如何治理商業(yè)賄賂整改措施

如何治理商業(yè)賄賂整改措施 如何治理商業(yè)賄賂整改措施 商業(yè)賄賂整改措施 商業(yè)賄賂已經(jīng)成為影響經(jīng)濟社會正常運行的一大 “ 公害 ” 。為此，黨和國家在反腐敗的統(tǒng)一框架下，把開展治理工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購、資源開發(fā)和經(jīng)銷六大領(lǐng)域作為 2006 年專項治理商業(yè)賄賂行為的重點，也自然就在情理之中。準(zhǔn)確把握現(xiàn)階段商業(yè)賄賂的特點，積極探索反商業(yè)賄賂對策，不僅是維持市場經(jīng)濟秩序的需要，而且也是將反腐敗斗爭不斷引向深入、促進(jìn)社會健康發(fā)展的必然要求。 為了配合正在全國范圍內(nèi)開展的治理商業(yè)賄賂專項工作，使商業(yè)賄 賂治理工作在法治的軌道內(nèi)順利進(jìn)行，推動治理商業(yè)賄賂的長效機制的建立和完善，服務(wù)社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院在已有研究隊伍和研究成果的基礎(chǔ)上，成立了治理商業(yè)賄賂研究中心。趙秉志教授任研究中心主任，盧建平教授、李?；劢淌谌窝芯恐行母敝魅巍?6 月 6 日上午，研究中心在北師大主樓舉辦第一期治理商業(yè)賄賂專題論壇。高銘暄教授、趙秉志教授、盧建平教授出席論壇并作了主題發(fā)言。 左堅衛(wèi)副教授：從源頭遏制商業(yè)賄賂 商業(yè)賄賂 “ 一對一 ” 的行為特點以及行賄受賄雙方結(jié)成利益共同體的現(xiàn)實，決定了查處商業(yè)賄賂的難度 較大，犯罪黑數(shù)較高。因此，治理商業(yè)賄賂的重點不宜放在懲辦已經(jīng)發(fā)生的違反犯罪活動上，而應(yīng)當(dāng)防范于未然，從源頭上減少商業(yè)賄賂發(fā)生的機會。因此，完善監(jiān)管體系，從源頭遏制商業(yè)賄賂，是治理商業(yè)賄賂的關(guān)鍵。對此，可以從以下三個方面著手。 第一，建立嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入與退出制度 在建立嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度方面，最重要的是確立嚴(yán)格而明確的市場準(zhǔn)入條件和作為這種條件的體現(xiàn)市場主體的經(jīng)營資格。只有取得了經(jīng)營資格的主體，才能夠在某一核定范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。建立市場退出制度方面，主要是要做到將那些經(jīng)營狀況和信用狀況極差，以及存在商業(yè) 賄賂行為的市場主體強制性清退出市場。 第二，建立與完善市場主體的信用檔案體系 (一 )加快市場主體信用檔案管理立法步伐 (二 )建立市場主體信用信息數(shù)據(jù)庫 在建立與完善市場主體的信用檔案體系后，就可以通過對存在行賄記錄等失信行為的市場主體進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)管，甚至將一些信用極差的市場主體強制性清退出市場，減少商業(yè)賄賂產(chǎn)生的源頭，有效遏制商業(yè)賄賂的發(fā)生。 第三，建立健全商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的行政監(jiān)管體系 從已經(jīng)發(fā)生的商業(yè)賄賂案件來看，相關(guān)領(lǐng)域行政監(jiān)管的缺失，是商業(yè)賄賂得以肆虐的重要原因。建立健全商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的 行政監(jiān)管體系，已經(jīng)成為治理商業(yè)賄賂的當(dāng)務(wù)之急。 1、完善商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的行政監(jiān)管法律法規(guī)； 2、健全監(jiān)管機構(gòu)； 3、將監(jiān)管職責(zé)落到實處。 吳宗憲教授：治理商業(yè)賄賂的對策 商業(yè)賄賂已經(jīng)成為嚴(yán)重影響中國經(jīng)濟健康發(fā)展和社會正常運行的重大問題，需要從多方面采取對策加以治理。目前，特別應(yīng)當(dāng)重視下列方面的工作： 一、構(gòu)建反商業(yè)賄賂的法律體系 商業(yè)賄賂不僅涉及面廣，而且存在著極其復(fù)雜的情況，僅僅依靠某一種或者某一類法律難以從根本上解決這類問題。因此，需要建立反商業(yè)賄賂的法律體系。 1.制定統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法。在目前涉及到商業(yè)賄賂的立法中，反不正當(dāng)競爭法內(nèi)容比較籠統(tǒng)，而一些部門規(guī)章，法律層級太低，法律效力較弱。這些都限制了立法在遏制商業(yè)賄賂方面的作用。所以，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會在整合現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，制定統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法。 2.完善刑事懲罰法律。要在刑法中明確規(guī)定對于商業(yè)賄賂罪的刑事責(zé)任，增大這類行為的成本，遏制犯罪者從中牟利的現(xiàn)象。 3.制定行政法規(guī)。在頒布統(tǒng)一的反商業(yè)賄賂法之后，要通過國務(wù)院行政法規(guī)，細(xì)化反商業(yè)賄賂法中的有關(guān)內(nèi)容，解決涉及到多個部門的反商業(yè)賄賂問題。 4.制定 部門規(guī)章。有可能發(fā)生商業(yè)賄賂行為的政府主管部門，都應(yīng)根據(jù)本部門的業(yè)務(wù)情況，進(jìn)一步明確本領(lǐng)域中商業(yè)賄賂的具體表現(xiàn)形式，確定相應(yīng)的處置措施、行政責(zé)任和預(yù)防對策。 二、完善舉報制度 針對商業(yè)賄賂隱蔽性強、取證困難的特點，要完善舉報制度，暢通發(fā)現(xiàn)案件線索的渠道。 1.完善舉報人保護(hù)制度 2.嚴(yán)懲侵害舉報人權(quán)益的違法犯罪行為 3.改進(jìn)舉報人獎勵制度 三、改進(jìn)政府管理體制 四、完善監(jiān)管制度 趙秉志教授：商業(yè)行賄犯罪中的 “ 謀取不正當(dāng)利益 ” 問題 商業(yè)行賄犯罪所 涉及的刑法典第 164 條規(guī)定的對公司、 企業(yè)人員行賄罪，第389 條第 1 款規(guī)定的行賄罪，第 391 條規(guī)定的對單位行賄罪，以及第393 條規(guī)定的第一種單位行賄罪，都以行為人謀取不正當(dāng)利益為成立要件。司法實踐中，對于如何認(rèn)定謀取不正當(dāng)利益存在分歧，同時，謀取不正當(dāng)利益要件的設(shè)置使懲治行賄犯罪陷入了某些困境。因此，有必要重新審視作為行賄犯罪構(gòu)成要件的 “ 謀取不正當(dāng)利益 ” 。 正確認(rèn)定行為人是否謀取不正當(dāng)利益的關(guān)鍵，在于準(zhǔn)確界定 “ 不正當(dāng)利益 ” 。在界定不正當(dāng)利益時，應(yīng)當(dāng)明確以下兩個問題：第一， “ 不正當(dāng)利益 ” 不限于 “ 非法利益 ” ，二者之間是一種包容關(guān)系，非法利益為不正 當(dāng)利益所包含，不正當(dāng)利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，還包括根據(jù)國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章不應(yīng)當(dāng)取得的利益。第二， “ 不正當(dāng)利益 ” 不同于 “ 以不正當(dāng)手段獲得的利益 ” 。首先，從邏輯上看，這兩個概念無法等同；其次，從通知的規(guī)定來看， “ 不正當(dāng)利益 ” 也不能理解為 “ 以不正當(dāng)手段獲得的利益 ” ；最后，如果將不正當(dāng)利益等同于以不正當(dāng)手段獲得的利益，那么規(guī)定行賄犯罪以謀取不正當(dāng)利益為構(gòu)成要件就是多此一舉，因為通過行賄獲得的利益都是通過不正當(dāng)手段獲得的利益。 為了從根本上解決上述問題，應(yīng)當(dāng)是對這一要件進(jìn)行修改。筆者主 張，將刑法典規(guī)定的作為某些行賄犯罪構(gòu)成要件的 “ 為了謀取不正當(dāng)利益 ” 修改為： “ 為了促使有關(guān)人員濫用職權(quán)或者違背職責(zé)，進(jìn)而謀取利益；或者為了排擠競爭對手，進(jìn)而謀取利益 ” 。這樣，既可以將那些為了謀取不正當(dāng)利益而行賄的行為納入刑法的打擊范圍，又可以對那些雖然謀取的不是不正當(dāng)利益，但是通過不正當(dāng)手段來謀取利益，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪刑法定原則的框架內(nèi)予以刑罰制裁。同時，還避免了將那些只是為了加快官員例行職權(quán)的行使而被迫行賄的無辜者納入打擊范圍。 劉廣三教授：商業(yè)賄賂犯罪的證據(jù)問題 商業(yè)賄 賂犯罪的證據(jù)與其他犯罪證據(jù)一樣，也具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性等特征。但除此以外，商業(yè)賄賂犯罪的證據(jù)還具有以下特點： (1)案件證據(jù)的單一性 ；(2)案件證據(jù)的互證性 ；(3)案件證據(jù)不穩(wěn)定 ；(4)直接證據(jù)缺乏。由于商業(yè)賄賂犯罪證據(jù)的上述特性，我們用傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來懲治這類犯罪顯得無力，為能達(dá)到預(yù)防、懲治和消滅犯罪的作用，應(yīng)重新確立有關(guān)的證據(jù)規(guī)則。 第一，關(guān)于證明責(zé)任的推定規(guī)則 在刑事訴訟中，證明被告人有罪的責(zé)任在控方，被告人不負(fù)舉證責(zé)任，但亦有例外，如我國 1988 年的關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定就針對 “ 巨額財產(chǎn)來源不明罪 ” 規(guī)定了證明責(zé)任的倒置。結(jié)合具體司法實踐，我國也可以確立賄賂推定規(guī)則，就是當(dāng)出現(xiàn)行賄人與受賄人單獨聯(lián)系的一對一情形下，行賄人或受賄人一方提供證據(jù)證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應(yīng)當(dāng)提供相反證據(jù)以示清白，如不能提出反證，則推定受賄或行賄罪成立。當(dāng)然，賄賂推定原則適用的范圍應(yīng)有所限制，根據(jù)我國司法實踐，賄賂推定只宜在 “ 一對一 ” 證據(jù)情形下適用。 第二，關(guān)于商業(yè)慣例不得作為證據(jù)的規(guī)則 在審判實踐中，常常會碰到被告人以商業(yè)慣例收受費用為由進(jìn)行辯護(hù)，法官在沒有明確的法律根據(jù)的情況下不得不考慮被告人的抗辯理由，甚至宣告被告人無罪，因此在立法上確立商業(yè)慣例不得作為證據(jù)規(guī)則有著積極的意義。 高銘暄教授：中國反商業(yè)賄賂的歷史進(jìn)程 在新中國成立之后， 50 年代之初，我們曾經(jīng)開展過三反五反運動，從這個運動揭示出來的關(guān)于資本家向國家工作人員行賄的現(xiàn)象，如果用今天的眼光看就是商業(yè)賄賂，反行賄作為五反的目標(biāo)之一。當(dāng)時國家工作人員構(gòu)成受賄罪，但當(dāng)時不 用這個名字，受賄包含在貪污罪里。 1979 年刑法第八章規(guī)定的瀆職罪包含 9 個罪名，其中包括國家工作人員的受賄罪行賄罪介紹賄賂罪，但是沒有規(guī)定公司企業(yè)人員賄賂罪，但是由于國有公司企業(yè)人員也是國家干部，有關(guān)罪名也可適用公職賄賂罪名，所以就沒有商業(yè)賄賂。 1981 年國務(wù)院頒布了關(guān)于制止商品流通中不正之風(fēng)的通知，通知制止企事業(yè)單位、經(jīng)濟單位在經(jīng)濟活動中私通買賣、禁止從中牟利、禁止回扣， 1984 年關(guān)于嚴(yán)懲賄賂犯罪的規(guī)定提高公職人員賄賂犯罪的法定刑，科處無期徒刑或死刑。 1986 年國務(wù)院辦公廳下發(fā)關(guān)于嚴(yán)禁 在經(jīng)濟活動中牟取非法利益的通知。 1988年，對受賄人的構(gòu)成要件和法定刑的主體明確規(guī)定國家工作人員。 1993 年反不正當(dāng)競爭法，首次規(guī)定了經(jīng)營者賄賂的民事責(zé)任形式責(zé)任。 1995 年 2 月 28 日關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定第 9 條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、職工受賄罪，作為商業(yè)賄賂內(nèi)容之一，單行刑事法律首次予以規(guī)定。 關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋，規(guī)定公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。從全國人大常 委會這個決定開始，這種行為為商業(yè)受賄罪。商業(yè)賄賂一般是從 95 年開始叫的。 1995 年 12 月18 日正式在司法領(lǐng)域定的商業(yè)賄賂罪。 1997 年新的刑法頒布，把主體嚴(yán)格的限定為國家工作人員。后來的第三節(jié)，既規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪，也規(guī)定了對公司企業(yè)人員行賄罪。前者規(guī)定在第 163條公司企業(yè)的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，處 5 年以上有期徒刑，或并處沒收財產(chǎn)。 2003 年底，包括我國在內(nèi) 120 多個國家簽署了聯(lián)合國反腐敗公約，加強與商業(yè)賄賂作斗爭。 刑法修正案 (六 )草案在 2005 年 12 月和 2006 年 4 月，先后兩次提請全國人大常委會把商業(yè)賄賂的主體擴大到公司企業(yè)之外的其他單位人員，并加大對商業(yè)賄賂的處罰力度。 盧建平教授：美國的反海外腐敗法及其啟示 “ 朗迅 ” 、 “ 得普 ” 和 “ 張恩照 ” 案件是我國治理商業(yè)賄賂行動中比較引人矚目的亮點，而這些案件無一不和一部外國法律有關(guān)：這就是美國 1977 年的反海外腐敗法。文秘 114 版權(quán)所有 美國反海外腐敗法 (簡稱 FCPA)于 1977 年制定，期間經(jīng)過 1988 年、1994 年和 1998 年三次修改，其宗旨在于限制美國公 司和個人賄賂國外政府官員的行為，是目前規(guī)制美國企業(yè)對外行賄的最主要的法律。 反海外腐敗法的立法背景是由于 “ 水門事件 ” 的影響，美國司法機關(guān)和政府部門發(fā)現(xiàn)不少美國公司為了獲取有利于自己的待遇，曾經(jīng)對某些外國政府特別是第三世界國家的官員大量行賄。 由于反海外腐敗法的適用范圍僅限于本國公司和個人，給美國公司的海外擴張帶來了一定的制度成本，因此，自該法頒布之時，就受到眾多大公司的激烈反對。為此國會通過了 1988 年全面貿(mào)易與競爭法(OTCA)，對反海外腐敗法進(jìn)行了修訂，如將向國外政府官員的支付分成兩 類：一種稱為腐敗性支付，其目的在于誘導(dǎo)該官員濫用或偏離其職責(zé)，從而獲得或者保留某些合同、特權(quán)等；另一種支付稱為加速費，其目的僅在于完成或加快政府例行職權(quán)的行使。 1988 年后，美國繼續(xù)致力于將美國反海外腐敗法的范圍擴大，增強了其國際影響力。 1988 年之后的修正案繼續(xù)體現(xiàn)了這個意圖。雖然 1994修正案只調(diào)整了法律的個別詞語，但 1998 年修正案卻將反海外腐敗法的管轄范圍進(jìn)一步擴大，將外國企業(yè)或自然人在美國境內(nèi)實施的違反反海外腐敗法的行為也納入該法的管轄范圍。 反海外腐敗法包括了禁止條款、第三 方支付、抗辯和處罰條款。 王秀梅教授：反腐敗公約對我國懲治商業(yè)賄賂立法的借鑒價值 聯(lián)合國反腐敗公約不僅超出以往類似的法律文件中將基本的腐敗方式，諸如行賄、挪用公共基金等行為予以犯罪化，而且還將影響力交易和第 16 條規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪，我主要講我國刑法執(zhí)行公約，將賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員罪納入我國刑法典應(yīng)注意的問題。 第一，準(zhǔn)確界定外國公職人員和國際公共組織官員的內(nèi)涵和外延 關(guān)于外國公職人員的理解，公約第 2 條第 2 款規(guī)定， “ 外國公職人員 ” ，系指外國無論 是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員；以及外國，包括為公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員。這里容易出現(xiàn)理解偏差的是 “ 公共機構(gòu)或者公營企業(yè)行使職能的任何人員 ” 。 第二，明確行賄、收受賄賂的主體和索取賄賂的主體范圍 公約第 16 條第 1 款主要是關(guān)于商業(yè)活動中行賄罪的規(guī)定，在該規(guī)定中，并未對行賄罪的主體加以任何限制，即任何個人或者實體均可構(gòu)成公約規(guī)定的行賄罪。應(yīng)當(dāng)說，無論所企盼的國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)是否成功，或者是否獲得其他不正當(dāng)好處，均不影響該罪的構(gòu)成。 公約第 16 條第 2 款則明確規(guī)定了索賄和受賄罪的主體為外國公職人員或者國際公共組織官員。一方面應(yīng)明確組織的概念，另一方面該款也為外國公職人員或者國際公共組織官員構(gòu)成賄賂罪做了非常嚴(yán)格的限制性的規(guī)定，即