變更與索賠：國際工程中的必修課.doc

變更與索賠：國際工程中的必修課 馬征國際工程項目以招/投標為基礎(chǔ)，并通過簽訂工程承包合同的方式確立業(yè)主、承包商、分包商和獨立工程師之間的相互關(guān)系，盡管這可能是由多個合同完成，但由于獨立工程師是為業(yè)主服務的，分包商是為承包商服務的，因此都受業(yè)主/承包商的合同框架約束，四方的基本關(guān)系可以放在一起進行研究。在具體的合同執(zhí)行過程中，四方在合同框架下的責任不同，因此各方在工程管理中的著眼點也不同，再加上承包市場本身競爭激烈，使得各方對變更與索賠的管理高度重視，成為合同管理的重要內(nèi)容之一。四方之間在各自利益的驅(qū)動下，圍繞變更與索賠的爭執(zhí)會貫穿整個工程項目建設(shè)過程始終，有時甚至會以比較激烈地形式出現(xiàn)。變更與索賠的關(guān)系，既是同一體中的兩個方面，又存在不可割裂的相互聯(lián)系。在工程實踐中，由于二者的結(jié)果均表現(xiàn)為對工程進度、費用的要求，因此往往會使工程項目的管理人員把二者的關(guān)系混淆，在不知不覺中給實際工作造成困難。筆者根據(jù)有關(guān)資料，并結(jié)合實際工作經(jīng)驗，主要以總價（不變價）合同為側(cè)重點，嘗試澄清國際工程項目中的變更與索賠二者間的相互關(guān)系。一、變更與索賠的定義和特征也許是這兩個詞在生活中出現(xiàn)得太頻繁，反而給項目管理中的變更、索賠的定義帶來困難，有關(guān)這方面的著述中，對同一個詞往往要做兩三個定義，而有些則干脆回避而不答，筆者在此做如下定義：變更是有決策權(quán)的一方根據(jù)需要，向接受方提出的改變合同項下某項工作的要求。其特征是：（1）接受方必須無條件執(zhí)行；（2）事前發(fā)出；（3）按工作程序辦事。索賠是在合同框架下，自認為權(quán)利遭到損害的一方，向另一方提出的承擔損害責任的要求。其特征是：（1）不主張不賠償；（2）事后提出；（3）依法解決的過程。可能有些人會認為定義對實際工作并沒有什么真正的意義，但是通過定義的掌握確實能夠觀察到事物的本質(zhì)。例如，在筆者所接觸過的一個總價合同中，業(yè)主發(fā)出的詢價文件所附的合同條件里沒有索賠條款，這給我們帶來了很大困惑。一些人認為這是不公平合同，絕對不能接受；但是通過討論，我們認識到總價合同建立的基礎(chǔ)是：價格是一攬子的，在詢報價過程中雙方已經(jīng)對潛在的風險進行了平衡，在這種合同中承包商有最大的回旋余地。在此種情況下單價合同中通常所具有的承包商對業(yè)主的索賠事項已無存在的基礎(chǔ)，如果我們過于強調(diào)對索賠詞語的追究，可能不會得到結(jié)果。在此認識的基礎(chǔ)上，我們把注意力放到合同爭議條款的建立上，通過一個好的爭議解決方法的安排完全可以獲得實質(zhì)性的賠償。正是這種注重實際的考慮，使我們順利地完成了合同談判任務，并在合同執(zhí)行中，注意運用“聯(lián)絡(luò)簽”的方式，把實質(zhì)性的索賠當成變更來處理，取得了較好的實際效果。二、引起變更與索賠的主要原因在工程項目中，能夠引起變更與索賠的原因不勝枚舉，如果翻查工程界比較公認的FIDIC合同條款，會讓初學者有如墜云中的感覺，國家建設(shè)工程項目管理規(guī)范（GB/T50326-2001）根據(jù)對FIDIC單價合同（紅皮書）的研究，對引起變更、索賠的事項做了歸納，實戰(zhàn)性比較強，但是，對總價合同中的情況反映不足，尤其是對工程范圍變更部分不予考慮，這可能是基于范圍變更屬一個新合同范疇的分析。筆者認為，在實際合同的執(zhí)行過程中，工程范圍變更的定義本身就說明它也是一種變更，這不是人為所能回避的，當然范圍變更與通常意義上的變更可能在資金取得的途徑上不完全相同，但對合同各方來說更需要小心對待。當然，對上述所引“規(guī)范”的具體分類，筆者也并非完全贊同，在下文中試圖做了若干調(diào)整。筆者認為，研究引起變更與索賠主要原因的目的有兩個方面；首先可以在簽定合同的過程中，對不同的、具體的變更、索賠情況有一個盡量可以操作的安排。其次是便于合同執(zhí)行過程中的管理，防止由于程序不清而造成工作上的失誤?；谝陨戏矫娴脑?，筆者學習“規(guī)范”所提示的方法，試圖對引起變更與索賠的主要原因做一個提綱式的歸納，并期望為當前流行的用計算機模板化管理工程項目提供基礎(chǔ)。（一）引起變更的主要原因在工程項目中，引起變更的主要原因從類型方面分，可以劃定為業(yè)主變更和承包商內(nèi)部變更兩種，由于承包商的內(nèi)部變更屬于承包商內(nèi)部管理范疇，不構(gòu)成對合同的改變，因此不是本文重點研究的對象，但是即使是承包商內(nèi)部變更，也不是承包商單方面可以決定的，一定要區(qū)分情況，對需要得到業(yè)主/工程師認可的，一定要事先履行手續(xù)。從對合同的改變程度上來看，業(yè)主的變更可分為：工程范圍變更和工程量變更兩大類，每類中又有若干小項，具體歸納如下：1、工程范圍變更（1）額外工程；（2）附加工程；（3）工程某個部分的刪減；（4）配套的公用設(shè)施、道路連接和場地平整的執(zhí)行方與范圍、內(nèi)容等的改變；2、工程量變更（5）工程量增加；（6）技術(shù)條件（如：工程設(shè)計、地質(zhì)情況、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)、工程標高、基線、尺寸等）改變；（7）質(zhì)量要求（含技術(shù)標準、規(guī)范或施工技術(shù)規(guī)程）改變；（8）施工順序的改變；（9）設(shè)備和材料供貨范圍、地點、標準的改變；（10）服務（如：開車、培訓）范圍和內(nèi)容的改變；（11）加快/減緩進度。（二）引起索賠的主要原因引起索賠的原因，可能在業(yè)主，也可能在承包商方面。從專業(yè)角度看，國際工程中通常把承包商對業(yè)主的索賠叫做“索賠”，業(yè)主對承包商的索賠叫做“反索賠”。筆者認為這種叫法并沒有什么實質(zhì)性的意義，僅是一種便于區(qū)別的符號而已，因此索賠、反索賠的名稱，也可以像通常人們所理解的那樣：先提出方叫“索賠”，應對方叫“反索賠”。引起索賠的原因可以歸納為以下方面：對方違反合同規(guī)定；變更；不可抗力事件；法律的修改；暫停部分工作、停工（全面暫停）、終止合同；合同缺陷或?qū)贤募钠缌x解釋并造成損失；行使權(quán)利過當、增加特殊要求（如：增加檢驗項目且檢驗合格）而造成的損失；對方原因?qū)е马椖咳毕荩ò▽ξ醋罱K移交的工程不恰當使用）而發(fā)生損失；支付延誤造成的損失；物價上漲；匯率變化。三、處理變更與索賠的方式與主要程序?qū)嶋H參與工程管理的人員都知道，不管是變更還是索賠，必須以正式的書面文件為準，只要有了書面文件就可以執(zhí)行，但是這個文件是怎么產(chǎn)生的、是否有效等問題都應該由合同中處理變更、索賠的方式和程序來約定。筆者在本文第二部分的劃分基礎(chǔ)上，對變更、索賠的具體操作方式和程序做如下歸納：（一）處理變更的方式及程序變更的正式書面文件通常稱作“變更令”，只能由有權(quán)方發(fā)出，接收方可以立即應對，或者在澄清、核實后按令行事，變更令通常附有圖紙等技術(shù)文件，并在工作開始前發(fā)出。工程范圍變更和工作量變更的程序有所不同，現(xiàn)分述如下：1、工程范圍變更的程序工程范圍變更的實質(zhì)是對合同范圍的變更，因此在程序上需要合同雙方的認定。2、工作量變更工程量變更是有權(quán)方依據(jù)合同所賦予的權(quán)力，對合同范圍以內(nèi)的工作進行調(diào)整/調(diào)節(jié)的安排，能夠發(fā)出變更令（或聯(lián)絡(luò)簽）的有權(quán)人依合同規(guī)定可以是業(yè)主的項目主管或者是聘請的獨立工程師。（二）處理索賠的方式及程序處理索賠的過程是依合同規(guī)定的法律程序解決合同雙方爭議的過程，一般國際工程合同厘定的解決爭議的方式有：（1）協(xié)商；（2）調(diào)解；（3）仲裁：或/和（4）訴訟。后二者一般是相互排除的關(guān)系，既采用了仲裁的方式就不能使用訴訟的方式，反之亦然。但在特殊情況下，一個案件中仲裁和訴訟也可能并行發(fā)生，此問題不在本文的討論范圍內(nèi)。同時，如果合同沒有約定，調(diào)解也不是一個必須的程序?？傊?，對于每一個具體的合同來說，解決爭議的方式并不相同。一個索賠事件的正式立項，以要求賠償方提出索賠報告之日為準。索賠報告的內(nèi)容至少應包括索賠事項和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報告的期限一般有時效性的規(guī)定，如FIDIC合同規(guī)定在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出；如果合同對時效性沒有規(guī)定，則受合同適用法律的民法相關(guān)法規(guī)限制。在說到時效性問題時，還有一個極特殊的情況需要提出：如果在提出索賠要求時，已經(jīng)超出合同規(guī)定的時效，但是沒有超過法律規(guī)定的時效，則由于索賠事件本身的事實依然存在，因此要求索賠方依然可以繼續(xù)提出索賠要求，但是要承擔未按時提交索賠報告的責任。四、變更與索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系及注意問題變更與索賠是合同管理的重要內(nèi)容，因此應時刻保持高度的關(guān)注。首先，要注意兩者之間在一定程度上存在著相互轉(zhuǎn)化關(guān)系：當工程量的變更所涉及的工期/費用調(diào)整長期懸而不決，形成爭議，就會成為一個索賠事件；而一項索賠要求被接受后，如果仍在項目實施期間，有決策權(quán)的一方應發(fā)出“變更令”，使該項索賠進入項目合同執(zhí)行范圍內(nèi)。其次，要在具體工作中注意以下方面：（一）對于變更1、不能機械地理解“執(zhí)行指示”的含義，為防止一項變更演變成索賠，應善意地提醒對方變更令的后果。2、總價合同變更費用的結(jié)算在具體合同中的有不同的規(guī)定，一般采取的方式是：對工程范圍的變更采取一事一議，事前支付的方式；因為合同有增/減量變化幅度的規(guī)定，因此對工程量變更采用的是先計價后決算的方式，并在竣工決算時僅對超出合同規(guī)定幅度部分進行價格調(diào)整，并不是做了工作就能得利。特別要注意：（1）如果合同中將工程范圍變更與工程量變更都列為變更的范疇，就不要將二者的工作程序混淆，按不同的方式進行管理，并認真做好工程量變更記錄的保管；（2）工程量變更屬合同風險管理范疇，其變更幅度上限所計算出的費用值，應小于或等于工程不可預見費。3、變更如果對工程進度有影響，應及時調(diào)整進度計劃并得到確認，此后應按照新的進度計劃約束工程竣工日期。4、注意業(yè)主變更與承包商內(nèi)部變更的轉(zhuǎn)化關(guān)系，從承包商的立場出發(fā)，應在可能的情況下，盡量將內(nèi)部變更轉(zhuǎn)化為業(yè)主變更；而從業(yè)主的立場出發(fā)，則要盡量避免此情況的出現(xiàn)。（二）對于索賠索賠的具體操作遠比變更復雜得多，特別是一項索賠的目的是得到費用時，因此盡管需要以平常地心態(tài)對待索賠，但是由于以下方面的原因，筆者認為能夠避免提出索賠報告，就應該盡量避免：1、索賠并不是主張就能夠得到，如果是以仲裁/訴訟為最后解決方式的話，索賠的結(jié)果就將取決于仲裁員/法官的判決，因此如果事先已經(jīng)知道屬于以下幾個方面，最好就不要再提出索賠報告：（1）無合同文件或法律的依據(jù)，且無類似情況的成功案例可循；（2）屬于己方責任的（如：招、投標文件漏項，低價中標，組織不利等）；（3）索賠事件發(fā)生時，未采取積極措施防止事態(tài)擴大造成的項目損失；等。2、提出索賠報告前要分析其可能帶來的后果，特別是要從商務角度出發(fā)考慮權(quán)利是否主張這個問題，不主張的情況有：（1）市場戰(zhàn)略；（2）仲裁/訴訟往往是兩敗俱傷，且將牽涉大量的人力、財力資源；（3）對方無力賠償?shù)取Ｔ谶@方面有一個實際的例子，有一個交鑰匙成套設(shè)備項目，由于業(yè)主原因造成工程嚴重拖期，承包商為此提出了索賠并最