未注冊馳名商標的司法保護.doc

未注冊馳名商標的司法保護 未注冊馳名商標是馳名商標的重要組成部分，雖然在立法上對之作出了原則的規(guī)定，但是對于未注冊馳名商標在司法上是否需要保護，為什么要進行保護以及怎樣進行保護，一直存在分岐，制度供給明顯不足。本文擬對此進行研究：一. 未注冊馳名商標司法保護的淵源（一） 國際公約對未注冊馳名商標司法保護的規(guī)定 1.保護工業(yè)產權巴黎公約關于未注冊馳名商標保護的規(guī)定 關于馳名商標保護的規(guī)定中，保護工業(yè)產權巴黎公約第六條之二規(guī)定：“（1）本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或者應有關當事人的請求，對商標注冊國或使用國主管機關認為在 該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構成復制，仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或者取消注冊，并且禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用?！睆谋疽?guī)定可以看出，第一，本公約保護的馳名商標，意指未在本國注冊的外國馳名商標。如果外國的馳名商標已經在本國獲得注冊，自然獲得本國的保護。第二.受保護的外國馳名商標雖然未在本國取得注冊，但是必須在本國使用當中，換句話說，沒有在本國使用的證據，未注冊的馳名商標將無法獲得本公約的保護。第三，未注冊的馳名商標只能在同類（相同或類似）商品獲得保護。保護工業(yè)產權巴黎公約對 馳名商標的特殊保護的亮點就在于：突破了商標專用權的地域原則和注冊原則，有權成員國之間相互保護未在本國注冊的外國馳名商標。 2.TRIPS協議關于未注冊馳名商標保護的規(guī)定 TRIPS協議關于未注冊馳名商標范圍的規(guī)定主要體現在第十六條的第二款。該款規(guī)定：“確認某商標是否是馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在成員地域內宣傳該商標而使公眾知曉的程度.”該款規(guī)定提供了馳名商標的認定標準：即判斷一個商標是否屬于馳名商標，與其是否注冊無關，甚至無需考慮該商標在被請求保護國是否有所使用，著重應當考慮的是是否有通過大量的廣告媒體宣傳，達到相關公眾的知曉程度。換句話說，對于馳名商標的認定基本條件，包括行業(yè)要求，地域要求，而沒有使用要求。雖然TRIPS協議第十六條的第三款對馳名商標的保護突破了商品的類別，但是又同時把垮類保護僅限于注冊馳名商標。換句話說，對于未注冊的馳名商標仍然限于同類的商品上。（二） 兩大法系國家商標法對未注冊馳名商標保護的規(guī)定英美法系國家在商標權的獲得上，采用依使用或依注冊均可獲得商標專用權的混合原則。因此不僅未注冊的馳名商標，甚至一般的 未注冊商標都可以獲得保護。在英國商標注冊均實行兩部制即A部和B部。其中，對于A部注冊的商標，如果有人在7年內能向注冊局證明自己是該商標的最早使用人，并經注冊局裁定，則該商標的所有權便屬于最早使用人，但有例外情形。在美國。傳統(tǒng)上商標權只能通過使用獲得。大陸法系國家，多以注冊主義作為其商標取得的基本原則，在商標權的獲得上，以注冊作為商標權產生要件。這意味著，未注冊商標很難獲得商標法上的保護，但是公眾周知的未注冊馳名商標例外，普遍對其提供特殊保護。其中德國商標法還明文規(guī)定了對未注冊商標的直接保護。 （三）我國商標立法及其司法實踐關于未注冊馳名商標保護的規(guī)定 我國是實行注冊商標制國家，商標法修改以前沒有關于未注冊馳名商標保護的明確規(guī)定。直到2001年我國新商標法第十三條第一款才明確保護未注冊馳名商標。該條第一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制.摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！霸摽蠲鞔_規(guī)定把對于未注冊馳名商標保護限定在相同或者類似商品上，如果垮類則不會獲得保護。2003年6月1日實施的馳名商標認定和保護規(guī)定第二條規(guī)定：本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾知曉并 享有較高聲譽的商標?！翱梢娫撘?guī)章已經不再要求馳名商標必須是注冊商標。該規(guī)章的實施建立起了通過行政認定未注冊馳名商標保護的基本方式。 但是，最高法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十二條第一款規(guī)定的通過司法途徑認定的馳名商標仍然必須是注冊商標。該解釋的文義“可以對涉及的注冊商標是否馳名依法做出認定”，對于人民法院認定是否馳名做出了明確的范圍限制，即只能夠在“注冊商標”的范圍內做出認定。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：“復制，摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其重要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任，而不存在適用其他民事法律責任的問題?！边@是關于侵犯未注冊馳名商標的民事法律責任的后果的規(guī)定，但是其救濟手段僅僅限于停止侵害，而沒有賠償損失在內的其他救濟。由此可見，雖然隨著包括新商標法在內的一系列的商標法律法規(guī)的實施，我國在對未注冊馳名商標提供保護的問題上還存在一系列的問題和缺陷。二. 未注冊馳名商標司法保護的法理分析 （-）對未注冊馳名商標繼續(xù)司法保護適是其私權性質的本質要求 我國是實行注冊商標制國家，長期以來堅持注冊形成商標權利的觀點。在這一慣性思維下，使用未注冊馳名商標的使用人不能據使用事實形成民事權利，由此未注冊馳名商標不應得到保護是理所當然的。這種錯誤的觀點不僅背離了生動的客觀事實，而且與巴黎公約和TRIPS協議的規(guī)定相矛盾。一個商標馳名與否，是一種客觀事實，而與是否注冊無關。未注冊的馳名商標凝聚了經營者的智力創(chuàng)造和經營成果。從設計使用到廣告推廣，其所有人為之付出了艱辛的勞動，傾注了大量的心血，從而才是該商標擁有了良好的商業(yè)信譽，成為消費者信賴的商品品質的保證，這些正是知識產權法及其他相關法律所保護的客體。相關公眾對某商標歸屬于商標使用人如果產生了合理信賴，及反映了該商標使用人享有對該商標事實上的利益，這種利益是合法的，應受到法律保護，如果絕對堅持“不注冊不保護”的原則，則無法制止針對未注冊馳名商標的侵害問題，就可能出現不公平的結果。使用未注冊馳名商標不能形成民事權利的觀點明顯與巴黎公約和TRIPS協議的規(guī)定相矛盾，因為從這兩個關于保護知識產權的國際條約看，它規(guī)定的應受到擴大保護的馳名商標當然包括在先使用未注冊馳名商標，這在理論上是不存在爭議的。在這一點上，我國商標法第十三條第一款作了與之一致的規(guī)定。對未注冊馳名商標進行司法認定保護是其私權性質的本質要求。（二） 對未注冊馳名商標繼續(xù)司法保護是公平，效率價值的體現 公平.效率是法的基本價值。一個商標從不知名的普通商標成長位在相關公眾中具有非常高知名度的馳名商標，是經營者投入巨大人力.財力.物力，苦心經營的結果。鑒于我國在商標權領域采取的是注冊取得原則，因此未注冊商標的成長和馳名比注冊商標更為艱難。同理，未注冊的馳名商標比注冊的馳名商標更易受到侵權，而侵權的后果也更大。如果未注冊馳名商標僅僅因未能注冊而不受法律上的保護，無異于否定其在經濟生活中的特殊存在價值。允許他人通過注冊而輕易獲取獨占和排他的權利，剝奪了原使用權人繼續(xù)使用的資格，或者允許他人通過仿冒“搭便車”，獲取不當的利益，都有違公平的原則。 對于馳名商標的認定，我國在采取行政認定方式的同時采用司法認定途徑。由于未注冊商標受到侵害，通過行政認定馳名商標尋求保護，無疑會耗費很長時間，這不符合效率的原則。現在隨著商標申請量大幅度上升，注冊申請被提出異議的數量越來越多，并且出現利益商標異議惡意阻止他人注冊的現象。但一旦啟動異議程序以后，一件商標在申請程序可能面臨兩裁兩審，一拖數年時間無法獲得注冊。與行政程序認定馳名商標相比，司法認定馳名商標具有程序簡便，認定時間短等特點，配合商標維權案件同時進行，對受侵權企業(yè)具有較好的維權效果。2006年4月，內蒙古呼和浩特市中級人民法院對蒙牛乳業(yè)股份有限公司訴董健軍，白雪公主乳業(yè)有限公司侵權和不正當競爭糾紛一案做出了判決，并對蒙牛集團乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標進行了司法認定，認定其為馳名商標，由此，蒙牛集團“酸酸乳”商標成為我國第一件司法認定的未注冊馳名商標。該案對未注冊商標的司法認定確屬開創(chuàng)先例。三， 未注冊馳名商標保護的司法對策和建議 （一）關于法院對未注冊馳名商標的司法認定權 人民法院在審理商標案件中，可以對涉及的商標是否馳名依法作出認定，這也是國際通行的慣例。并形成了“被動保護，個案認定”的國際通行原則。值得探討的是，法院應否擁有對未注冊商標馳名與否的認定權。根據TRIPS協議第四十一條和第六十二條，已經明確要求對知識產權的確權行為實施司法審查。對于未注冊商標認定為馳名商標，法院仍然要有最終的裁決權，因此，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二十二條沒有將未注冊的馳名商標認定納入司法審查范疇實屬一法律漏洞。從制度設計上看，一個未注冊商標是否構成未注冊馳名商標是個事實狀態(tài)問題。法院認定馳名商標，是對一種事實狀態(tài)問題做出的判斷和認定。司法特有的證據規(guī)則和訴訟程序機制使得法院在查明未注冊商標是否具備未注冊馳名商標的認定標準時比行政認定更有優(yōu)勢，而且司法認定未注冊商標是否是馳名商標比起行政程序認定具有效率高，認定時間短的特點。因此，賦予法院對未注冊商標馳名與否的認定權既符合法理也是國際通行的慣例?？上驳氖牵恍┑胤椒ㄔ阂呀浄e極的開始了行動，在審判活動中把具有較高知名度的未注冊商標認定為馳名商標，取得良好的社會效果。實踐中，2000年上半年北京市第二中級人民法院審理并判決的荷蘭英特艾基有限公司訴北京國網信息有限公司域名侵權一案中，就認定當時還未在中國注冊的英特艾基為馳名商標；2006年4月，內蒙古呼和浩特市中級人民法院對蒙牛集團乳飲料上的“酸酸乳”未注冊商標進行了司法認定，認定其為馳名商標。應該指出的是，法院認定商標馳名與否的出發(fā)點在于突破普通商標權的保護范圍，因此主要在依賴普通商標權的規(guī)定不能制止侵權行為是，才存在由法院認定的必要。其必要情形為：請求停止侵害未注冊馳名商標的同類保護，且侵權指控成立的情形。如果脫離認定案件事實的立法本意甚至刻意制造糾紛以獲得馳名商標的認定，就會使 馳名商標認定制度異化，勢必產生一系列不良后果和負面影響。（一） 關于未注冊馳名商標的認定標準 在2001年修改的商標法第十四條中規(guī)定了“認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素?！苯Y合目前的立法和司法實踐，我認為法院在認定未注冊馳名商標時應考慮以下幾個具體條件：1. 該商標在相關公眾中被認知的程度。體現在即使沒有指出其標識的具體商品或服務時，也能時相關公眾與特定的出處相聯系。2. 該商標持續(xù)使用的時間起碼在三年以上。馳名商標認定和保護規(guī)定第三條關于認定馳名商標時當事人應提供使用該商標主要產品近三年銷售記錄的規(guī)定就影含了這樣的立法本意。3. 該商標持續(xù)使用的范圍以及使用該商標的商品涉及的區(qū)域應及于全國大部分地區(qū)。4. 該商標的廣告投入應有較具體的數額，同時應考慮對該商標宣傳的持續(xù)時間，范圍，即媒體等級。5. 使用該商標的商品的市場價格或營業(yè)收入。6. 該商標被故意仿冒侵權的情況。仿冒他人商標非法分享權利人的利益，是對仿冒行為的經濟解釋。（二） 對未注冊馳名商標的侵權司法救濟 在對未注冊的馳名商標保護問題上，我國新商標法第十三條第一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用?！痹摽蠲鞔_保護未注冊馳名商標并把對于未注冊馳名商標保護限定于相同或者類似商品上，如果垮類則將不能獲得保護。但是我國新商標法及商標法實施條例都系統(tǒng)的規(guī)定了注冊商標的救濟方式，而均未規(guī)定對侵犯未注冊馳名商標的法律后果。這一立法缺陷，將導致未注冊馳名商標受到侵犯后，法院陷于無法可依的困境。這顯然不利于司法審判當中保護處于”弱勢地位“的未注冊馳名商標。2002年最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定：“復制，摩仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標或其重要部分，在相同或者類似商品上作為商標使用，容易導致混淆的，應當承擔停止侵害的民事法律責任，而不存在適用其他民事法律責任的問題?！边@是關于侵犯未注冊馳名商標的民事法律責任的后果的規(guī)定，但是其救濟手段僅僅限于停止侵害，而沒有賠償損失在內的其他救濟。. 未注冊馳名商標之上承載著巨大的商譽，因此更容易未侵權者所利用。侵權者為了獲取非法利益，往往會將他人的未注冊馳名商標在相同.類似甚至不同類別的商品.服務上加以使用，從而使公眾對商品或服務的來源予以混淆，損害未注冊馳名商標持有人的利益和消費者的利益。面對這一嚴重的侵權行為，常常有未注冊馳名商標權人投入了大量的人力，物力和時間打了兩年的官司，結果僅僅得到一個要求侵權者承擔停止侵害的民事責任的判決結果。而形成鮮明對照的是，侵權者在訴訟塵埃落定之前，早已通過侵權賺得盆滿缽滿，得到最多的處罰就是停止侵害。不僅沒有任何損失，而且侵權使他獲得更大的利益。這種判決結果根本沒有起到對違法者應有的制裁效果，反而使受害者遭到更大的損失，這違背了法律的公平正義價值。因此對于惡意侵犯未注冊馳名商標的行為人，僅僅有停止侵害的法律制裁使不夠的，必須像對待保護注冊的馳名商標一樣，增加包括賠償損失在內的其他民事法律責任，甚至刑事法律責任。建議在最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第二條規(guī)定的法律后果部分，增加規(guī)定侵權行為人應當承擔包括停止侵害，賠償損失在內的民事法律責任。同時在商標法修改使，對這一問題做出回應。（