網絡異化公關行為刑法研究

1、網絡異化公關行為刑法研究【摘要】近年來，網絡“黑公關”現象愈演愈烈。筆者通過本研究對此類行為的刑法規(guī)制困境及如何規(guī)制等問題進行了研究。筆者對兩高曾出具的“信息網絡誹謗”司法解釋持保留意見，認為此類行為不構成非法經營罪。因而，筆者對如何追究此類行為的刑事責任進行了分析：筆者認為，有償刪帖行為主要涉及受賄罪；不當網絡營銷行為主要涉嫌虛假廣告罪；網絡攻擊行為主要涉嫌損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。 【關鍵詞】網絡異化公關;受賄罪;虛假廣告罪;損害商業(yè)信譽;商品聲譽罪 一、網絡異化公關行為的概述及分類 隨著互聯(lián)網產業(yè)的蓬勃發(fā)展，以互聯(lián)網為傳播媒介的網絡公關成為一種新興的營銷方式，其社會影響力正在日益擴大。網

2、絡“黑公關”頻繁出現并發(fā)展成為一條不健康的灰色利益鏈。例如“頭騰大戰(zhàn)”，這一對互聯(lián)網宿敵“騰訊”和“今日頭條”通過發(fā)布和轉載大量自媒體文章來互相攻擊，據不完全統(tǒng)計，2018年4月3日至6月14日的73天里，在以“微信公眾號”平臺為主要發(fā)布渠道上，出現了超過12000篇對“今日頭條”進行造謠、辱罵的自媒體文章；“今日頭條”系列產品的實際運營者也通過其自有新聞媒體平臺等渠道大量發(fā)布、傳播貶損詆毀騰訊公司的言論、文章或視頻。這無疑擾亂了大眾的視聽，也給雙方的商業(yè)信譽和聲譽都造成了不良影響。類似的案例不勝枚舉，例如斗魚和虎牙、針對ofo公司的倒閉破產謠言、阿里巴巴和京東，網絡“黑公關”在商業(yè)領域層出不

3、窮?！熬W絡黑公關”通常被學者稱為“網絡非法公關行為”或者“網絡異化公關行為”。鑒于這些公關行為并非全部“非法”，但確實是一種變相的公關行為，因此筆者在本文中采用“網絡異化公關行為”這一概念。所謂網絡異化公關是指網絡公關的發(fā)起者借助于數字技術和通信技術，通過夸大、捏造、散布虛擬事實來操縱網絡輿論，從而達到不正當目的的一系列網絡“公關”行為。筆者查閱資料，總結了目前網絡上存在的較為普遍和典型的三種“異化公關”類型：第一是有償刪帖，有償刪帖通常是指一方當事人以金錢等利益委托另一方當事人，刪除委托方在網絡上的負面信息的行為；第二是不當網絡營銷，網絡營銷是指通過炒作使得某一話題或者某個人的知名度提高，從

4、而使得其背后的企業(yè)或者產品知名度提高。不當網絡營銷則是指發(fā)布虛假消息進行產品或者服務的營銷；第三是網絡攻擊行為，網絡攻擊行為一般是指互聯(lián)網公司接受委托在互聯(lián)網論壇、貼吧等社交平臺發(fā)布詆毀委托人的競爭對手或者其他委托人指定的對象的行為。1由于網絡攻擊行為產生的負面效應高因此越來越受到很多企業(yè)的青睞。鑒于“網絡異化公關”行為日益猖獗，對于此類行為的法律規(guī)制手段也被提上議事日程。雖然民事法律對次來行為的侵權責任和賠償等事宜有所規(guī)定，但是普通的民事訴訟終究無法從根本上撼動這種“商業(yè)模式”，只有依法追究其刑事責任，才能形成真正的威懾力。因此，筆者在下文中將對這三種“網絡異化公關行為”的刑法規(guī)制問題進行討

5、論。 二、網絡異化公關行為的刑法規(guī)制困境 2.1網絡異化公關行為不符合非法經營罪的構成要件。實際上早在2013年，最高人民法院、最高人民檢察院曾就“網絡異化公關行為”的刑法規(guī)制出臺司法解釋：關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋，該解釋的第七條規(guī)定了有償刪帖、發(fā)布虛假信息擾亂市場秩序的行為以刑法第225條的非法經營罪進行處理。對于該司法解釋學界存在兩種觀點：支持說的學者認為該司法解釋于法有據，網絡異化公關行為人發(fā)布和傳播虛假信息，擾亂了互聯(lián)網信息市場秩序，是一種嚴重危害社會的行為，將該行為納入非法經營罪以刑法手段加以懲處，有助于揭露其謀取不正當利益的本質特征。2反對說的學

6、者認為該司法解釋違反了罪刑法定原則，網絡異化公關行為并沒有侵害非法經營罪所保護的法益，因而對此類行為不宜以非法經營罪論處。筆者贊同反對說的觀點，理由如下。3首先，網絡異化公關行為并未侵犯非法經營罪所保護的法益。從刑法第225條對非法經營罪的規(guī)定內容看，前三項選擇性構成要件以敘明罪狀的方式規(guī)定了非法經營的具體行為類型，其邊界是相對清楚的。存在較大爭議的是第4項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的認定。立法機關認為這是針對現實生活中非法經營活動的復雜性和多樣性所作的概括性規(guī)定，這里所說的其他非法經營行為應當具備以下條件：一是發(fā)生在經營活動中，主要是生產、流通領域；二是違反法律、法規(guī)的規(guī)定；三是

7、具有社會危害性，嚴重擾亂市場經濟秩序。若仔細觀察，即可得出三種行為的本質性共同點都是與市場準入和行政許可相關的事項。因此根據兜底條款的解釋規(guī)則，可以推斷出本條中第4項中所指的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”必須是違反了市場準入或者行政許可的非法經營行為。但是網絡異化公關行為是一種利用在互聯(lián)網發(fā)布虛假信息的擾亂市場秩序行為，和非法經營罪所要保護的市場準入和行政許可的法益內涵相去甚遠。刑法第225條非法經營罪被稱為是1979年刑法投機倒把罪細化后的小口袋罪，雖然以兜底條款的形式將“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”描述為開放性犯罪構成，但若不加以嚴格限制，極容易將非法經營罪演變?yōu)樾碌摹翱诖?/p>

8、罪”，不利于保護公民合法權益，違反罪刑法定原則。其次，從法律的效力層級來看，司法解釋雖然是最高司法機關做出的解釋，但是其效力低于全國人大及其常委會制定的刑法，因此司法解釋也必須遵循立法的規(guī)定。對于上述司法解釋中存在的違反罪刑法定的嫌疑，筆者認為應當找尋其他的刑法路徑加以規(guī)制。2.2單位犯罪。截至目前來看網絡公關行為的主體基本上都是單位。如概述中所提“頭騰案”，是騰訊公司和頭條公司為了單位的利益的“互掐”，而不是其員工或高管為了個人利益所做出的個人行為。而在刑法中，犯罪的主體分為自然人和單位，刑法分則中的大部分罪名不能由單位作為犯罪主體。例如誹謗罪，根據刑法分則246條關于誹謗罪的規(guī)定，誹謗罪的

9、實施主體僅為個人，因此騰訊公司和頭條公司為了單位利益實施捏造虛假事實互掐的行為，由于不符合誹謗罪的犯罪主體，因而不構成誹謗罪，不能強行套用，否則就違反了“罪刑法定”原則。因此，對于存在競爭關系的公司之間實施的網絡異化公關行為，就存在著形式處罰的漏洞。 三、網絡異化公關行為的刑事責任探究 筆者將在本部分對上述提到的三類行為的刑事責任從刑法分則罪名的構成要件處罰進行分析。3.1有償刪帖行為。有償刪帖通常是指一方當事人以金錢等利益委托另一方當事人，刪除委托方在網絡上的負面信息的行為。2014年，湖北省蘄春縣破獲了一起特大網絡有償刪帖案，近2000人涉案，涉案金額超過五千萬元。因為利潤大、成本小、涉案

10、人數眾多，這樣的行為屢禁不止。在這起案件中有償刪帖的行為模式概括來說即為“拿人錢財，替人刪帖”。此外，2014年?？谑泄卜志治耗硨幵趽未箨犻L期間，利用其網絡輿情監(jiān)控、情報收集、信息處置的便利，通過幫助委托人刪帖獲利70.99萬元人民幣?？梢?。從有償刪帖行為的受托方來看，主要可以分為國家工作人員和非國家工作人員。若是網絡警察刪帖，即國家工作人員收受“好處費”刪帖，符合受賄罪的構成要件：首先，從主體來看，網絡警察是公安機關工作人員，屬于國家工作人員；其次，其收受了委托人的賄賂財物；再次，刪帖行為和網絡警察網絡輿情監(jiān)控、網絡信息處置的工作息息相關，因此屬于利用職務便利。值得一提的是，網絡警察作為

11、國家工作人員，不論其收受賄賂之后是否實際上為委托人刪帖，只要其收受賄賂是利用了職務上的便利，都構成受賄罪。若是刪帖公司、論壇版主或是貼吧吧主等公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員接受委托對其公司、論壇或者管理的貼吧等網絡場所進行刪帖的，則符合非國家工作人員受賄罪的條件。因此其利用職務上的便利收受賄賂，為他人謀取利益的，應以非國家工作人員受賄罪處罰。此類案件處理過程中可能存在的疑點在于法條中的“為他人謀取利益”的解釋。被攻擊的網絡公司賄賂相關工作人員所刪的帖子有可能確實是虛假的，對于此類行為要求刪帖本就是受害公司的權利，侵權責任法也規(guī)定了當權利人發(fā)現網絡上有侵害權利的信息時，網站應采取屏蔽、刪除等方

12、式進行處理。而根據兩高2008年關于商業(yè)賄賂的司法解釋中對不當利益的規(guī)定，不當利益的兩個特征：一是本身違反法律法規(guī)，二是謀取利益的手段違法。如果是上述情況則不屬于“不正當利益”，因此對于行賄方來說：如果是個人委托公關公司刪除對其不利的真實信息，賄賂國家工作人員，就構成行賄罪，賄賂非國家工作人員，就構成對非國家工作人員行賄罪。如果這是一個單位行為，則構成單位行賄罪。若委托公關公司刪除的確實是競爭對手的污蔑言論、虛假的信息，則不構成行賄罪。3.2不當網絡營銷。網絡營銷是指通過炒作使得某一話題或者某個人的知名度提高，從而使得其背后的企業(yè)或者產品知名度提高。不當網絡營銷則是指發(fā)布虛假消息進行產品或者服

13、務的營銷。如經常被轉的軟文”一味中藥48小時殺死癌細胞”“食物相生相克”“一招治好頸椎病”等等，給人們的辨識與判斷造成了極大的障礙，輕者導致病情沒有改善，重者導致病情加劇甚至貽誤治療時機，危害了社會秩序。對于此類不當營銷行為的刑法規(guī)制主要考慮其是否構成虛假廣告罪。根據刑法的規(guī)定，虛假廣告罪的構成要件有二：主體和行為。首先，根據廣告法第二條第二款至第四款，廣告主是指為宣傳自己的商品或服務而委托他人設計、發(fā)布廣告的自然人或法人（如騰訊公司）；廣告經營者是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經濟組織或者個人。網絡公關公司代理廣告的制作發(fā)布服務，因此屬于廣告經營者。實施網絡非法營銷的主體都

14、符合刑法第222條“虛假廣告罪”的構成要件中的行為主體。其次，網絡公關公司在不當網絡營銷時發(fā)布的信息屬于虛假宣傳，有的是對商品或者服務作夸大失實的宣傳，例如“一招制好頸椎病”；有的是對商品或者服務作語意含糊、令人誤解的宣傳，使消費者對商品或者服務產生誤解，例如“你媽叫你回家吃飯”這種故意引起熱點的宣傳。因此，不當網絡營銷行為符合虛假廣告罪的構成要件，應當以虛假廣告罪論處。3.3網絡攻擊行為。網絡攻擊行為一般是指互聯(lián)網公司接受委托在互聯(lián)網論壇、貼吧等社交平臺發(fā)布詆毀委托人的競爭對手或者其他委托人指定的對象的行為。例如“頭騰案”，斗魚和虎牙、針對ofo公司的倒閉破產謠言、阿里巴巴和京東等等，由于網

15、絡攻擊行為產生的負面效應高，因此越來越多的企業(yè)在競爭中采取此種方式。首先，此類故意捏造并散布虛構的事實的行為無疑損害了行為對象的名譽，帶來了不利的后果。但由于筆者在上文提到過對單位犯罪處罰存在的困境問題，對于誹謗罪這類只能由自然人實施的犯罪單位不能構成。根據2014年全國人大常委會所作出的立法解釋對于單位實施的犯罪，刑法分則未追究刑事責任的可以追究組織者、策劃者或者直接責任人。但實際上很大多數互聯(lián)網企業(yè)的網絡攻擊行為是由集體研究決定的，因此單純追究負責人的刑事責任有失公平正義。基于此，筆者認為誹謗罪對于處理和抑制網絡攻擊行為力度較弱。筆者認為可以用刑法分則第三章中的“損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪”

16、來處理網絡攻擊行為。網絡攻擊行為符合本罪的構成要件：第一，主體：單位是本罪的行為主體。第二，本罪的行為是捏造并散布。捏造是指虛構不符合真相或并不存在的事實，例如ofo倒閉的消息即為競爭對手編造的；而散布是指使多數人知悉捏造的虛偽事實，互聯(lián)網的廣泛傳播性決定了消息一經發(fā)布，即有被多數人知悉的可能，類似“ofo破產倒閉”這樣的消息一旦傳出，就會在互聯(lián)網上有巨大的閱讀量。第三，本罪的結果是損害商業(yè)信譽和商品聲譽。例如“ofo倒閉”的謠言引起ofo用戶的惶恐，用戶便認為自己受到ofo公司的欺騙，許多人因此退走押金，這無疑對ofo公司的名譽造成嚴重的不良影響，同時也給ofo公司帶來巨大的經濟損失。因此，筆者認為在目前