我國執(zhí)行程序模式選擇與健全.doc

描述：執(zhí)行是為了實現(xiàn)生效的法律文書所進(jìn)行的法定程序，設(shè)計良好的執(zhí)行程序?qū)τ谏Х晌臅募皶r完整實現(xiàn)有著重要的意義。執(zhí)行程序的設(shè)計需要遵循一定的模式，類似于訴訟程序的模式分類，相對應(yīng)的執(zhí)行程序的模式也可以從. 執(zhí)行是為了實現(xiàn)生效的法律文書所進(jìn)行的法定程序，設(shè)計良好的執(zhí)行程序?qū)τ谏Х晌臅募皶r完整實現(xiàn)有著重要的意義。執(zhí)行程序的設(shè)計需要遵循一定的模式，類似于訴訟程序的模式分類，相對應(yīng)的執(zhí)行程序的模式也可以從學(xué)理上分為所謂當(dāng)事人進(jìn)行主義以及法院職權(quán)主義的劃分。執(zhí)行程序的這種模式應(yīng)該直接類比訴訟程序以主導(dǎo)者不同而進(jìn)行當(dāng)事人進(jìn)行主義和職權(quán)進(jìn)行主義的劃分，而不應(yīng)該類比訴訟程序中針對實體事項進(jìn)行辯論主義和職權(quán)探知主義的劃分，因為在執(zhí)行程序中實體性事項已經(jīng)通過生效的法律文書所確定，除了少數(shù)的執(zhí)行異議之訴引發(fā)的實體性爭議之外，大部分的規(guī)定都是執(zhí)行程序推進(jìn)的規(guī)定，因而在執(zhí)行程序不存在所謂的辯論主義和職權(quán)探知主義的分類方式。然而我國關(guān)于執(zhí)行程序的模式定位出現(xiàn)了一定的脫離實際的偏差，這是造成“執(zhí)行難”的重要原因之一。因此執(zhí)行模式的恰當(dāng)定位能夠?qū)τ诮鉀Q“執(zhí)行難”問題起著不可忽視的作用。然而通過針對執(zhí)行程序模式的定位不應(yīng)該僅僅根據(jù)比較法的視野來確定，更恰當(dāng)?shù)姆绞绞歉鶕?jù)執(zhí)行程序本身內(nèi)容進(jìn)行分析，具體對不同種類的執(zhí)行標(biāo)的進(jìn)行劃分來探討我國執(zhí)行程序模式的定位。我們應(yīng)通過對執(zhí)行標(biāo)的分析討論，來確定是直接執(zhí)行還是間接執(zhí)行，進(jìn)而來確定不同執(zhí)行程序的內(nèi)容構(gòu)成，以此來探討我國的執(zhí)行程序模式定位。當(dāng)然我們同樣需要比較法的視野來為我國執(zhí)行程序模式的定位進(jìn)行合理論證以借鑒，本文就是基于這個邏輯思路展開。一、民事執(zhí)行程序模式概述執(zhí)行程序是實現(xiàn)生效法律文書的重要程序，根據(jù)由執(zhí)行法院職權(quán)主導(dǎo)還是由當(dāng)事人參與主導(dǎo)執(zhí)行程序進(jìn)行，執(zhí)行程序可以分為職權(quán)進(jìn)行主義的執(zhí)行程序模式以及當(dāng)事人進(jìn)行主義執(zhí)行程序模式。這種執(zhí)行程序進(jìn)行模式的劃分類似于訴訟程序的模式劃分，但是又不完全同于訴訟程序，其主要針對具體執(zhí)行程序中各種執(zhí)行措施而言，而訴訟程序模式的劃分針對的是訴訟進(jìn)行中除了實體性事項之外重要的訴訟子程序進(jìn)行而言的。具體來講，執(zhí)行程序模式主要是針對在執(zhí)行程序中具體執(zhí)行程序啟動、各種具體執(zhí)行措施啟動以及各種執(zhí)行措施的后果歸屬來總體性研究進(jìn)行的概括歸納。執(zhí)行程序的啟動一般以當(dāng)事人申請啟動為原則，以法院主動將生效裁判移交執(zhí)行為例外，后者又是我們所稱的主動執(zhí)行。主動執(zhí)行只有在法律明文規(guī)定的情況下才可以進(jìn)行。具體來講包括一些涉及到社會公益性的贍養(yǎng)或者撫養(yǎng)的民事判決或者其他類的法律文書。這個要素并不是決定執(zhí)行程序模式的主要內(nèi)容，但是總體上來講對于執(zhí)行程序模式有一定的影響，體現(xiàn)在主動執(zhí)行的范圍上。擴(kuò)大主動執(zhí)行的范圍，就是職權(quán)進(jìn)行主義的擴(kuò)張的體現(xiàn)。執(zhí)行程序模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)的主要影響是落實在具體執(zhí)行措施的啟動與結(jié)果的歸屬之上。具體執(zhí)行措施一般包括直接執(zhí)行措施、間接執(zhí)行措施以及替代執(zhí)行措施1。直接執(zhí)行措施是直接執(zhí)行的體現(xiàn)，具體來講就是法院根據(jù)不同執(zhí)行標(biāo)的直接采取不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施來實現(xiàn)生效法律文書所確定的給付。大部分執(zhí)行標(biāo)的都能夠通過直接執(zhí)行措施來實現(xiàn)。間接執(zhí)行措施又稱為間接強(qiáng)制執(zhí)行，也即法院不直接針對執(zhí)行標(biāo)的采取執(zhí)行措施，而是針對債務(wù)人的人身或者其他方面采取各種“不利益”的措施給予債務(wù)人心理上或者精神上的壓力，迫使其主動履行生效文書所確定的給付。這種執(zhí)行措施在不同執(zhí)行程序模式之下具體的地位不一樣，下文針對此問題詳細(xì)論述。間接執(zhí)行措施通包括一些針對人身自由或者其他人格利益的一些限制或者剝奪的強(qiáng)制措施，這同妨礙執(zhí)行的執(zhí)行保障措施有一定的重合的部分，但是這兩者的使用條件、規(guī)定的目的都不一樣，一般來講執(zhí)行保障措施的適用具有嚴(yán)格的限定性，也即當(dāng)事人只有惡意侵犯了執(zhí)行秩序的情況下，法院才會依職權(quán)采取這種強(qiáng)制措施。然而間接執(zhí)行在不同的執(zhí)行程序模式之下地位不同，采用的條件、方式以及后果都是不同的，即使是在職權(quán)進(jìn)行主義的模式之下同保障措施的適用條件也是不一樣的，具體的實施程度也不一樣，應(yīng)該注意，加以區(qū)分。最后一種具體的執(zhí)行措施便是替代執(zhí)行，具體指基于人道主義要求或者直接執(zhí)行不具有現(xiàn)實的特殊行為給付，在不具有直接執(zhí)行可能性的情況下通過替代性履行方式來實現(xiàn)生效法律文書。廣義上的替代履行還包括由于不能直接執(zhí)行執(zhí)行標(biāo)的，間接執(zhí)行措施也不能夠?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的情況下，通過一定的金錢給付的損害賠償?shù)姆绞酱_保法律文書的實現(xiàn)。這種損害賠償方式類同于間接執(zhí)行中一些所謂的“執(zhí)行罰”，但是不能夠混同。因為這種替代履行措施的直接目的是實現(xiàn)法律文書，而不是強(qiáng)迫當(dāng)事人自動履行給付義務(wù)。這三種不同的執(zhí)行措施各自的地位是不一樣的，下文在探討到比較法規(guī)定的時候會詳細(xì)論述。最后一個執(zhí)行程序模式分類的重要影響因素是具體執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬。一般來講，以替代履行和直接執(zhí)行的執(zhí)行措施得到的執(zhí)行結(jié)果都直接歸屬于執(zhí)行債權(quán)人，因為這是生效法律文書的本身實現(xiàn)，其執(zhí)行措施結(jié)果的歸屬沒有任何爭議。然而在不同的執(zhí)行程序模式下所不同的是間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬，特別是針對一些金錢性的間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬上產(chǎn)生巨大的差異。西南政法大學(xué)學(xué)報林洋：我國執(zhí)行程序模式選擇及完善以執(zhí)行標(biāo)的為視角展開通過上述關(guān)于執(zhí)行程序模式下的主要決定性要素探討我們可以知道，兩種執(zhí)行程序模式的不同點(diǎn)主要體現(xiàn)在所謂的間接執(zhí)行措施的整體定位以及間接執(zhí)行措施的結(jié)果歸屬之上。因此，我們可以得出這樣的結(jié)論，間接強(qiáng)制執(zhí)行在不同國家執(zhí)行程序的不同規(guī)定方式?jīng)Q定著這個國家的執(zhí)行程序模式的歸類，即歸屬于當(dāng)事人進(jìn)行主義模式還是法院職權(quán)進(jìn)行主義模式。然而針對間接強(qiáng)制執(zhí)行的探討，在我國2007年民事訴訟法進(jìn)行部分修改之后才開始引起了學(xué)界和實務(wù)界的重視，關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行的探討主要體現(xiàn)在比較法的簡要介紹和我國關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的簡要分析，并沒有進(jìn)行深入的理論探討。相關(guān)的文章主要包括了廖中洪教授的民事間接強(qiáng)制執(zhí)行適用原則研究、馬登科教授的民事間接強(qiáng)制執(zhí)行比較研究以及他們所帶的幾個博士生寫的幾篇關(guān)于德國、法國、日本和英美等國家關(guān)于間接強(qiáng)制執(zhí)行的介紹。界定間接強(qiáng)制執(zhí)行的地位和結(jié)果歸屬不應(yīng)該僅僅局限在比較法分析的角度，更應(yīng)該考慮的是從不同的執(zhí)行標(biāo)的角度的出發(fā)，具體考慮間接強(qiáng)制執(zhí)行的定位，進(jìn)而結(jié)合我國的司法現(xiàn)狀來確立符合我國情況的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施進(jìn)而確立恰當(dāng)執(zhí)行程序模式，切實為解決“執(zhí)行難”確立法規(guī)基礎(chǔ)。因此下文主要從執(zhí)行標(biāo)的的種類出發(fā)，探討不同的執(zhí)行標(biāo)的可以實際應(yīng)用的具體執(zhí)行措施，進(jìn)而從整個執(zhí)行標(biāo)的視角看間接強(qiáng)制執(zhí)行的適用情況和條件。 從執(zhí)行標(biāo)的的角度探討間接執(zhí)行的定位執(zhí)行標(biāo)的一般從法理角度來講是民事強(qiáng)制執(zhí)行行為作用對象2。執(zhí)行標(biāo)的這一概念主要為一個學(xué)理探討上應(yīng)用的法學(xué)概念，又有學(xué)者稱之為執(zhí)行客體或執(zhí)行對象。還有學(xué)者將這三者完全等同，然而有學(xué)者卻將這三者區(qū)分對待3。這三個概念無論在學(xué)理上如何進(jìn)行界定，必須要考慮以下三種重要的因素。首先是法學(xué)概念的連續(xù)性，也就是根據(jù)法律用語的語境出發(fā)，具體要求我們在使用一個法學(xué)術(shù)語界定一個法律上的概念時候應(yīng)該符合通常人們對于語言的理解。因此我們在界定執(zhí)行標(biāo)的時應(yīng)該也將其界定為執(zhí)行客體，這與訴訟標(biāo)的等同于訴訟客體的道理是相同的。其次在使用訴訟法的概念的時候也應(yīng)該考慮實體法律術(shù)語的含義。具體體現(xiàn)在界定所謂執(zhí)行標(biāo)的時候還應(yīng)該考慮實體法律中關(guān)于債的標(biāo)的這一術(shù)語，即執(zhí)行標(biāo)的在范圍上應(yīng)該是和債的標(biāo)的相一致，具體包括所有債的客體種類，也就是包括一般財物、金錢、可轉(zhuǎn)移權(quán)利（主要指的是知識產(chǎn)權(quán)）、行為、行為結(jié)果和不作為。這就意味著我們的執(zhí)行標(biāo)的在界定的過程中必須是執(zhí)行行為直接作用的對象，即要求那些不能夠通過強(qiáng)制執(zhí)行行為直接作用的債的標(biāo)的要排除在執(zhí)行標(biāo)的范圍之外，具體包括所謂的行為、行為結(jié)果和不作為這三類債的標(biāo)的。至于此三種債的標(biāo)的如何通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)，下文再詳細(xì)討論。這里需要明確的是執(zhí)行標(biāo)的在界定的時候應(yīng)該是強(qiáng)制執(zhí)行行為的直接作用對象，但由于人身及其相應(yīng)的人身附屬性利益歷來不能夠成為直接執(zhí)行行為的作用對象關(guān)于人身能不能成為執(zhí)行標(biāo)的爭論在學(xué)界歷來就比較激烈，其牽涉的內(nèi)容比較復(fù)雜，人身不僅僅指的是人身健康以及人身自由等成分，同時還應(yīng)該包括人格利益方面的成分。因此在考慮人身作為執(zhí)行標(biāo)的時候在本文中所采納的執(zhí)行標(biāo)的概念下，人身是絕對不能夠成為直接強(qiáng)制執(zhí)行行為的作用對象，因為民事爭議絕對不可能引起針對人身安全和自由的限制與剝奪，這也是基本的人權(quán)的要求。但是基于上述的分析人身方面的其他利益的限制或者剝奪不涉及到基本的人權(quán)的話，可以在法律明文規(guī)定的情況下成為執(zhí)行對象，這并不違反基本人權(quán)保護(hù)的需要，同樣還能夠更好地保護(hù)債權(quán)利益的實現(xiàn)。，因此執(zhí)行標(biāo)的在界定時候采用的強(qiáng)制執(zhí)行行為是直接執(zhí)行措施所采取的行為。最后一個要考慮的因素是全盤地考慮強(qiáng)制執(zhí)行行為的種類，因此執(zhí)行標(biāo)的這一概念在不足以完全涵蓋所有執(zhí)行行為對象的時候，應(yīng)該以執(zhí)行對象這一概念來涵蓋替代執(zhí)行行為和間接強(qiáng)制執(zhí)行行為的作用對象，即執(zhí)行對象是比執(zhí)行標(biāo)的涵義更為廣泛的概念，除了包含本文對于執(zhí)行標(biāo)的界定之外，還包括所謂的涉及到人身利益的一些執(zhí)行行為的作用對象。本文所采取的執(zhí)行標(biāo)的界定方式以執(zhí)行對象為大概念，其指所有強(qiáng)制執(zhí)行行為作用的對象，下位概念包括執(zhí)行標(biāo)的，也即是執(zhí)行客體。執(zhí)行客體是指直接執(zhí)行措施的執(zhí)行行為所作用的對象。由于生效法律文書所確定的給付內(nèi)容本身即為一種債，因此我們主要從債的客體角度探討不同債的客體的具體強(qiáng)制執(zhí)行措施，也即從不同的執(zhí)行對象的角度分別探討每種不同執(zhí)行對象各自可以適用的執(zhí)行措施。根據(jù)債法的一般原理，債作為一種法律關(guān)系，其法律關(guān)系的客體主要包括了物（這里的物包括了所有的物，既包含物權(quán)法所規(guī)定的一般物，也包括特種流通物，如貨幣等）、行為（包括作為和不作為）、智力成果、人格利益。因此債的客體通過給付行為來實現(xiàn)的給付行為形態(tài)主要包括了交付財物、支付金錢、轉(zhuǎn)移權(quán)利（權(quán)利的種類在現(xiàn)在生活實際狀況包括知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移、債權(quán)轉(zhuǎn)移、股權(quán)轉(zhuǎn)移、名稱權(quán)等能夠進(jìn)行轉(zhuǎn)移權(quán)利的轉(zhuǎn)移），同時還包括提供勞務(wù)或者服務(wù)、提交工作成果和不作為等種類。首先，關(guān)于支付金錢的強(qiáng)制執(zhí)行措施從理論上講直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施都可使用。直接執(zhí)行措施通常包括法院采取強(qiáng)制劃撥等手段直接將債務(wù)人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，也即是金錢債權(quán)的強(qiáng)制性實現(xiàn)。我國民事訴訟法針對金錢債權(quán)的執(zhí)行規(guī)定了詳盡的直接執(zhí)行措施，包括了對于存款的凍結(jié)劃撥以及執(zhí)行人收入的執(zhí)行等措施。然而我們需要注意的是關(guān)于金錢債權(quán)的執(zhí)行并不是特定標(biāo)的物交付，因此任何具有一定金錢價值的物品都可以用拍賣或變賣等措施來實現(xiàn)已確立金錢之債權(quán)2617。然而針對金錢債權(quán)的執(zhí)行同樣可以采取所謂間接執(zhí)行措施，迫使債務(wù)人自動履行債務(wù)。這里的間接執(zhí)行措施可以包括所謂的民事拘留或者民事執(zhí)行罰金等各種強(qiáng)制性手段，給予債務(wù)人一定的心理壓力迫使其自動履行生效法律文書所確定的債務(wù)。我國民事訴訟法中規(guī)定的遲延履行金就是間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的一種。然而針對在直接執(zhí)行措施在實施的過程當(dāng)中債務(wù)人進(jìn)行的消極性的抵抗行為引起法院的執(zhí)行保障措施的實施，而對當(dāng)事人罰款或者拘留應(yīng)該同間接強(qiáng)制執(zhí)行措施相區(qū)別。當(dāng)然在間接強(qiáng)制執(zhí)行措施實施的過程之中一般不會存在相同性質(zhì)的執(zhí)行保障措施，例如在民事拘留過程之中不會再產(chǎn)生所謂的當(dāng)事人的消極抵抗而引發(fā)的新的執(zhí)行保障措施中的拘留情形。但是針對一般人身附屬的利益所采取的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施在實施的過程之中同樣可以引起不同性質(zhì)的執(zhí)行保障措施。例如在媒體曝光中的不當(dāng)干擾的情況下采取的拘留情況。具體的執(zhí)行措施我們就不再探討，然而針對特定動產(chǎn)假若具有人身專屬性的情況下，基于基本人權(quán)的保護(hù)不宜采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施，而應(yīng)該以間接強(qiáng)制執(zhí)行措施為主要的執(zhí)行4。但是如果當(dāng)事人針對這種特定的人格專屬性的物品進(jìn)行的直接處分所引起的強(qiáng)制執(zhí)行的話，則應(yīng)該可以采取直接執(zhí)行措施。其次，針對物的交付的執(zhí)行措施。一般來講物包括特定物和種類物，可區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。針對動產(chǎn)的交付來講，一般針對特定或者非特定動產(chǎn)的交付既可以采取直接執(zhí)行措施也可以采取間接執(zhí)行措施。針對不動產(chǎn)的交付通常由于各國采取的不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的方式不同而采取不同的執(zhí)行措施。通常物權(quán)交付采取意思主義的物權(quán)變動模式的情況下，強(qiáng)制執(zhí)行措施達(dá)到不動產(chǎn)直接交付即可。然而若是采取物權(quán)形式主義的變動模式下，不僅僅需要完成物權(quán)變動的占有的直接轉(zhuǎn)移，同時還需要通過行政機(jī)關(guān)的物權(quán)登記之要求，也即不同的物權(quán)變動模式下強(qiáng)制執(zhí)行措施采取的方式也不大相同，我國一般需要完成直接占有的移轉(zhuǎn)以及向不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的登記變動。然而針對不動產(chǎn)的執(zhí)行除了直接完成所謂的不動產(chǎn)的交付和登記轉(zhuǎn)移之外，通常還包括在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下直接移交房屋的直接占有，也即強(qiáng)制搬遷出房屋的執(zhí)行情況。這種執(zhí)行行為的執(zhí)行標(biāo)的通常來講并不是不動產(chǎn)本身，本來生效法律文書的給付行為種類基于使用權(quán)或者其他非所有權(quán)的權(quán)利轉(zhuǎn)移產(chǎn)生的強(qiáng)制性遷出房屋這種行為結(jié)果，因此此處應(yīng)該用執(zhí)行對象來界定執(zhí)行行為的對象，具體的執(zhí)行對象就是行為給付，而不是直接將房屋作為執(zhí)行對象。然而針對物品的交付同樣可以在一定的情況下采取間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來實現(xiàn)物品交付的自動履行。針對物品交付可以適用的強(qiáng)制執(zhí)行措施的種類同樣適用于可以轉(zhuǎn)移性的權(quán)利的轉(zhuǎn)移，這種轉(zhuǎn)移主要包括民法上的債權(quán)的轉(zhuǎn)移（將債券本身作為給付行為的種類，此時給付的客體就是可轉(zhuǎn)移性的債權(quán)）、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移、以及名稱權(quán)和股權(quán)的轉(zhuǎn)移。關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制執(zhí)行的前提性條件主要為兩個方面，第一個方面主要是這種權(quán)利具有轉(zhuǎn)移的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)移的權(quán)利非具有人身專屬性，非法律明文規(guī)定不能夠直接轉(zhuǎn)移的權(quán)利。例如在債權(quán)之中一些基本生活保障費(fèi)用的請求權(quán)、人身損害賠償請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的人身性權(quán)利等法律明文規(guī)定具有嚴(yán)格人身專屬性的權(quán)利是不能夠轉(zhuǎn)移的。當(dāng)然確立這種債權(quán)轉(zhuǎn)移的生效法律文書本身的正當(dāng)適法性也是值得懷疑的。第二個方面是特定權(quán)利在強(qiáng)制執(zhí)行的時候必須符合特定權(quán)利轉(zhuǎn)移的法定形式要件的要求，例如知識產(chǎn)權(quán)股權(quán)需要登記、債權(quán)的轉(zhuǎn)移需要告知相應(yīng)債務(wù)人等形式要求。最后，需要注意的是不管是針對物品交付或者權(quán)利轉(zhuǎn)移的強(qiáng)制執(zhí)行措施，必須是建立在物品或者相應(yīng)的權(quán)利現(xiàn)實存在的基礎(chǔ)之上，假若相應(yīng)需要交付的物品或者轉(zhuǎn)移的權(quán)利已經(jīng)消失，不具有交付或者轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實可能性的話，這時候采取任何直接強(qiáng)制執(zhí)行或者間接強(qiáng)制執(zhí)行的措施都是徒勞的，此時惟一的處理方式就是采取替代性的履行方式，通過一定損害賠償或者其他形式的金錢給付等替代履行的方式實現(xiàn)法律文書所確定的給付。另外，在特殊的情況下，基于法律的明文規(guī)定的情況下，特殊的人身也可以作為特定的執(zhí)行標(biāo)的完成一定的交付行為，例如兒童撫養(yǎng)的強(qiáng)制執(zhí)行，這需要以法律明文規(guī)定特定的人身作為一種物來完成交付，也是人身可以作為執(zhí)行標(biāo)的例外體現(xiàn)。 最后，針對行為類的債的標(biāo)的執(zhí)行措施需要分情況探討。行為類的給付根據(jù)行為的外在表現(xiàn)形式可以分為作為型給付和不作為型給付。首先我們需要討論的作為型給付的強(qiáng)制執(zhí)行。行為型給付作為債的標(biāo)的的一種，其所代表的給付的形態(tài)種類與上文中所描述的提供一定的勞動、勞務(wù)或者一定的行為結(jié)果是一樣的，也有人稱之為一定的行為請求權(quán)的給付類型5。不論其名稱如何，其都是以約定或者法定的行為作為債的給付的客體。但是人身自由不宜作為直接執(zhí)行措施的執(zhí)行標(biāo)的，也即是當(dāng)事人假若不履行約定的作為義務(wù)，法院不能夠直接強(qiáng)制債務(wù)人來實施行為請求權(quán)的內(nèi)容。首先這種直接強(qiáng)制執(zhí)行違反了基本的人權(quán)保障觀念，也即是人的意志自由不能夠被強(qiáng)制。其次采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施不具有現(xiàn)實可行性。因此一般來講人身不能作為執(zhí)行標(biāo)的，但是可以作為一種執(zhí)行對象，即通過一定的外在強(qiáng)制措施，給予債務(wù)人一定的心理壓力迫使其自動履行合同約定作為義務(wù)，當(dāng)然這中執(zhí)行方式的前提條件是當(dāng)事人具有現(xiàn)實的履行能力，假若當(dāng)事人沒有現(xiàn)實的履行能力就應(yīng)該直接采取下文中即將提到的替代性的履行方式。通常來講學(xué)界針對替代性履行方式只是從可替代的作為義務(wù)的履行情況下通過不相關(guān)第三人替代當(dāng)事人履行，其所指出的必要的費(fèi)用由相關(guān)的債務(wù)人承擔(dān)，立法也采取了這種狹義的界定方式。但是筆者認(rèn)為應(yīng)該從廣義上理解所謂的替代履行，也即是所謂的執(zhí)行對象都不能夠直接的實現(xiàn)的情況下，法院通過損害賠償或者其他性的金錢型給付來完成債的履行都應(yīng)該稱之為所謂的替代性履行。通常來講行為給付根據(jù)能不能夠通過第三人代替履行為標(biāo)準(zhǔn)分為所謂的可替代性行為給付和不可替代性行為給付?？商娲孕袨榻o付具體的替代履行的方式在理論上有兩種，一種是第三人替代債務(wù)人履行作為的義務(wù)，產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用由債務(wù)人承擔(dān)。其次是行為給付請求權(quán)人可以選擇不要求債務(wù)人履行相關(guān)作為義務(wù)，而是通過金錢給付的方式替代作為義務(wù)的履行。至于債權(quán)人有沒有這個權(quán)利以及這個權(quán)利的行使條件在不同的執(zhí)行程序模式之下是不一樣的。職權(quán)進(jìn)行主義下債權(quán)人沒有這個選擇權(quán)，而當(dāng)事人進(jìn)行主義的模式之下，當(dāng)事人是享有這種選擇權(quán)的。而針對不可以通過第三人替代履行作為義務(wù)的行為給付的強(qiáng)制執(zhí)行只能夠通過金錢給付這一種替代履行方式來實現(xiàn)生效法律文書確定的義務(wù)。最后需要討論的是不作為義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行。不作為義務(wù)一般都是不能夠通過間接強(qiáng)制執(zhí)行措施或者所謂的替代履行措施來實現(xiàn)，通常都是法院依職權(quán)直接采取直接強(qiáng)制執(zhí)行措施來實現(xiàn)。經(jīng)過上述分析我們可以知道，不同的執(zhí)行對象在不同執(zhí)行程序模式之下可以采取的具體的執(zhí)行措施是不同的。首先是金錢給付的強(qiáng)制執(zhí)行一般只有直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施可以供立法者選擇，而針對一般物的給付的強(qiáng)制執(zhí)行則有三種模式，一般直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施的適用較之于替代履行執(zhí)行措施具優(yōu)先性，替代履行只是在通過債務(wù)人直接履行財物交付無現(xiàn)實可能性的情況下才有適用可能性。其次針對行為給付中的作為給付的強(qiáng)制執(zhí)行則只能通過間接強(qiáng)制執(zhí)行措施來實現(xiàn)，間接強(qiáng)制執(zhí)行在還不能夠奏效的情況下或者直接由當(dāng)事人選擇替代履行的執(zhí)行方式，且根據(jù)作為能不能由第三人代替履行作為給付各自的替代履行方式也是不相同的。而針對不作為的給付類型強(qiáng)制執(zhí)行只能夠通過直接強(qiáng)制執(zhí)行措施來實現(xiàn)。但是僅僅進(jìn)行簡單的理論分析還不足以決定具體執(zhí)行程序的模式選擇，還需要結(jié)合比較法的視野和國內(nèi)現(xiàn)狀的分析具體確定我國執(zhí)行程序模式的選擇，下文就從比較法視野出發(fā)探討不同國家執(zhí)行程序模式的選擇。三、各國執(zhí)行程序模式的比較 根據(jù)上文論述我們可以知道，執(zhí)行程序模式的決定性要素是間接執(zhí)行的地位、相應(yīng)結(jié)果和替代履行的方式選擇，具體體現(xiàn)為三個方面。第一個方面是各種不同的執(zhí)行措施如何定位，是以直接執(zhí)行為主要方式，間接執(zhí)行為輔助執(zhí)行方式，替代履行處于特殊情況，還是所謂間接執(zhí)行與直接執(zhí)行相并列，由當(dāng)事人選擇，而替代履行處于輔助地位，抑或其他的第三種不同執(zhí)行模式的安排。第二個方面主要是間接執(zhí)行適用范圍以及適用結(jié)果的歸屬。具體是將間接執(zhí)行只適用于作為給付的債的標(biāo)的還是用于所有的債的標(biāo)的種類的執(zhí)行，同時還包括以金錢為執(zhí)行對象的間接執(zhí)行結(jié)果歸屬是歸屬于法院還是當(dāng)事人。最后一個是間接執(zhí)行對象的具體種類的不同。第三個方面主要是替代履行的地位以及替代履行方式的選擇問題。下面就各國執(zhí)行程序模式進(jìn)行分析。這三個方面的分開只是為了比較法論述方便，并無嚴(yán)格區(qū)分，兩方面具有一定的重合性。（一）德國執(zhí)行程序模式界定德國執(zhí)行程序的規(guī)定較為復(fù)雜，總體上來講屬于職權(quán)進(jìn)行主義模式，具體來講就是法官主導(dǎo)整個執(zhí)行程序的進(jìn)行，具體體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。第一個體現(xiàn)在德國強(qiáng)制執(zhí)行立法的內(nèi)部構(gòu)造分析之上。“從德國的執(zhí)行立法內(nèi)部構(gòu)造看民事訴訟法以債權(quán)人欲實現(xiàn)的實體權(quán)利為主線索，將執(zhí)行債務(wù)分為交付債務(wù)與行為不行為債務(wù)，并在該種分類的基礎(chǔ)上，遵循一個執(zhí)行請求權(quán)一種執(zhí)行方法的原則，為每一種類型的執(zhí)行債權(quán)都規(guī)定了與其特點(diǎn)相適應(yīng)的基本執(zhí)行方法，即對于金錢債權(quán)的執(zhí)行和物之交付請求權(quán)的執(zhí)行采用直接強(qiáng)制執(zhí)行方法（德國民事訴訟法803條至883條、第885條）而對于其他債務(wù)則僅于不得利用代替執(zhí)行的情形下始適用間接強(qiáng)制執(zhí)行。”6也即是針對一種債的標(biāo)的，法律明文規(guī)定唯一的執(zhí)行措施，并且在設(shè)計的時候遵循所謂直接執(zhí)行優(yōu)于間接執(zhí)行，并且兩者都優(yōu)于替代履行的執(zhí)行方式。在這之中當(dāng)事人沒有任何執(zhí)行措施的選擇權(quán)，也不需要提交任何申請，只要當(dāng)事人申請啟動執(zhí)行程序，法院就有將執(zhí)行程序進(jìn)行完畢的職責(zé)。職權(quán)進(jìn)行主義第二個重要的體現(xiàn)便是德國法中關(guān)于間接執(zhí)行的適用情況及適用程度都是由法律明文規(guī)定，具體規(guī)定為德國執(zhí)行制度中間接執(zhí)行措施主要有適用于不可替代行為請求權(quán)執(zhí)行的強(qiáng)制拘禁和強(qiáng)制罰款（德國民事訴訟法第888條）以及主要適用于不作為與容忍行為請求權(quán)執(zhí)行的秩序罰款和秩序拘禁。也即是間接執(zhí)行措施不能夠像上文論述的那樣廣泛應(yīng)用于所有的債的標(biāo)的執(zhí)行，只適用于所謂的作為給付的執(zhí)行。這也是由于德國將間接執(zhí)行的執(zhí)行對象為人身自由和金錢，種類稀少，并且針對間接執(zhí)行在適用前必須進(jìn)行嚴(yán)格的庭審程序保障以及事后救濟(jì)程序的保障，即如德國民事訴訟法第891條的規(guī)定。間接執(zhí)行措施同時在使用時候定位在執(zhí)行對象的嚴(yán)格法律限定，也正如廖教授稱之為間接執(zhí)行有限原則7，即德國法明確禁止某些情況下的強(qiáng)制執(zhí)行禁止適用間接執(zhí)行措施，且間接執(zhí)行的限度由法律明文規(guī)定，有利于實現(xiàn)法院依職權(quán)采取的間接強(qiáng)制執(zhí)行措施侵害權(quán)益的最小化。還有一個方面的體現(xiàn)即是在間接強(qiáng)制執(zhí)行定位為一種懲罰，這種懲罰所產(chǎn)生的后果，特別是執(zhí)行對象為金錢的情況下，相關(guān)的金錢給付的結(jié)果歸屬國庫，當(dāng)事人不能夠?qū)Υ擞挟愖h。至于上文中提到的不同的替代履行方式的當(dāng)事人選擇權(quán)，德國法之中直接無規(guī)定。 （二）法國執(zhí)行程序模式界定法國執(zhí)行程序的規(guī)定較之于德國之規(guī)定簡單些，其總體上可以認(rèn)定為當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，當(dāng)事人對于執(zhí)行程序的進(jìn)行起著主導(dǎo)作用。主要體現(xiàn)為以下幾個重要方面，第一個方面就是各種執(zhí)行措施在定位上是完全相同的，沒有先后、主次之分。當(dāng)事人對此具有選擇權(quán)，也即是廖中洪教授所稱的執(zhí)行措施申請原則和間接執(zhí)行與直接執(zhí)行并存原則763，即直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施并沒有先、后主次之分，當(dāng)事人適用具有選擇權(quán)，并且這種選擇權(quán)體現(xiàn)在程序上表現(xiàn)為當(dāng)事人需要針對每個不同的債的標(biāo)的能夠選擇的執(zhí)行措施進(jìn)行申請，此后法院才能夠?qū)τ诟鞣N執(zhí)行措施具體實施。這里針對執(zhí)行措施的申請并不是要求當(dāng)事人針對每一個細(xì)小的執(zhí)行措施都需要申請，而是從三種不同種類的執(zhí)行方式的層面來講進(jìn)行的申請以便實現(xiàn)當(dāng)事人的選擇權(quán)。針對選擇權(quán)之后，法院都有職責(zé)完成每種不同執(zhí)行措施。第二個體現(xiàn)便是間接執(zhí)行的具體執(zhí)行對象以及間接執(zhí)行的適用程度上規(guī)定的體現(xiàn)。法國民事訴訟法規(guī)定間接強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行對象只有金錢給付一種類型，并且范圍極其廣泛。適用的過程中并沒有德國法中明文規(guī)定的各種限定，且間接執(zhí)行適用的直接結(jié)果歸屬于當(dāng)事人，即將這種間接執(zhí)行非定位一種懲罰，而定位于對當(dāng)事人的補(bǔ)償?！斑@種逾期罰款歸屬于債權(quán)人且具有獨(dú)立于損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，逾期罰款雖為施加壓力的手段，但在沒有產(chǎn)生效果的情況下，也只能結(jié)清罰款后，仍然打開本義上的強(qiáng)制執(zhí)行途徑實施直接強(qiáng)制措施?！?110也即是說這種執(zhí)行的逾期補(bǔ)償并不具有消滅生效法律文書所確立的給付內(nèi)容。另外針對替代履行方式的選擇上，法國法并無明文規(guī)定?？傮w上來講法國是典型的當(dāng)事人進(jìn)行主義的代表。由于法國的間接執(zhí)行措施執(zhí)行對象的單一化，馬登科教授稱之謂單一模式的間接執(zhí)行8。（三）其他大陸法系國家或地區(qū)的執(zhí)行程序模式界定基于篇幅的原因，筆者只簡要介紹日本與我國臺灣地區(qū)的執(zhí)行程序模式的界定情況。首先是日本的執(zhí)行程序模式界定，日本最初的民事執(zhí)行立法采取的是嚴(yán)格德國式的規(guī)定，也即所謂職權(quán)進(jìn)行主義模式，但是到了2004年的日本民事執(zhí)行法的立法修改之后將間接執(zhí)行的措施擴(kuò)展至物的交付可替代作為給付等債的標(biāo)的執(zhí)行之上，并且沿襲了法國法做法，即賦予當(dāng)事人一定的執(zhí)行措施選擇權(quán)，但是這種間接執(zhí)行措施的執(zhí)行對象要廣于法國法的規(guī)定，因此有學(xué)者也稱之為復(fù)雜模式的間接執(zhí)行規(guī)定8147。因此日本的執(zhí)行程序立法總體上屬于當(dāng)事人進(jìn)行主義模式。其次是我國臺灣地區(qū)的強(qiáng)制執(zhí)行程序立法基本上沿襲了德國強(qiáng)制執(zhí)行法律的立法規(guī)定，因此其執(zhí)行程序模式也基本與德國相近，采用了職權(quán)進(jìn)行主義模式。（四）英美法系執(zhí)行程序模式界定首先是美國的執(zhí)行程序模式界定問題，但是由于美國沒有專門的成文執(zhí)行法律規(guī)定供我們研究探討，大部分的立法都是通過對各州的立法的綜合性分析以及案例分析來總結(jié)。但是總體上美國的執(zhí)行程序采取的一種當(dāng)事人申請和法官職權(quán)參與相結(jié)合主義，強(qiáng)制執(zhí)行的啟動由當(dāng)事人申請予以啟動，法院不會依職權(quán)主動啟動。但執(zhí)行程序一旦啟動，每個執(zhí)行方法都要求某些形式的法院介入9，也即是美國執(zhí)行程序模式可以界定為一種當(dāng)事人進(jìn)行主義模式。之所以如此界定主要因為美國的間接執(zhí)行措施的地位與法國規(guī)定相類似，且當(dāng)事人在執(zhí)行程序的地位還要比法國執(zhí)行程序中的地位重要，當(dāng)事人的主導(dǎo)性更強(qiáng)。美國原有的執(zhí)行程序立法中當(dāng)事人的主導(dǎo)地位更加突出，但是同美國審判程序的當(dāng)事人進(jìn)行主義一樣，當(dāng)事人濫用訴訟程序的情況頻繁，致使當(dāng)事人進(jìn)行主義的訴訟效率下降，因此法院職權(quán)在程序進(jìn)程中主導(dǎo)性加強(qiáng)，執(zhí)行程序也是類似。（參見：林軻亮.美國民事間接強(qiáng)制執(zhí)行制度的立法原因及基本理論思想研究J.學(xué)術(shù)論壇，2011，（6）：106.）英國的執(zhí)行程序立法與美國相類似，并且間接執(zhí)行的適用范圍要比美國還要廣泛10。因此英國的執(zhí)行程序模式也是當(dāng)事人進(jìn)行主義。通過以上分析，我們可以知道德國執(zhí)行程序立法采取的是嚴(yán)格職權(quán)進(jìn)行主義模式，并且嚴(yán)格限定間接強(qiáng)制執(zhí)行的適用。而法國工程統(tǒng)計源以及英美法系國家都采取一種當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，但是法國采用的單一的間接執(zhí)行措施而英美法系的間接執(zhí)行措施則為復(fù)雜類型，這都與各國立法傳統(tǒng)相關(guān)。四、我國執(zhí)行程序立法模式的選擇 我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行程序立法規(guī)定較為簡陋，且仿造德國之大陸法系傳統(tǒng)立法模式，非執(zhí)行單獨(dú)立法模式。并且針對間接執(zhí)行規(guī)定雖然種類繁多，對于“執(zhí)行難”現(xiàn)象起到了一定緩解作用，但是由于間接執(zhí)行措施的規(guī)定沒有系統(tǒng)性，沒有嚴(yán)格遵照大陸法系中的德國式的職權(quán)進(jìn)行主義或者法國式的當(dāng)事人進(jìn)行主義模式，而是應(yīng)該歸結(jié)為一種較為混亂的混合模式，各種間接執(zhí)行措施的規(guī)定雖然體系龐雜，但是并沒有相互銜接，而是具有其各自的適用條件，且在這種規(guī)定之中，部分間接執(zhí)行措施的適用具有較為寬泛的范圍，當(dāng)事人具有選擇權(quán)利并能夠通過相關(guān)申請予以實現(xiàn)，因此可以說這部分關(guān)于間接執(zhí)行的立法規(guī)定體現(xiàn)了執(zhí)行程序中的當(dāng)事人進(jìn)行主義的特點(diǎn)，但是有一部分規(guī)定則是體現(xiàn)了所謂的職權(quán)進(jìn)行主義特點(diǎn)，因此我國執(zhí)行程序立法界定為所謂的混合主義模式較為恰當(dāng)。但是這種混合模式由于其自身規(guī)定的原因并不能真正為解決“執(zhí)行難”問題提供良好的立法基礎(chǔ)，因此我國關(guān)于執(zhí)行程序的立法還有很大的完善空間。關(guān)于我國未來強(qiáng)制執(zhí)行程序法不管是采取單獨(dú)立法模式還是采取與審判程序同時規(guī)定在一個法典之中的模式，其執(zhí)行程序模式應(yīng)該采取以當(dāng)事人主導(dǎo)執(zhí)行程序進(jìn)行的當(dāng)事人進(jìn)行主義的執(zhí)行程序模式。具體到強(qiáng)制執(zhí)行立法，主要體現(xiàn)為以下幾個方面的要求。首先，在執(zhí)行立法體系上主要采取以不同的債的標(biāo)的規(guī)定不同的執(zhí)行措施，通過不同的執(zhí)行措施具體由當(dāng)事人選擇進(jìn)而向法院提交執(zhí)行措施申請書，法院應(yīng)該給予當(dāng)事人申請具體采取相應(yīng)的執(zhí)行措施。當(dāng)然這里替代履行措施在同直接執(zhí)行或者間接執(zhí)行措施相比較時候，應(yīng)該給予其本意