2019_合同法形成性考核冊

1、2011 合同法形成性考核冊 第一部分課堂討論（案例分析，課堂討論 份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)，向甲公 在規(guī)定期 間內(nèi)， 向甲公司提供了小白菜會，既沒有合同依據(jù)也沒有法律依據(jù)，2、你如何解釋該合同的標的？3、請本案？1） 第一部分課堂討論（案例分析，甲公司與乙公司訂立一司提供新鮮蔬菜 6000 公斤， 每公斤蔬菜單價 1 元。乙公司 6000 公斤， 甲公司拒絕接受， 認為是 為職工食堂訂購所需求的蔬菜， 食堂不可能有那么多人力用于洗小白 菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。雙方為此發(fā)生爭議， 爭議的焦點不 在價格， 也不涉及合同的其他條款， 唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞， 甲公司認為自 己的食堂

2、從來沒有買過小白菜， 與乙公司是長期合作關(guān) 系，經(jīng)常向期購買蔬菜， 每次買的不是大白菜 就是蘿卜等易清洗的蔬 菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況， 但是其仍然送來了我公司不需要的小 白菜， 這 是曲解了合同標的。乙公司稱合同的標的是蔬菜，小白菜也 是蔬菜，甲公司并沒有說清楚要什么樣的 蔬菜， 合同的標的規(guī)定是新 鮮蔬菜，而小白菜最新鮮，所以我公司就送了小白菜過去， 這沒有違 反合 同的規(guī)定，甲公司稱蔬菜就是大白菜或蘿卜的說法太過牽強附 不足為憑。 請就下列問題進行討論： 1、什么是合同的標的？ 用合同法學(xué)原理、合同解釋的知識和有關(guān)法律規(guī)定分析和處理合同的標的是指合同所約定的權(quán)利和義務(wù)指向的對象， 即合

3、同的法律關(guān)系客體， 其是任何合同中必不 可缺的主要內(nèi)容。 本案的合同標 的是指新鮮蔬菜 6000 公斤且單價 1 元。根據(jù)合同法概念及其法律特 征、基本原則等規(guī)定，首先認定甲乙雙方所簽訂的合同為有效合同； 其次判定甲乙雙方是否做到了全 面履行：乙方做到而甲方未做到，因 此說明本合同生效并在現(xiàn)實中得到履行；第三，根據(jù)合同法 中的 合同解釋規(guī)則中“按交易習(xí)慣解釋的相關(guān)規(guī)定，甲公司應(yīng)接受乙公 司的貨物，否則承擔(dān)違約責(zé) 任。 乙公司對合同做出的解釋有點過于按照自己的意思解釋合同，但是嚴格按照合同的條款看其也無大的過錯。 但是乙公司的行為與合 同法中規(guī)定的誠實信用原則好像不太符合， 按照誠實信用原則的精

4、 神，當(dāng)事人對合同條款不清楚之處應(yīng)當(dāng)本著協(xié)商的精神履行合同，而不應(yīng)該自己單方面解釋合同，給對方造成被動。 甲公司的主張也缺少 法律依據(jù)和合同依據(jù)， 只是強調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己 單方 面指定合同標的的理由。 但是根據(jù)甲公司與乙公司長期合作的事實， 乙公司應(yīng)當(dāng)考慮到甲公司的 具體情況， 在提供蔬菜前征求甲公司的意 見，如果不能達成一致意見的， 就按照合同法規(guī)定的解釋原 則解決雙 方的爭議。 在此不能適用合同文字含義解釋， 不能適用合同的條款原 則解釋， 也不能適用合 同上下文的意思解釋，只能適用交易習(xí)慣原則 解釋，按照交易習(xí)慣原則，甲公司與乙公司經(jīng)常有提供 蔬菜的合作關(guān) 系，平常時如何供

5、應(yīng)蔬菜的， 在本合同爭議中也應(yīng)當(dāng)參照平時的交易 習(xí)慣確定合同的標 的。作業(yè)討論：中央電大作業(yè)冊第一部分課堂討論（課堂討論2） 作業(yè)討論：中央電大作業(yè)冊第一部分課堂討論（ 試從代位權(quán)與撤銷權(quán)的概念、 法律特征、 法律后果入手， 分析兩者的 區(qū)別？ 代位權(quán)是指合同依法成立 后，尚未完全履行之前，在債務(wù)人怠于 行使其對第三人的到期債權(quán)并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害之 時， 債 權(quán)人為保全自己的債權(quán)， 可以以自己的名義行使債務(wù)人對第三人的債 權(quán)的權(quán)利。 撤消權(quán)是指 債權(quán)人在債務(wù)人放棄對第三人的到期債權(quán)，實 施無償處分財產(chǎn)或非正常低價處分財產(chǎn)的行為而妨害債 權(quán)實現(xiàn)時， 依 法享有的請求法院撤消債務(wù)人所實施

6、的上述行為的權(quán)利。 代位權(quán)與撤 消權(quán)均要求債權(quán) 人與債務(wù)人之間存在合法有效的合同關(guān)系， 其區(qū)別主 要在于： 1、代位權(quán)之債務(wù)人怠于行使其到期債 權(quán)并妨害了債權(quán)人對 債權(quán)的實現(xiàn)； 而撤消權(quán)是指債務(wù)人或受益人之惡意， 妨害了債權(quán)人對 其債權(quán)依法 享有的權(quán)利； 2、代位權(quán)對債權(quán)人、 債務(wù)人、 債務(wù)人的債 務(wù)人有法定效力， 撤消權(quán)只對債務(wù)人、 受益人、 債權(quán)人具有效力。 第二部分 小論文試論物業(yè)管理合同與相似民法制度 （一） 、物業(yè)管理合同與委托合同 先看委托合同。按合同法 三百九十六條的規(guī)定，委托合同是 委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章 的 其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方

7、面明確委托合同的特征。1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的 主體。 2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。4、委托合同有有償、無償之分。 5、受委托人在處理委托事務(wù)時，6、委托人和受委托人可以隨時因不可歸責(zé)于自己的事由受到 損失的，可以向委托人要求賠償損失。解除委托合同。 對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征， 不難看出二者存在以下主要區(qū) 別： 1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服 務(wù)，其實質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、 技術(shù) 化的有償

8、服務(wù)，作為業(yè)主、 業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，如果 每一個業(yè)主都事必親躬，那 么住宅區(qū)的秩序就無法維持。 2、 合同法第三百九十九條明確規(guī)定： “受托人應(yīng)當(dāng)按照委托 人的 指示處理委托事務(wù)。 ”這實質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實義務(wù)。 但 物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè) 主、業(yè)主委員會的指示處理 的，在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、 業(yè)主 委員 會只有監(jiān)督權(quán)， 而沒有干涉和指揮權(quán)。 3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。而物業(yè)管理則不同， 無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一 般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事 人各自分別承

9、擔(dān)自己的責(zé)任。 4、委托合同是諾成合同、非要式合 同。委托合同的成立只須雙 方當(dāng)事人達成意思一致即可， 無須以一定物的交付或一定行為的完成 為 要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式 合同、格式合同，必須依照物業(yè)管 理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標投標的 方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同。5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被 委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè) 管理則不同， 物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、 專業(yè)化的服務(wù)， 這個服務(wù)是長期的、 連續(xù)不斷的、 反復(fù)進行的。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè) 管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那

10、樣可 以隨時解除合同 6、 委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的； 而物業(yè)管理合同則是通過招標投標之后獲得的，物業(yè)管理人 一般皆需要獲得一定的資格認定證書方可以成為物業(yè) 管理合同的招 標對象。 7、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理 合同一般皆為有償合同。 從以上的諸多方面， 可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有 若干重大差異，物業(yè)管 理合同遠非委托合同之一種，現(xiàn)在實踐和理論 中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管 理合同的本 質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系。 （二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為 代理，指代理 人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人 （被代理人

11、）名義向第三 人所為意思表示或由第三人受意思表示， 而對本人 直接發(fā)生效力的行 為。代理為一項民法上擴張和補充民事主體行為能力的重要制度。 在 代理的分類中， 基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理 （意定代理） ，是最常見、最廣泛適用的一種代 理形式。實踐中有些 人認物業(yè)管理合同為代理的委托合同， 也有人認為物業(yè)管理合同為代 理權(quán)設(shè)定行為之一種， 并得出物 業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論， 這其 實也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解， 以下從物業(yè) 管理 合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。 首先， 一般情形下， 委托合同是產(chǎn) 生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)， 其二，理

12、論通說皆認委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)， 只有在委托人 作 出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。 因此物業(yè)管理合同與代理 權(quán)授予行為自當(dāng)不同。 其次， 在物 業(yè)管理活動中， 物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。 物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為， 但一 般都不需要物業(yè)管理公 司來代理， 而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行 為，根本就 沒有必要進行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存 在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè) 管理活動。 最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會 簽定物業(yè)管理合同后， 物 業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的 獨立意志為前提的， 在具

13、體事項的 管理操作中并不需要依 照業(yè)主或 業(yè)主委員會的意思行事，這一點也與代理存在重大差異。合同法形成性考核冊答案（第三部分） 合同法形成性考核冊答案（第三部分） 一、單選題 1、 A, 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同涉及到比較復(fù)雜的標的的讓渡， 應(yīng)該以文字形 式來確定， 以便于合同的履行以及一旦 產(chǎn)生爭議， 解決爭議有明確的 依據(jù)，對此法律作了明確的規(guī)定此類合同須以書面形式訂立。2、 B, 第34 條 承諾生效的地點為合同成立的地點。3、 A, 有效成立 4、 B, 第 55 條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅： （一）具有撤 銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使 撤銷權(quán)； 5、 C, 合

14、同法第八十條： 債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未 經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。6、 D, 合同法第一百四十一條：出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的地點交付標的物。 7、 B 當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第 六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： （一）標的物需要運輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標的物交付 給第一承運 人以運交給買受人； 具有救災(zāi)、 扶貧等社會公益、 道義義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證 的贈與合同，不適用前款規(guī)定。8、A, 9、 B,合同法第二百四十四條：租賃物不符合約定或者不符合使用目 的的， 出租人不承擔(dān)責(zé)任， 但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或 者出租人干預(yù)選擇租賃

15、物 的除外。 10、 C, 寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用，保管人對保管物有留置權(quán)， 將保管物拍賣后所得的價款扣除保管費用與其他費用的剩余部分應(yīng)返還寄存人。二、多選題1、AB，我國合同法規(guī)定要約可以撤回。要約撤回的條件是撤回的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。2、 ABCDE 3 ： ABCE 4 、 ABD ，出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人占有，并在租賃期 間保持租賃物符合約定的用途； 承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的方法使用租賃 物；在租賃期間因占 有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但 當(dāng)事人另有約定的除外。承租人并不具有對租賃物的所有權(quán)，當(dāng)然無權(quán)處分租賃物

16、，轉(zhuǎn)讓是處分的一種，自然不被允許。5、 ABCDE ，從我國合同法第 424 條的規(guī)定可知居間合同的特征。 三、填空 1 、表意、事實 2、希望和他人訂立合同 3、給付、附隨 4、一、知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由5、投標、開標和驗際 6、標的物 7、主要 8、委托、 合作 9、委托人、 自己 四、名詞解釋 1、 合同法基本原則： 合同法的基本原則，是貫穿于合同法規(guī)范的指 導(dǎo)思想和根本準則。主要有平等原則、自愿原則、公平 原則、誠實信 用原則、公序良俗原則、合法原則。 2、 拍定：是指拍賣人在競買人的所有應(yīng)價中選擇拍賣人一旦拍定， 拍賣合同即告成. 4、 借款合同的保證擔(dān)保：保證證主要有兩種方式：一是

17、一般保最高那一個予以 接受的意思表示， 在法律性質(zhì)上它其實就是承諾， 立。 3、 不可抗力 :是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況 是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù) 人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保 證，即只有在就借款人財產(chǎn)強制執(zhí)行 仍不能履行債務(wù)時，保證人才承擔(dān)保證責(zé)任。二是連帶保證，即 貸款 人和保證人約定， 借款人在借款期限屆滿沒有履行債務(wù)的， 貸款人可 以要求借款人履行債務(wù)， 也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證 責(zé)任。根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公 益為目的 的事業(yè)單位、社會團體不得作為保證人。國家機關(guān)一般不能作為保證人， 經(jīng)國務(wù)院批準為

18、使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的 除外。 5、 運輸合同： 是承運人將旅客或者貨物從起運地點運輸?shù)郊s定地點， 旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同。五、簡答題 1、講述合同法基本原則的法律意義 答： 1,凝固和體現(xiàn)了立法的根本精神2,是合同法具體規(guī)范的總的指導(dǎo)思想 3,提供了最高的行為尊則 ,確立了一般性的行為模式4,是實施法律的根本依據(jù) 2、 簡要回答強制締約的特點有哪些？ 答：強制締約的特點如下：（1）強制締約依然要采取要約和承諾的程序來進行，只是一方當(dāng) 事人負有必須承諾的法定義務(wù)。（2）在強制締約中，合同的內(nèi)容，有國家或行業(yè)標準的即依該標準來確定。沒有國家或行業(yè)標準

19、的，按合理的標準確定。（3）在強制締約時，負有強制締約義務(wù)的人對要約的沉默，通 常即理解為默示承諾。 3、 簡述合同權(quán)利讓與的構(gòu)成要件 答： :1、須當(dāng)事人之 間達成合意。 2、出讓人須有有效的合同權(quán)利存在。 3、讓與合同權(quán)利須個有可讓與性。 4、債權(quán)人須 通知債務(wù)人。 4、 簡述借款合同的概念和法律特征 答： 借款合同是借款人向貸款人借款 ,到期返還借 款并支付利息 的合 同。 法律特征 :借款合同是諾成合同 ;借款合同是雙務(wù)合同 ;借款合同 可以是有償合 同,也可以 為無償合同。 六、論述題 試述全面履行原則 答： （即除經(jīng)債權(quán)人同意外 ,債務(wù)人必須在債 的標的物以及其數(shù)量、質(zhì) 量、格、債

20、的履行期限、履行地 點、方法等各方面嚴格按照債的內(nèi) 容,全面 履行自己的義務(wù)。 ） 全面履行原則的具體內(nèi)容表現(xiàn)為：（1）按照合同約定的主體履行合同是特定當(dāng)事人間的一種民事法律 關(guān)系。因此， 合同的履行只能是作為該合同當(dāng)事人的債務(wù)人向作為該合同另一方當(dāng)事人的債權(quán)人履行自己的義務(wù)。 由他人代替自己履行， 即債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)經(jīng)合同債權(quán)人同意， 否則， 債權(quán)人可拒絕接受履行。（2）按照合同約定的標的履行。 合同的標的是合同當(dāng)事人之所從訂 立合同的根本原因， 是合同的核心。沒有明確確定的合同標的，就沒 有合同的存在。（3）按照合同約定的質(zhì)量履行，合同的全面履行， 意味著必須精確 地按照合同約定的質(zhì)量履行。

21、不按照合同約定的質(zhì)量履行， 不可能準 確而完整地履行合同，有時甚至?xí)购贤兊煤翢o意義。（ 4）按照合同約定的價款或者報酬履行。價款或報酬是合同的重要 內(nèi)容，它是交付的商品、 完成的工作或提供的服務(wù)的對價。 若不按合 同約定的價款或報酬履行， 則構(gòu)成嚴重的違約。 （ 5）按照合同約定的履行地點履行。只有在履行地點履行，才可以產(chǎn)生合同債務(wù)消滅的法律效果。 （ 6）按照合同約定的履行期限履行，履行期限是指債務(wù)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受履行的時間， 履行期限一般都有明確規(guī)定， 債的主體應(yīng) 依照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。 任何 一方都不應(yīng)無故遲延履行 或遲延接受履行。 （7）按照合同約定的履行方式履行。履行方式是債務(wù)人 履行債務(wù)的 方法。 七、案例分析： 案例分析： 某中學(xué)與某服裝廠在 1999 年 11 月簽訂了一份服裝 加工合同。 合同規(guī) 定：由服裝廠為某中學(xué)加工校服 500 套，平均每套支付加工費 30 元， 共計 15000 元；某中學(xué)負責(zé)提供布料、服裝型號和規(guī)格；某中學(xué)在接 到服裝廠取貨通知后