論實踐合同和諾成合同之區(qū)分樣本.doc

論實踐合同和諾成合同之區(qū)分樣本 論實踐合同和諾成合同之區(qū)分本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 論實踐合同與諾成合同之區(qū)分?內容摘要:?起源于古羅馬的實踐合同與諾成合同之區(qū)分理論已經不再適應現代社會的需求。 但我國仍保留了這種區(qū)分理論，這導致了對實踐合同的定義以及存在幾種實踐合同的爭論，區(qū)分理論已失去了它存在的意義，應予取消。 在取消區(qū)分后應借鑒其它國家的寶貴經驗，完善我國合同立法。 ?關鍵詞:實踐合同，諾成合同，區(qū)分理論，混亂與矛盾，具體措施? 一、實踐合同與諾成合同區(qū)分理論的歷史演變?實踐合同與諾成合同的區(qū)分起源于古羅馬。 在古羅馬社會初期，商品交換不發(fā)達，且多局限于部落內部進行。 對這種偶然進行的交換，交換雙方當事人投入了充分的關注，采取了類似敬神般的特定儀式以期交換順利進行，而最終實現交換的目的。 法律也側重于對形式的保護，規(guī)定契約必須經過特定的形式才能產生法律上的效力，即“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴儀式的允約”。 最初的契約形式分為兩種:“曼兮帕蓄”方式與“耐克遜”方式。 隨著契約理論的發(fā)展，這兩種形式逐漸為“口頭契約”、“文書契約”、“要物契約”及“諾成契約”的分類所取代。 要物契約出現于共和國末年，是通過物的交換而締結的契約，包括消費借貸、使用借貸、寄存和質押四種類型。 這四種合同都是無償的，即當事人締結契約的主要目的不是為了獲取經濟上的利益，而是基于某種特定的關系（消費借貸、使用借貸和寄存的締結是基于相互信賴的關系）或為了特定的目的（質押是依附于借貸合同的，是以保證借款的歸還為目的）。 這種無償性要求法律基于公平的考慮給予一方當事人以特殊的保護。 要物契約的出現是法律“第一次把道德上的考慮作為契約觀念的一個重大革新”。 諾成契約的出現晚于要物契約，是指通過合意而形成無須任何手續(xù)的契約。 在它誕生之初，僅適用于買賣、租賃、合伙、委托，但它擺脫了形式的束縛，“開創(chuàng)了契約法的新階段，所有現代契約的概念都是從這個階段發(fā)軔的”。 ?羅馬法對實踐合同與諾成合同的區(qū)分為法國民法典所采納。 但法國民法典對實踐合同的規(guī)定與羅馬法有所不同，是將交付作為合同生效的要件，而非成立要件。 而且法國民法典僅規(guī)定了一種實踐合同，即“本義上的寄托”。 （所謂“本義上的寄托”是指當事人一方接受他方動產進行無償保管，并負責返還原物行為。 類似于古羅馬時的寄托與中國的保管合同。 我國有些學者本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 認為法國民法典中的借貸合同也是實踐合同，對此筆者持相反意見，因為，法國民法典中并未明確規(guī)定借貸合同必須以交付作為生效要件。 ）法國民法典將實踐合同的范圍縮小，僅限于寄托合同是因為在法國大革命后誕生的法國民法典以合同自由原則作為其指導思想，認為:合同是當事人自己為自己制定的法律，國家不應對合同成立或生效設置過多的障礙。 這種理論為一百年以后的德國民法典所采納，以崇尚抽象概念而聞名于世的德國民法典卻徹底的拋棄了實踐合同與諾成合同的區(qū)分，而代之以行之有效的各項具體的規(guī)定。 55其實，拋棄區(qū)分理論的根本原因是:隨著商品經濟的發(fā)展，社會分工日益專業(yè)化，而傳統(tǒng)的實踐合同賴以存在的“特定關系”或“特定目的”已經日益萎縮。 取而代之的是以獲得經濟利益為目的的專業(yè)化運作模式。 ? 二、混亂的“區(qū)分理論”及矛盾的合同立法?我國許多學者為了使區(qū)分理論合理化，而致力于對實踐合同的含義及存在幾種實踐合同等問題的研究。 但這種研究的結果卻事與愿違:理論上的爭議層出不斷，合同法條文矛盾輩出。 ?（一）對實踐合同的定義之爭?對諾成合同的含義我國理論界的基本觀點一致，即“雙方當事人意思表示一致即可成立的合同。 6”6而對實踐合同的含義我國理論界存在兩種不同的觀點:一種觀點認為“實踐合同是當事人意思表示一致外，還需要交付標的物才能成立的合同”；77另一種觀點認為“實踐合同是指當事人意思表示一致外，還需要交付標的物或完成其它的給付才能成立的合同”。 88這兩種觀點的不同也導致了對我國合同法規(guī)定的有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。 ?筆者認為:將實踐合同中的標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法的基本理論存在沖突。 依據我國的合同法，合同的訂立過程是由要約和承諾兩個階段構成的。 當受要約人同意要約的意思表示到達要約人時，承諾生效，合同成立。 既然合同已經在承諾生效時成立，又何以交付了標的物時才成立呢；如果將交付標的物之時作為合同成立之時，則在承諾生效之后，標的物交付之前的階段是否有合同的存在呢?理論上無法解決這一難題，所以筆者認為應將標的物的交付作為合同的生效條件；在承諾生效之后標的物交付之前合同成立但尚未生效。 其次，“完成約定的其它給付”理論任意的擴大了實踐合同的范圍，使許多本來能夠通過合意即生效的合同失去了法律的保護。 依據該理論，買賣合同當中的定金的交付即可被視為“完成了約定的其它給付”而由此得出的結論是買賣合同亦為實踐合同，定金未交付則無合同的成立或生效，這顯然是對當事人合同自由權利的一種踐踏。 筆者建議將實踐合同定義為“當事人意思表示一致外，還須交付標的物才能生效的合同。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 ?（二）我國合同法中有幾種合同是實踐合同?由于對實踐合同含義的不同理解，導致了學者對我國合同法有名合同中究竟有幾種是實踐合同的不同認識。 以下筆者將對存在爭論的各種合同進行評介。 ?11贈與合同。 在合同法頒布之前，我國立法對贈與合同沒有具體規(guī)定，但從最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見的司法解釋中可知“贈與關系的成立，以贈與財產的交付為準。 在我國合同法的起草過程中，立法者對贈與合同是實踐合同還是諾成合同存在爭論，最終合同法拋棄了要物性與諾成性的爭論，規(guī)定“贈與人在贈與財產的權利轉移之前，能夠撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規(guī)定。 據此，有學者認為“我國合同法對贈與合同的實踐性與諾成性采取了兩分法，將一般的贈與合同（不區(qū)分書面贈與和口頭贈與，但不包括具有社會公益和道德義務性質的贈與，經過公證的贈與）原則上規(guī)定為諾成合同；而將具有社會公益、道德義務性質的贈與合同以及經過公證的贈與合同為實踐合同。 9”9但筆者認為，我國合同法未明確規(guī)定以贈與財產的移交作為贈與合同的生效要件，所以贈與合同是諾成合同。 ?22運輸合同。 關于運輸合同是諾成合同還是實踐合同，學者中有不同的看法。 一種觀點認為:“運輸合同一般為諾成合同，但以托運單、提單代替書面運輸合同的，因承運人往往需要收取貨物并核查后才能簽發(fā)提單或在托運單上蓋章，故這類合同應為實踐合同”。 010另一種觀點認為:“客運合同為實踐合同，貨運合同為諾成性合同。 1”11還有一種觀點認為:“運輸合同為諾成合同，但雙方當事人另有約定的除外。 2”12筆者認為運輸合同為諾成合同。 因為，第一如果認定運輸合同為實踐合同，則承運人在同意托運而未實際交付貨物前，合同并不生效。 即使其后對托運人交付的貨物不予接受和托運，也不承擔違約責任，這樣對托運人是極不公平的，會嚴重影響托運人和收貨人的生產經營活動。 同樣，若托運人不交付貨物，即使承運人已為托運作了準備，也不能追究托運人的違約責任，則會影響承運人的營業(yè)。 將運輸合同規(guī)定為諾成合同，符合了現代化社會中專業(yè)化的要求，保護了托運方和承運方的共同利益。 第二，提單和客票并不是合同的標的物，而只是運輸合同存在的證明，因此不能將提單和客票的交付視作運輸合同生效的條件。 綜上所述，運輸合同應為諾成合同。 ?33保管合同與自然人之間的借款合同。 保管合同與自然人之間的借款合同被我國學者公認為實踐合同。 筆者認為既然將這兩類合同歸為實踐合同則這兩類合同必然具有某種內在的共性，需要法律加以特殊的規(guī)定。 但筆者卻未發(fā)現這兩種合同之間的內在共性。 唯一使這兩種合同與其它有名合同相區(qū)分的特征本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 是“交付物才成立或生效”，這種共性的缺乏與特征的存在顛倒了因果關系的邏輯性。 而且，我國合同法中對保管合同與自然人之間的借款合同規(guī)定有所不第同。 根據我國合同法第7367條“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。 第而合同法第0210條“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。 因為將標的物的交付視為合同成立的條件與我國合同法第中關于合同成立的規(guī)定相沖突，所以筆者建議修改我國合同法第7367條為“保管合同自保管物交付時生效，但當事人另有約定的除外。 ?（三）區(qū)分的意義何在?多數觀點認為區(qū)分實踐合同與諾成合同的意義有二:其一，兩者成立或生效的時間及要件不同。 筆者認為:實踐合同與諾成合同在成立或生效的時間及要件上的不同是“區(qū)分論”設置的一種劃分標準，不能以這種劃分的標準作為劃分后所具有的意義；其二，對當事人義務的規(guī)定不同:諾成合同中交付標的物是當事人履行合同義務的行為，違反該義務便產生違約責任；而在實踐合同中交付標的物或完成其它的給付不是當事人的給付義務只是先合同義務，違反它不產生違約責任，可構成締約上的過失責任。 締約上的過失責任是合同責任向締約階段的擴展和延伸，其與違約責任之區(qū)別主要有以下幾個方面:首先，締約過失責任違反的是法定的先合同義務，而違約責任違反的是約定義務；其次，締約過失責任要求行為人主觀上有過失，而違約責任是一種無過錯責任，只要有違約行為存在，除法律規(guī)定的少數免責事由外，行為人一般都要承擔違約責任；再次，從責任方式上看，締約過失責任僅有賠償損失和返還財產兩種方式，而不是像違約責任方式那樣多樣化。 由上述區(qū)別能夠看出違約責任是比締約過失責任涵蓋性更強的責任形式。 對實踐合同中違反“交付標的物”義務的當事人應追究違約責任還是締約過失責任呢?試舉例說明:甲乙系好友，雙方于X20XX年77月月111日約定由甲于77月月121日借給乙人民幣010萬元，在77月月818日雙方關系惡化，甲拒絕借錢給乙。 在該例中，乙能夠依據合同法第242條第33款“當事人在訂立合同過程中的其它違背誠實信用原則的行為”追究甲的締約過失責任。 由于締約過失責任是較違約責任輕的一種責任形式，所以在這種狀況下追究甲締約過失責任與立法者設立實踐合同以保護無償的出借人的立法目的相吻合。 但如果乙在甲交付貨幣之前拒絕借用，甲依據合同法規(guī)定追究乙的締約過失責任，而在這種狀況下追究乙締約過失責任明顯不如追究乙違約責任更有利于保護甲的利益，這就與設立實踐合同的立法目的相違背。 規(guī)定以標的物的交付作為合同的成立或生效要件是為了保護出借人和保管人的利益，但這種特殊的保護措施在減輕出借人和保管人的合同責任的同時也剝奪了他們獲得有效的補救的權利，實踐合同與諾成合同的區(qū)分理論已經失去了它存在的意義。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學依據，請勿模仿。 文檔如有不當之處，請聯(lián)系本人或網站刪除。 ?在我們進行學術研究時，需要將具有共性的客體進行分類和概括以方便于學術研究和更好的指導實踐。 但在考察實踐合同與諾成合同的區(qū)分中我們卻找不到兩種實踐合同中內在的共性，觸目所及的卻是理論的紛爭與矛盾的合同立法。 當一種分類賴于存在的社會土壤發(fā)生變化已經不適應其生存時，我們就不應再停留于對它的縫縫補補，而應勇敢的拋棄它。 13? 三、取消“區(qū)分理論”后具體措施?筆者認為拋棄區(qū)分理論，首先應廢除實踐合同賴以存在的基石“要物性”，因為這種要物性的規(guī)定是對合同自由原則的人為障礙。 其次，在廢除要物性之后應增加一些具體的措施。 我國臺灣地區(qū)在91999年對民法債編部分的修正中就采取了廢除實踐合同要物性的措施。 414刪除了原民法中第5465條“使用借貸，因借用物之交付，而生效力。 第和第5475條“消費借貸因金錢或其它代替物之交付，而生效力。 在廢除了實踐合同的要物性的同時，新法規(guī)又增加了一些具體的規(guī)定，如增訂第5465條規(guī)定:“使用借貸預約成立后，預約貸與人得撤銷其約定。 但預約借用人已請求履行預約而預約貸與人未即時撤銷者，不在此限。 第及增訂第5475條規(guī)定“消費借貸之預約，其約定之消費借貸有利息或其它報償，當事人之一方于預約成立后，成為無支付能力者，預約貸與人得撤銷第其預約。 消費借貸之預約，其約定之消費借貸為無報償者，準用第5465條之一之規(guī)定。 雖然臺灣民法債編的此次的修訂中并未最終拋棄實踐合同，但筆者認為上述修訂足以說明“區(qū)分理論”的腐朽與陳舊，應廢除要物性代之以具體規(guī)定。 ?其實我國合同法對贈與合同的規(guī)定也是拋棄“區(qū)分理論”的有益嘗試。 在贈與合同中，贈與人單方負有義務，受贈人單方享有權利，所以法律曾基于公平的考慮“將交付作為贈與關系成立的條件。 又因為這種對成立條件的限制有諸多弊端，我國合同法第6186條第第11款規(guī)定“贈與人在贈與財產移轉之前，能夠撤銷贈與。 同時法律為了保護一些特殊的受贈人又在第6186條第22款規(guī)定“具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同不適應前款規(guī)定。 這種規(guī)定在一定程度上保護了雙方當事人的利益，是我國合同法理論領域創(chuàng)造性的開拓。 但是，這種規(guī)定在保護特殊受贈人的利益時，禁止撤銷贈與的規(guī)定又過于絕對化。 例如:當贈予人自身經濟狀況惡化或遇不可抗力、意外事件而導致生活困難時，贈予人在此時可能其自身已成為社會中需要救助的人，如果禁止他撤銷贈與，則對贈予人是明顯的不公平。 對此，德國民法典中“因生計所