海峽兩岸繼承法比較研究（下）.doc

word格式海峽兩岸繼承法比較研究（下） （七）遺產(chǎn)酌給請求權 為避免將繼承活動僅僅限定在一定的血緣關系、姻親關系內(nèi)造成的不公平局面，法律應當允許繼承人之外的人，特別是與被繼承人形成扶養(yǎng)關系的人可以在一定條件下享有依法獲得適當遺產(chǎn)的權利，這一權利在臺灣地區(qū)被稱為“遺產(chǎn)酌給請求權”，在大陸地區(qū)學者稱之為“可分得遺產(chǎn)的人（的請求權）”95，或“酌情分得遺產(chǎn)權”96.從遺產(chǎn)酌給請求權的構成要件上看，兩岸繼承法都要求請求權的主體是被繼承人生前扶養(yǎng)人或者扶養(yǎng)被繼承人的人97；均需被繼承人未為相當?shù)倪z贈98；但是在以下兩方面存在差異。（1）臺灣地區(qū)法上對遺產(chǎn)酌給數(shù)額并無明文規(guī)定，但通說及判例均認為該數(shù)額不得超過法定繼承人的應繼分，99而其具體數(shù)額由親屬會議決定。在大陸，根據(jù)最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法若干問題的意見第31條，依繼承法第十四條規(guī)定可以分給適當遺產(chǎn)的人，分給他們遺產(chǎn)時，按具體情況可多于或少于繼承人。上述規(guī)定的缺陷是立法并未給出一個較為明確的數(shù)額，由于酌給數(shù)額可高于或低于應繼分，使數(shù)額呈現(xiàn)較高彈性空間，此外，大陸欠缺親屬會議這樣一個機構來執(zhí)行遺產(chǎn)酌給請求權，這使遺產(chǎn)酌給請求權難以得到合理執(zhí)行。我們建議未來大陸民法典繼承編應該按照規(guī)定遺產(chǎn)酌給請求權的請求的范圍不得超過繼承人的應繼分。（2）遺產(chǎn)酌給請求權人是否必須缺乏勞動能力又沒有生活來源。臺灣地區(qū)的學者對此形成兩派對立的觀點，有的認為遺產(chǎn)酌給請求權主體必須是缺乏勞動能力又沒有生活來源的人；通說認為臺灣地區(qū)民法典既然未作明文限制，則不應該對遺產(chǎn)酌給請求權人做出這種要求。大陸繼承法第十四條對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)倪z產(chǎn)?？梢姶箨懤^承法對于遺產(chǎn)酌給請求權是區(qū)別兩類主體來對待的，對于被繼承人所扶養(yǎng)的繼承人以外的人要求其必須缺乏勞動能力又沒有生活來源才能成為遺產(chǎn)酌給請求權的主體。對于對被繼承人扶養(yǎng)較多的人（其含義與臺灣法上的繼續(xù)撫養(yǎng)關系一致），并無此項限制。這種區(qū)分被繼承人撫養(yǎng)的人與扶養(yǎng)被繼承人的人而異其遺產(chǎn)酌給請求權的做法是比較合理的。（3）遺產(chǎn)酌給請求權的優(yōu)先效力。對此問題，臺灣地區(qū)民法并無明文規(guī)定，但從救濟社會弱者的角度考慮，遺產(chǎn)酌給請求權無疑應享有優(yōu)先受償效力，由于通說認為遺產(chǎn)酌給請求權具有法定遺贈的效力，因此該請求權在遺產(chǎn)分割時自然優(yōu)先于受遺贈權、繼承權，而其與被繼承人的債權之間何者優(yōu)先，實值深思。對此，史尚寬先生認為“酌給遺產(chǎn)”應有遺產(chǎn)除去債務后的積極財產(chǎn)中酌給，不能謂為有優(yōu)先于其他遺產(chǎn)債權人的權利。100在大陸法上對此未作規(guī)定，未來民法典繼承編應結合臺灣地區(qū)學說上的見解規(guī)定“遺產(chǎn)酌給請求權應于清償遺產(chǎn)債權后，優(yōu)先于受遺贈權、繼承權獲得清償?！?01 （八）遺囑的形式 兩岸遺囑的形式上的差別表現(xiàn)為以下幾個方面： （1）共同遺囑共同遺囑指兩人以上將其意愿表示于一個遺囑文書上而形成互相影響不可分離關系的一個遺囑。臺灣法上并未明文禁止共同遺囑，但學者通說認為為確保遺囑人的獨立的意愿，應禁止一切形式的共同遺囑。102大陸繼承法對共同遺囑也未作禁止性規(guī)定，而司法部頒布的遺囑公證細則第十五條兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。按照上述規(guī)定，原則上共同遺囑不被承認，但是經(jīng)公證的共同遺囑可以承認其效力，除此之外，共同遺囑也不應該被承認。 （2）公證遺囑比較起臺灣法，大陸繼承法上的公證遺囑可稱為略式的公證遺囑。大陸繼承法上的公證遺囑不需要見證人，而臺灣法上公證遺囑則必須有兩個以上的見證人，而按照臺灣地區(qū)公證法第25條，法律對公證遺囑的見證人資格限制更嚴。這一規(guī)定的目的在于確保遺囑人確系其人，精神狀態(tài)，真實成立，此外還能起到防止公證人濫用職權的作用103；大陸法上公證遺囑的內(nèi)容由遺囑人口述或書寫都可以，而臺灣法上公證遺囑則堅持口頭原則，要求遺囑人必須有相應的語言能力，而且遺囑人口述遺囑內(nèi)容是公證遺囑不可缺少的步驟。在大陸不僅可以在公證機構還可以公證人員前往遺囑人住所進行公證，以體現(xiàn)便民原則，而臺灣法上不僅遺囑人必須親自到公證機構辦理手續(xù)，為普及公證遺囑，在無公證人的地方，由法院書記官任公證人，僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時，公證人為領事。104 （3）密封遺囑密封遺囑是具有悠久歷史的遺囑方式，并為大多數(shù)國家所采用。臺灣法上也規(guī)定了密封遺囑105，密封遺囑具備下列特點：1、須遺囑人于遺囑上簽名；2、須將遺囑書密封于密封處簽名；3、須遺囑任指定兩人以上的見證人并需要在公證人提出；4、須由公證人遺囑人及見證人于封面同行簽名。106密封遺囑的優(yōu)勢是，比起公證遺囑密封遺囑具有保密性，比起自書遺囑密封遺囑具備較強的公信力。由于大陸公證遺囑的略式性，加之密封遺囑所要求的保密性可以由公證機構的保密職責實現(xiàn)，107因而在大陸，密封遺囑似乎沒有規(guī)定的必要。 （4）口頭遺囑臺灣法上稱為口授遺囑，兩岸口頭遺囑存在以下三個重大區(qū)別：首先，口頭遺囑的效力期間不同，大陸繼承法規(guī)定危急情況解除后，口頭遺囑即失效力，而臺灣地區(qū)則規(guī)定口授遺囑，自遺囑人能依其它方式為遺囑之時起，經(jīng)過三個月而失其效力108.承認口頭遺囑的效力期間，充分尊重了遺囑人意愿，給遺囑人更多考慮時間，顯然更為合理。其次，臺灣法上規(guī)定非經(jīng)認定口頭遺囑不得生效。109目的在于初步確定遺囑究竟是否出自于遺囑人的真意，并非終局確定遺囑的效力，避免了事后勾結傳統(tǒng)作弊，為此除了臺灣法外，日本、韓國繼承法上都有明文規(guī)定。110最后，臺灣法上認為錄音遺囑是口頭遺囑的一種，而大陸法上的錄音遺囑則屬于與口頭遺囑并列的遺囑形式。 （5）代書遺囑兩岸代書遺囑的差異主要存在于關于見證人的規(guī)定上。臺灣法上規(guī)定代書遺囑需要三個以上見證人，見證人之一可以作為代書人，我國大陸法上的代書遺囑要求兩個見證人，見證人之一可以是代書人，這種規(guī)定難以避免代書人與見證人傳統(tǒng)作弊的可能。不符合見證人至少要兩個以上的傳統(tǒng)規(guī)定。 （6）錄音遺囑臺灣法上原來沒有以錄音形式訂立遺囑的規(guī)定，后來修改繼承編增設錄音遺囑，但是認為錄音遺囑是口頭遺囑的一種形式。學者認為，臺灣法上的錄音遺囑作為口頭遺囑的一種，其方式本應該較普通遺囑簡便易行，但臺灣法上的錄音遺囑反而更為嚴格，這在立法論上不無疑問。111錄音遺囑作為一種獨立遺囑方式并非我國大陸法上的首創(chuàng)（韓國民法典也承認錄音遺囑），繼承法頒布以來，錄音遺囑得到廣大群眾認可，因此，我國未來繼承法因該繼續(xù)保留錄音遺囑。 上述比較研究表明，大陸繼承法遺囑形式過于簡單，具備高度的靈活性，這一特點方便了民眾采用遺囑處分身后財產(chǎn)。受這一特點影響，立法者敢于破舊立新，如有條件地承認共同遺囑，承認錄音遺囑，口頭遺囑、公證遺囑省去了很多必要的程序或條件。112然而這一特點與遺囑方式法定的目的存在一定的沖突，113這在遺囑不為廣大群眾采用時，尚可應付其事，114隨著公民對遺囑的重視，遺囑在繼承活動中的廣泛采用，遺囑形式的簡略性必然會導致大量遺囑糾紛的出現(xiàn)115.為此完善遺囑方式是未來民法典繼承編中一項基礎性工作。主要有如下幾點：其一，繼續(xù)承認錄音遺囑為一種獨立的遺囑方式；其二，詳細規(guī)定各種遺囑方式的成立要件，要求公證遺囑需要增加見證人；公證遺囑需要強調(diào)口頭能力、直接原則；增加口頭遺囑的效力期間及認定程序；規(guī)定代書遺囑至少要三個以上的見證人。 （7）不同遺囑形式之間的效力 臺灣地區(qū)民法典只是承認不同遺囑先后的效力116，而不承認不同形式的遺囑之間的效力層次，公證遺囑、密封遺囑等具備較強的的公信力僅僅是一項經(jīng)驗法則，有助于當不同形式的遺囑并存時，法官認定證據(jù)的依據(jù)之一。大陸繼承法遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。117我們認為大陸繼承法上這種規(guī)定是不合理的，理由為：民事訴訟法第67條僅僅承認了公證證據(jù)的推定優(yōu)先效力，而并不具備絕對的效力，換言之，即使承認公證遺囑的優(yōu)先效力也應該僅限定在證據(jù)法上，而不應該在實體法上規(guī)定公證遺囑的絕對優(yōu)先地位。此外，承認公證遺囑的絕對優(yōu)先效力，排斥了用其他遺囑形式撤銷公證遺囑的可能，不利于保護遺囑人的意思自由。為此，未來民法典繼承編應借鑒臺灣法的經(jīng)驗，僅承認遺囑先后的效力而不在實體法上規(guī)定公證遺囑效力優(yōu)先。 （九）遺囑見證人 遺囑見證人是大多數(shù)遺囑的必要條件。繼承法上的見證人必須符合數(shù)量及資格上的要求，不符合數(shù)量上要求者，遺囑不能成立。而資格上不合乎法律要求者，則構成見證人缺格。關于見證人缺格的問題，大陸繼承法18條規(guī)定，下列人員不能作為遺囑見證人：無行為能力人、限制行為能力人；繼承人、受遺贈人；與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。臺灣地區(qū)民法典1198條左列之人，不得為遺囑見證人：一未成年人。二禁治產(chǎn)人。三繼承人及其配偶或其直系血親。四受遺贈人及其配偶或其直系血親。五為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受雇人。二者的顯著差別是繼承法對缺格見證人規(guī)定了一般條款，而何為與繼承人、受遺贈人有利害關系的人繼承法并無明文規(guī)定，類推適用最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題意見的解釋第24條，此處的利害關系人應指繼承人、受遺贈人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與繼承人、受遺贈人有民事權利義務關系的人?？梢姶箨懛ㄉ系睦﹃P系人除了被繼承人的近親屬外，還包括所有與繼承人、受遺贈人有民事權利義務關系的人。其中有民事權利義務關系的人不僅范圍過廣而且不易確定。臺灣地區(qū)民法典則采用列舉式規(guī)定缺格見證人而未規(guī)定一般條款。從遺囑法強行法的特性，以及減少法律適用的不確定性角度而言，大陸立法例不合理。關于遺囑見證人缺格導致遺囑的效力，臺灣地區(qū)民法典未作規(guī)定，學者通說認為凡除去缺格者，計算見證人之人數(shù)尚無不足，則遺囑之要件已具備，自應有效；反之，無效。受遺贈人或其配偶或起直系血親為見證人而參與是否僅對此等人的遺贈為無效，還是全部無效？臺灣地區(qū)學者認為僅對此等人的遺贈無效，其它部分仍屬有效。118大陸學者一般地認為，見證人缺格屬于瑕疵遺囑、可撤銷的遺囑。因為遺囑指定的繼承人或受遺贈人及其僅親屬和其他重大利害關系人雖不能擔任遺囑見證人，但其若作為見證人，并不影響遺囑為遺囑人真實意思表示的，也不應當就認定無效，除非其他人主張撤銷該遺囑。119我們認為，從見證人是遺囑成立的要件角度講，見證人缺格遺囑不應該成立，但是考慮到遺囑與繼承人、受遺贈人的利害關系，承認見證人缺格的遺囑為可撤銷遺囑也未嘗不可。 （十）遺囑能力 無行為能力任訂立的遺囑無效為兩岸繼承立法之通例，120對于限制行為能力人能否訂立遺囑兩岸立法上存在較大差異。大陸不承認限制行為能力人具備遺囑能力，而臺灣法上則認為已滿十六歲的限制行為能力人無須經(jīng)法定代理人之允許得訂立遺囑。應該說，按照民法原理（民法總則的規(guī)定）原則上限制民事行為能力人的單方行為無效，以保護限制民事行為能力人的利益以及保護交易安全，但例外地又承認身份法上的行為能力標準低于財產(chǎn)法上行為能力標準。121以體現(xiàn)身份法的特殊性。遺囑是對身后財產(chǎn)的處分，因而遺囑應該屬于財產(chǎn)行為，但是遺囑又與行為人的身份密不可分，屬于身份法上的行為，故應該特別規(guī)定一定條件下的限制行為能力人具備遺囑能力。加之，遺囑自由是現(xiàn)代法的一項基本自由，而訂立遺囑者可能在為遺囑行為之后很快就死亡，沒有補救的機會?？紤]到我國民法通則規(guī)定“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！币约皠趧臃ㄒ?guī)定用人部門可以在符合國家法律規(guī)定的情況下，招收年滿16周歲甚至16周歲以下的未成年人。這些規(guī)定已經(jīng)為限制行為能力人具備相應的完全行為能力開了先河。因此未來民法典繼承編應該打破原繼承法對于行為能力方面的嚴格要求，規(guī)定年滿16周歲以上的未成年人，具備遺囑能力。122 （十一）特留分 自由不能沒有限制，遺囑自由如不加以限制，任由遺囑人將身后財產(chǎn)全部贈與法定繼承人之外的他人，會影響到親情倫理關系的穩(wěn)定，而為社會善良風俗所不容。為此臺灣地區(qū)法上規(guī)定了特留分制度，以在堅持遺囑自由的前提下強制性地為法定繼承人保留必要的份額，以實現(xiàn)遺囑自由與法定繼承人的利益之間的平衡123.大陸繼承法第十九條遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。該條建立了所謂的必留分制度。其立法宗旨與特留分制度不同：立法者考慮到除遺囑應當為缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額外，在社會主義條件下，凡由勞動能力的繼承人都可以通過自己的勞動，以保障自己的基本生活需要，因而沒有規(guī)定特留分制度。124比較起特留分制度，必留分制度還存在如下缺陷：首先，必留分的主體范圍窄且難以認定。必留分主體為“缺乏勞動能力又沒有生活來源”的繼承人，雙無人員的規(guī)定不僅限制了必留分權利主體，將大部分法定繼承人排除在外，而且“繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定”（最高人民法院關于適用中華人民共和國繼承法若干問題的意見37條第二項）這一規(guī)定欠缺具體的標準，賦予了法官較大的自由裁量權。其次，必留分數(shù)額只需“必要”即可，而何為“必要”又是一個模糊的概念，不如特留分人因親源遠近而享有不同的數(shù)額明確。最后，必留分權的保護制度不健全。在大陸，遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。（最高人民法院關于適用中華人民共和國繼承法若干問題的意見37條第二項）該規(guī)定并未明確侵害了必留分的遺囑的效力，以及必留分權人的救濟措施，而特留分制度不僅規(guī)定特留分扣減權以確保其實現(xiàn)，而且一旦特留分權被他人侵害，特留分權人可以提起繼承回復請求權之訴以示救濟。目前，我國大陸司法實踐上已出現(xiàn)很多難以判定的疑難案件125，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。 （十二）被欺詐脅迫而訂立的遺囑的效力 遺囑的效力制度包括遺囑生效、無效、可撤銷、不生效力等制度，其中遺囑生效繼承法規(guī)定的重點在于完善遺囑形式，對此上文進行了比較研究。此處研究的是受欺詐、脅迫而訂立的遺囑的效力。大陸法上認為，受脅迫、欺騙所定的遺囑無效。126臺灣地區(qū)民法典承認遺囑的效力與遺囑與民法總則關于法律行為的規(guī)定關系密切。原則上除了繼承法有特別規(guī)定外，民法總則應適用于遺囑。127因而受欺詐、脅迫而訂立的遺囑屬于可撤銷的遺囑。之所以認為受欺詐脅迫而訂立的遺囑無效，是因為傳統(tǒng)大陸法上認為，受欺詐、脅迫的法律行為是無效的，128現(xiàn)在，這一規(guī)定的不合理性已為大陸學者所公認，1999年制定的合同法也規(guī)定，受欺詐脅迫的合同一般是可撤銷的合同（合同法54條）。由此可見，未來民法典繼承編應規(guī)定受欺詐、脅迫的遺囑也應該是可撤銷的遺囑129.撤銷權首先是歸遺囑人所有，但遺囑人行使撤銷權的必要性不大，因為遺囑人在遺囑生效前隨時可以撤回遺囑。如果遺囑人沒有行使撤銷權而死亡，則該撤銷權可以由法定繼承人繼承。為保護繼承人的利益，應允許在繼承開始后一段時間內(nèi)有即承認或其他利害關系人撤銷遺囑。需要指出的是，繼承人欺詐、脅迫被繼承人訂立的遺囑，繼承人喪失繼承權，這樣的遺囑對于實施欺詐、脅迫的繼承人當然無效。 （十三）遺贈 兩岸遺贈制度存在較大差別。 （1）遺贈的含義不同。大陸法上的遺贈與遺囑繼承相對，指遺囑人對法定繼承人之外的他人通過遺囑實施的贈與行為。遺贈的客體是積極遺產(chǎn)，而不是對遺產(chǎn)權利義務的概括贈與，即便是附義務或附負擔的遺贈，遺贈與義務或負擔之間也不能構成對價。正是因此，大陸法上不承認包括遺贈。臺灣地區(qū)繼承法則認為凡遺囑人將遺產(chǎn)通過遺囑的方式贈與他人的都稱為遺贈，而無論他人是否為法定繼承人。130而臺灣法上則承認包括遺贈。131 （2）遺贈的接收與放棄制度不同。大陸法上認為，受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的視為放棄受遺贈。132臺灣法則認為承人或其它利害關系人，得定相當期限，請求受遺贈人于期限內(nèi)為承認遺贈與否之表示；期限屆滿，尚無表示者，視為承認遺贈。133存在這種差別的原因大概與受遺贈人是否包括繼承人有關，因為大陸法上的受遺贈人只能是法定繼承人以外的人，故法律推定遺贈為繼承中的例外，故到期不承認的視為放棄。而臺灣法上的受遺贈人既可以是法定繼承也可以是法定繼承人以外的人，遺贈為遺囑的主要內(nèi)容而不是繼承活動中的例外，故到期不承認受遺贈的推定為接受。 （3）受遺贈人與繼承人之間的關系不同。臺灣法上明確區(qū)分受遺贈人與繼承人，其認為即使是包括受遺贈人，他也不與繼承人具同一的法律地位，因為繼承人的地位具有身份性。134而大陸法上受遺贈人與繼承人地位具備一致性：對外承擔債務上與遺囑繼承人的一致性。繼承法第34條明確規(guī)定執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務。最高人民法院關于適用中華人民共和國繼承法若干問題的意見第62條遺產(chǎn)已被分割而未清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務；不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還；如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。135訴訟地位的一致性，繼承訴訟開始后，如繼承人、受遺贈人中有既不愿參加訴訟，又不表示放棄實體權利的，應追加為共同原告；已明確表示放棄繼承的，不再列為當事人。136 我們認為，大陸將受遺贈人限定在法定繼承人以外的他人是科學的，未來民法典繼承編應該承受這一做法，137但是同時必須將受遺贈人與繼承人加以明確區(qū)分，將受遺贈人純化為單純接受利益的人，而只有繼承人需要對外承擔債務，對外擔當訴訟當事人。 （4）附負擔遺贈 附負擔（義務）遺贈制度的關鍵在于如果義務人不履行義務法律上采取何種救濟。對此，大陸法上認為附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經(jīng)受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受附義務那部分遺產(chǎn)的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產(chǎn)138.對此臺灣法上并無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)學說，大陸附負擔遺贈制度在以下幾個方面值得完善：完善救濟途徑，臺灣學者認為當附負擔的遺贈的義務人不履行義務時，應該準用民法典第412條第一項139，當事人得請求義務人履行義務，如果其拒不履行義務，則撤銷遺贈；或者不經(jīng)請求而由當事人直接撤銷遺贈。擴充撤銷遺贈的主體，對此應堅持下列原則，如果遺囑有指定按照指定執(zhí)行，沒有指定則繼承人、遺囑執(zhí)行人、繼承人以外的受益人、負擔有關公益時的主管官署都可以作為履行請求權人。140正確規(guī)定附負擔遺贈被撤銷的后果。按照大陸法上的規(guī)定，其他繼承人或受益人不僅享有撤銷權而且享有受領遺產(chǎn)的權利，從而變相獲得對此遺產(chǎn)的繼承權或受遺贈權。事實上，遺贈被撤銷后，其遺贈之財產(chǎn)應仍屬于遺產(chǎn)，該遺產(chǎn)應該按照法定繼承分配；除負擔之履行為客觀的不能外，因撤銷而取得部分之遺產(chǎn)者仍應履行其負擔以貫徹遺囑人之遺志。 （5）大陸遺贈制度規(guī)定過于簡略 我國繼承法關于遺贈部分的規(guī)定內(nèi)容顯得過分單薄141.臺灣地區(qū)民法典第1200-1208條都是關于遺贈的規(guī)定，其內(nèi)容涉及附條件的遺贈、遺贈的不生效、遺贈中的無權處分、遺贈物的代位、遺贈物的添附、用益遺贈、附義務遺贈、受遺贈人的放棄遺贈權、繼承人或其它利害關系人請求受遺贈人于期限內(nèi)為承認遺贈與否之表示權、遺贈與法定繼承的關系等。上述內(nèi)容大部分值得未來民法典繼承編采納。 （十四）遺囑執(zhí)行人制度盡管遺囑是單方法律行為，法律規(guī)定無特殊情形，只要遺囑人死亡即發(fā)生法律效力，但是繼承開始后，遺囑人的意愿能否得以實現(xiàn)則有賴于遺囑執(zhí)行制度的完善。142如此重要的制度，繼承法僅在第十六條有一簡單規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。 臺灣地區(qū)民法典規(guī)定了遺囑執(zhí)行人確定、資格、職責、改選或另行指定、責任制度，整個遺囑執(zhí)行人制度體系較為完善，權利義務責任關系較為平衡，143這些均值得大陸完善繼承法制時加以借鑒。結合大陸具體國情，未來民法典繼承編應規(guī)定遺囑執(zhí)行人必須是完全行為能力人；確定遺囑執(zhí)行人的方式有遺囑指定，共同繼承人推選，村委會居委會擔任三種；遺囑執(zhí)行人的職責包括清理遺產(chǎn)編制遺產(chǎn)清單、管理遺產(chǎn)、訴訟代理、移交遺產(chǎn)等；遺囑執(zhí)行人在執(zhí)行職務時負有善良管理人的注意義務；繼承人、利害關系人在遺囑執(zhí)行人違反義務時可以請求法院改選或另行指定執(zhí)行人；遺囑執(zhí)行人可以辭任；遺囑執(zhí)行人可以請求一定的報酬等。 （十五）無人承受的遺產(chǎn)的處理繼承開始后因為種種原因而出現(xiàn)表面上無人承受的遺產(chǎn)的狀態(tài)不為罕見，144無人承受的遺產(chǎn)，不一定沒有其他利害關系人，比如遺產(chǎn)酌給請求權人、債權人等，也不一定真正沒有繼承人或受遺贈人?？梢赃@樣說，最終確實無人繼承有無人受遺贈的遺產(chǎn)歸國家或集體所有制組織所有是無可厚非的，但是其前必須經(jīng)過無人承認的遺產(chǎn)的處理程序。145參照臺灣地區(qū)民法典的有關規(guī)定，未來民法典繼承編應從以下幾個方面完善無人承認的遺產(chǎn)的繼承制度。 （1）為避免無人管理遺產(chǎn)以及無人來發(fā)動無人承認的遺產(chǎn)的處理程序，必須建立完善的遺產(chǎn)管理人制度。在大陸的無人承認的遺產(chǎn)處理程序中，被繼承人生前住所地的村民委員會或居民委員會為當然的遺產(chǎn)管理人146. （2）為使程序法定化，遺產(chǎn)管理人必須向法院提起非訴程序。該程序可以比照破產(chǎn)或法人清算程序進行設計147：法院應在受理之后，確定六個月以上的期限公告通知繼承人，命其于期限內(nèi)承認繼承；通知同時要求被繼承人的債權人及受遺贈人于上述期限內(nèi)向法院為申報、登記。遺產(chǎn)管理人于公告期間屆滿前，可以對依本法規(guī)定進行遺產(chǎn)管理并為必要的處分，但不得對被繼承人的債權人或受遺贈人，進行清償債務或交付遺贈物。被繼承人之債權人或受遺贈人，不于所定期間內(nèi)為申報或聲明者，僅得就剩余遺產(chǎn)，行使其權利。公告期滿，無繼承人承認繼承時，其遺產(chǎn)于清償債權并交付遺贈物后，如有剩余，由遺產(chǎn)管理人轉移權利給國家或集體。148 注釋： 95郭明瑞房紹坤：繼承法，128頁，北京，法律出版社，1997。 96馬俊駒余延滿：民法原論，939頁，北京，法律出版社，1998。 97臺灣地區(qū)民法典第1149條被繼承人生前繼續(xù)扶養(yǎng)之人，應由親屬會議依其所受扶養(yǎng)之程度及其它關系，酌給遺產(chǎn)。大陸繼承法第十四條對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當?shù)倪z產(chǎn)。 981937年渝上字第59號判例認為“如果被繼承人對上述對象有遺贈，應該視為被繼承人已經(jīng)對于身后扶養(yǎng)或者對于扶養(yǎng)自己的人給與部分遺產(chǎn)，只要這一遺贈不超過繼承人的特留分范圍，并且數(shù)量上相當，就沒有必要再賦予這些特殊主體遺產(chǎn)酌給請求權。”判例并未指出何為相當?shù)倪z贈，立法上并不便于做統(tǒng)一的規(guī)定，參照國外立法例瑞士民法典第606條規(guī)定，被繼承人死亡時，受其撫養(yǎng)的繼承人得請求自被繼承人死亡后繼續(xù)給予1個月的生活費。通過這一時間的規(guī)定，所確定的生活費使扶養(yǎng)請求權的請求標的范圍很低。 99史尚寬：繼承法論，169頁，北京，中國政法大學出版社，XXXX年、月、日及遺囑人所為之陳述，與遺囑人及見證人同行簽名。前條第二項之規(guī)定，于前項情形準用之。 106參見史尚寬：繼承法論，448-449頁，北京，中國政法大學出版社，XXXX年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待。按照上述規(guī)定即使被繼承人沒有訂立遺囑的表示意思，只要其具備效果意思、行為意思也應該推定自書遺囑成立。 113某種意義上講，為防止遺囑被偽造、篡改，確保遺囑人的真意能在其死后被正確理解，提醒遺囑人慎重其事，遺囑方式應該具備要求嚴格、程序復雜的特點。遺囑形式要求越嚴格，經(jīng)驗上越認為其具備較強的公信力。反之，遺囑方式越簡單，則遺囑越容易被偽造、篡改，遺囑人的真意無法被確保，遺囑的嚴肅性、公信力大大下降。 114我國傳統(tǒng)法上認為遺囑是非要式行為。參見陳棋炎郭振恭黃宗樂：民法繼承新論，305頁，臺北，三民書局，2001.繼承法制定時曾對遺囑問題進行過調(diào)查，大部分人不知道或不熟悉遺囑問題，也許正是在這一現(xiàn)狀的驅使下繼承法關于遺囑形式的規(guī)定才呈現(xiàn)簡要、靈活的特點。河山等著：民事立法杞記，北京，法律出版社。 115余微：首次完整庭審兩億遺產(chǎn)案，載于.cnXXXX年08月28日。 116臺灣地區(qū)民法典第1220條：前后遺囑有相抵觸者，其抵觸之部分，前遺囑視為撤回。 117參見最高人民法院關于適用中華人民共和國繼承法若干問題的意見42條。承認公證遺囑的效力優(yōu)先的原因大概有兩個：（1）公證證據(jù)的的優(yōu)先效力，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第67條認為：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。（2）公證機關的準官方性質。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第七十七條人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力可以依照下列原則認定（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證。 118持肯定說的的學者有史尚寬、陳棋炎、郭振恭、黃宗樂，參見陳棋炎郭振恭黃宗樂：民法繼承新論，311頁，臺北，三民書局，XXXX年作者自版。 119參見郭明瑞房紹坤關濤：繼承法研究，128頁，北京，中國人民大學出版社，XXXX年修改“民法典”時被廢除。 132繼承法第25條第二款。 133臺灣地區(qū)民法典第1207條。 134戴炎輝戴東雄：中國繼承法，292-293頁，臺北，作者自版，1998。 135針對這一規(guī)定，大陸學者認為，該規(guī)定遺贈和遺囑繼承人的應繼分被同等對待，實際上將遺囑繼承人和受遺贈人放到同樣的法律地位。這在理論上是說不通的但卻符合實際情況，因為在我國遺囑繼承和遺贈除權利主體不同外無實際的區(qū)別。這一規(guī)定也間接地表明最高法院主張遺贈應于清償被繼承人的生前債務后執(zhí)行。參見張玉敏：繼承法律制度研究，172頁，北京，法律出版社。 136最高人民法院關于適用中華人民共和國繼承法若干問題的意見第60條。 137郭明瑞房紹坤關濤：