因一果的死亡成因進行了分析，從而確認了較為科學的因果關(guān)系參與度系數(shù)，法院最終判決醫(yī)院承擔賠償責任。目前的條例、通知共同確定醫(yī)學會是事故鑒定的惟一機構(gòu)，但卻未設(shè)計出對醫(yī)學會行使鑒定權(quán)的監(jiān)督機制，醫(yī)學會在認定事故時享有不受制約的權(quán)利，足以影響結(jié)果的公正。分析條例規(guī)定的鑒定與其他鑒定之間的關(guān)系，主要在于確定其鑒定領(lǐng)域問題。筆者認為，條例所確立的鑒定機構(gòu)并不是有權(quán)對所有的醫(yī)療行為做出鑒定。如根據(jù)計劃生育技術(shù)服務管理條例規(guī)定， “ 計劃生育手術(shù)并發(fā)癥鑒定和管理辦法 國務院計劃生育行政部門會同國務院衛(wèi)生行政部門制定 ” ，而該條例由中華人民共和國人口與計劃生育法授權(quán)，因而條例不能與其抵觸，醫(yī)學會將不能進行計劃生育技術(shù)服務事故或并發(fā)癥的鑒定。再者中華人民共和國母嬰保健法和其實施辦法也規(guī)定了母嬰保健醫(yī)學技術(shù)鑒定委員會的設(shè)立、程序、組織、分級均與條例的鑒定有別，而其法律規(guī)定效力高于條例。依上述法律法規(guī)，在醫(yī)療領(lǐng)域中同時存在多種鑒定體系，而條例和通知對醫(yī)學會是惟一組織鑒定醫(yī)療事故機構(gòu)的確認，自然與效力等級更高的人大立 法及由法律授權(quán)的法規(guī)相抵觸。 (四 )醫(yī)療事故鑒定是否已取代法官的裁判權(quán)，鑒定在法院審判中所屬性質(zhì)從條例對醫(yī)療事故概念定義及鑒定規(guī)定分析，其鑒定內(nèi)容已涵蓋了民事侵權(quán)認定的所有構(gòu)成要件，即過失、違法性、損害、因果關(guān)系這四方面的判斷， 這可以使法官從繁瑣的查明認定事實中解脫出來，將所有醫(yī)療事故糾紛案件交由醫(yī)學會鑒定確認，然后根據(jù)條例規(guī)定 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ”做出判決。這種判決符合通知的精神，但是筆者認為，因醫(yī)療事故鑒定雖有其技術(shù)專業(yè)性的一面，但其鑒定的內(nèi)容卻有別于其他鑒定。如筆跡、傷殘等鑒定僅以專 業(yè)知識和技術(shù)確定案件所涉及的某一方面事實，并不包括因果關(guān)系、過失、違法性等方面的認定，而醫(yī)療事故鑒定則包括上述認定。在醫(yī)療事故鑒定涉及損害事實時，醫(yī)學會也可能以無因果關(guān)系或難以預見、并發(fā)癥等情況而將損害排除在醫(yī)療損害之外。根據(jù)中華人民共和國民事 龔賽紅著：醫(yī)療損害賠償立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 1 頁。 祁頎著：醫(yī)療事故：可怕的災難，南方周末， 1999 年 12 月 24 日 9版。 孫東東、劉瑞爽著：醫(yī)療事故處理條例辨析，法律與醫(yī)學雜志 2oo2 年 8 月第 9 卷第 3 期，第 3 頁 。 蒲川著：關(guān)于醫(yī)療糾紛司法處理的幾點思考，中國衛(wèi)生法制第 2002 第 6 期，第 16頁。法律與醫(yī)學雜志 2004 年第 ll 卷 (第 1 期 )訴訟法和最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定 (以下簡稱規(guī)定 )的規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定只能屬于證據(jù)，絕不是法院判決的惟一依據(jù)，法院可以進行全面、客觀的審核證據(jù)，但這種審核因?qū)I(yè)化的問題，法院只能做程序方面的審核，而實際上醫(yī)療事故的認定涉及法律上之因果關(guān)系、過失、損害、違法性，其鑒定結(jié)論無形中替代了法官的裁判。應該說這種鑒定實際上是法官將是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷交由鑒定機 構(gòu)判斷，而鑒定機構(gòu)做出法律判斷的人員是具有醫(yī)學背景的醫(yī)學專家們，這也許就可以解釋為什么醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在實務中總存在種種缺陷、不合理以至于被法官所否定。法院將醫(yī)療事故中所有問題都交給醫(yī)療事故技術(shù)鑒定機構(gòu)認定的辦法，實質(zhì)上是移交了裁判權(quán)。四、否定條例規(guī)定的 “ 不屬于醫(yī)療事故不賠償 ” ，建立醫(yī)療過失侵害賠償理論和完善鑒定制度法院審理案件中對條例 “