2018年北京市高考押題金卷文綜歷史試題解析

1、高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的研究 筆者近段時(shí)間在工作中偵破的華為技術(shù)有限公司原部分員工非法竊取公司商業(yè)秘密涉嫌構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙等新聞媒體的廣泛宣傳報(bào)道，已經(jīng)在國內(nèi)外產(chǎn)生了一定的影響并必將持續(xù)一段時(shí)間。該案的孰是孰非不是本文討論的議題，但這個(gè)案件已經(jīng)給全國的高新技術(shù)企業(yè)都敲響了警鐘，即在新的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下如何保護(hù)高新技術(shù)企業(yè)的商業(yè)秘密。從我們法律工作者而言，該案在當(dāng)前所引起的巨大爭(zhēng)議則在一定程度上說明一個(gè)事實(shí)：我國現(xiàn)行高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)立法尚未在整體上實(shí)現(xiàn)商業(yè)秘密保護(hù)制度上的系統(tǒng)化，關(guān)于這一制度的理論探討都還欠缺進(jìn)一步深入?！翱茖W(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力”，這是我國改革開放總設(shè)計(jì)師鄧小平

2、同志對(duì)于科學(xué)技術(shù)在增強(qiáng)我國綜合國力和成為參與國際政治、經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中發(fā)揮主導(dǎo)力量作用的精辟總結(jié)，近十多年以來日新月異的高新技術(shù)日益成為當(dāng)前科學(xué)技術(shù)體系的核心，更加成為各國國際競(jìng)爭(zhēng)能力的焦點(diǎn)。因而，對(duì)高新技術(shù)的法律保護(hù)，也成為世界各國政府工作的重中之重。在我國，對(duì)高新技術(shù)的法律保護(hù)雖然取得一定的成就，但也存在著許多的漏洞與不足，我國法律從專利法、著作權(quán)法等角度對(duì)高新技術(shù)給予了一定的保護(hù)，但是，毋庸諱言，對(duì)高新技術(shù)以商業(yè)秘密保護(hù)，不管是在理論研究還是在立法、司法上都有許多的薄弱環(huán)節(jié)。本文試圖結(jié)合高新技術(shù)的特點(diǎn)，探討高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)。謹(jǐn)以此文慶祝中國第六屆高新技術(shù)成果交易會(huì)在深圳即將開幕。第一部分

3、 我國保護(hù)高新技術(shù)商業(yè)秘密的主要法律淵源盡管我國有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)提供了法律保障。我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)，沒有采取專門的立法，而是分散分布在有關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，筆者以法律層次效力為基礎(chǔ)來列舉我國主要涉及到高新技術(shù)商業(yè)秘密方面的立法。一、憲法中華人民共和國憲法（2004年修正案）第20條規(guī)定了關(guān)于獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造等方面的內(nèi)容。二、法律1、中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法第51條第1款關(guān)于國家建立科學(xué)技術(shù)保密制度的規(guī)定；第60條關(guān)于非法竊取技術(shù)秘密的，依照有關(guān)法律的規(guī)定

4、承擔(dān)法律責(zé)任的規(guī)定。2、中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法第27條關(guān)于科技成果完成單位與其他單位合作進(jìn)行科技成果轉(zhuǎn)化時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽訂保守商業(yè)秘密的協(xié)議以及中介機(jī)構(gòu)在從事代理或者居間業(yè)務(wù)中知悉的商業(yè)秘密應(yīng)負(fù)保密義務(wù)的規(guī)定；第28條關(guān)于企業(yè)內(nèi)部的保密制度建立的規(guī)定。3、中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第10條第1款列舉了3種關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的禁止性規(guī)范；第2款是關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行界定的解釋性規(guī)范；第20條是關(guān)于侵害商業(yè)秘密等應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。4、中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法第5條第1款關(guān)于合營企業(yè)各方可以以工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密）進(jìn)行投資的規(guī)定。5、中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法第

5、8條關(guān)于中外合同者可以提供工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及非專利技術(shù)（包括商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密）作為合作條件的規(guī)定。6、中華人民共和國民法通則第118條關(guān)于侵害其他科技成果（包括商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密）應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定。7、中華人民共和國律師法第33條關(guān)于律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的當(dāng)事人的商業(yè)秘密的規(guī)定；第40條第6項(xiàng)泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任。8、中華人民共和國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法第10條第2款關(guān)于國家商檢部門和商檢機(jī)構(gòu)的工作人員在履行進(jìn)出口商品檢驗(yàn)的職責(zé)中，對(duì)所知悉的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的規(guī)定；第37條關(guān)于國家商檢部門、商檢機(jī)構(gòu)的工作人員違反本法規(guī)定，泄露所知悉的商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)

6、任的規(guī)定。10、中華人民共和國合同法第42條、第43條關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定；第60條第2款關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定；第92條關(guān)于后合同義務(wù)的規(guī)定；第十八章第二節(jié)關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中關(guān)于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。11、中華人民共和國公司法第24條、第80條關(guān)于有限責(zé)任公司、股份有限公司股東可以以非專利技術(shù)出資（包括商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密）以及對(duì)非專利技術(shù)金額的限制規(guī)定；第61條第1款、第123條第2款關(guān)于有限責(zé)任公司、股份有限公司董事、 經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定；第62條、第123條第2款關(guān)于董事、監(jiān)事、經(jīng)理不得泄露企業(yè)或公司商業(yè)秘密的禁止性規(guī)定；第215條關(guān)于董事、經(jīng)理違反競(jìng)業(yè)禁止所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任及其他責(zé)任的規(guī)

7、定。12、中華人民共和國民事訴訟法第120條第2款關(guān)于涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理的規(guī)定。13、中華人民共和國勞動(dòng)法第22條關(guān)于勞動(dòng)合同中當(dāng)事人可以約定保守企業(yè)商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)的規(guī)定；第102條關(guān)于違反勞動(dòng)合同中的保密事項(xiàng)，給企業(yè)造成損失，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定。14、中華人民共和國刑法第219條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪以及應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任的規(guī)定。三、行政法規(guī)1、中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例第2條第2款關(guān)于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。2、中華人民共和國中醫(yī)藥條例第24條第3款關(guān)于屬于國家科學(xué)技術(shù)秘密的中醫(yī)藥科研成果，確需轉(zhuǎn)讓、對(duì)外交流的，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)保守國家秘密的法律、行

8、政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定；第35條對(duì)違反本條例規(guī)定，造成重大中醫(yī)藥資源流失和國家科學(xué)技術(shù)秘密泄露應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定。3、中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第26條第1款關(guān)于外國投資者可以用工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密）作價(jià)出資的規(guī)定。四、部門規(guī)章1、國家經(jīng)貿(mào)委關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知中關(guān)于正確理解商業(yè)秘密的定義，合理認(rèn)定商業(yè)秘密的范圍的規(guī)定。2、國家工商行政管理局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定對(duì)侵犯商業(yè)秘密行為作了具體的規(guī)定。3、國家工商行政管理局關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復(fù)對(duì)商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進(jìn)行了規(guī)定。4、原國家科委關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若

9、干意見對(duì)商業(yè)秘密和競(jìng)業(yè)禁止作了細(xì)致的規(guī)定。5、原國家科委國家高技術(shù)研究發(fā)展計(jì)劃知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理辦法（試行）對(duì)科技成果的非專利技術(shù)（即商業(yè)秘密）的管理作了規(guī)定。6、勞動(dòng)和社會(huì)保障部違反有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法第5條關(guān)于勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，按反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二十條的規(guī)定支付用人單位賠償費(fèi)用的規(guī)定；第6條關(guān)于用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟(jì)損失，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。7、勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函第2條關(guān)于由于勞動(dòng)者未履行保守商業(yè)秘密的內(nèi)容，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞

10、動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁的，仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)受理，并依據(jù)有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)合同的約定作出裁決作了明確的規(guī)定。8、原國家科委國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法中劃定了高新技術(shù)范圍。9、國家科學(xué)技術(shù)部在國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法中重新劃定高新技術(shù)的范圍。五、最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要和司法解釋1、全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作會(huì)議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要關(guān)于對(duì)商業(yè)秘密司法保護(hù)的規(guī)定。2、最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋第11條第2款、第3款關(guān)于侵權(quán)發(fā)生時(shí)當(dāng)事人訴訟主體的規(guī)定。3、最高人民法院關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)

11、定第51條有非專利技術(shù)成果方面的規(guī)定。六、國際條約主要是1994年4月5日簽署、1995年1月1日生效的與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議（簡(jiǎn)稱TRIPS協(xié)議）第7節(jié)關(guān)于“未披露的信息的保護(hù)”的規(guī)定。第二部分 高新技術(shù)概況及其商業(yè)秘密保護(hù)的重要性一、高新技術(shù)概況高新技術(shù)，是隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展而出現(xiàn)的一個(gè)內(nèi)容非常豐富的新概念，對(duì)于高新技術(shù)的概念和外延，目前還沒有一個(gè)完整準(zhǔn)確而被世界各國普遍認(rèn)可的規(guī)定。我國第一次提出高新技術(shù)概念的是一九九八年八月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)由原國家科委組織實(shí)施的火炬計(jì)劃，該計(jì)劃就是一項(xiàng)發(fā)展我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)性計(jì)劃，但該計(jì)劃沒有對(duì)高新技術(shù)的概念和外延進(jìn)行明確，只強(qiáng)調(diào)了重點(diǎn)發(fā)展的

12、領(lǐng)域，筆者估計(jì)，這些重點(diǎn)發(fā)展的領(lǐng)域其實(shí)就是高新技術(shù)。一九九六年一月十七日，原國家科委在其頒布的國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法中第一次劃定了高新技術(shù)范圍：“（一）微電子技術(shù)和電子信息技術(shù)；（ 二）空間科學(xué)和航空航天技術(shù)；（三）光電子科學(xué)和光機(jī)電一體化技術(shù)；（四）生命科學(xué)和生物工程技術(shù)；（五）材料科學(xué)和新材料技術(shù)；（六）能源科學(xué)和新能源、高效節(jié)能技術(shù)；（七）生態(tài)科學(xué)和 環(huán)境保護(hù)技術(shù)；（八）地球科學(xué)和海洋工程技術(shù)；（九）基本物質(zhì)科學(xué)和輻射技術(shù)；（十）醫(yī)藥科學(xué)和生物醫(yī)學(xué)工程；（十一）其他在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)上應(yīng)用的新工藝、新技術(shù)?！倍?00年七月二十三日，國家科學(xué)技術(shù)部在國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開

13、發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定條件和辦法(文秘站:)中重新劃定高新技術(shù)的范圍：“（一）電子與信息技術(shù)；（二）生物工程和新醫(yī)藥技術(shù)；（三）新材料及應(yīng)用技術(shù)；（四）先進(jìn)制造技術(shù)；（五）航空航天技術(shù)；（六）現(xiàn)代農(nóng)業(yè)技術(shù)；（七）新能源與高效節(jié)能技術(shù)；（八）環(huán)境保護(hù)新技術(shù)；（九）海洋工程技術(shù)；（十）核應(yīng)用技術(shù)；（十一）其他在傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)改造中應(yīng)用的新工藝、新技術(shù)?！睆囊陨蠈?duì)高新技術(shù)的范圍來看，高新技術(shù)與傳統(tǒng)的技術(shù)和產(chǎn)業(yè)相比有著許多顯著特點(diǎn)。主要體現(xiàn)在：它是智力密集型和知識(shí)密集型；需要高額投資、且伴隨高風(fēng)險(xiǎn)和高收益；高新技術(shù)發(fā)展快、產(chǎn)品更新周期短且產(chǎn)業(yè)一般呈高速增長態(tài)勢(shì)；學(xué)科帶動(dòng)性較強(qiáng)、多為交

14、叉學(xué)科綜合而成；具有高度的戰(zhàn)略重要性、是國際軍事競(jìng)爭(zhēng)和經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的焦點(diǎn)。二、高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的必要性和重要性高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)是高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中的一種，但一談起對(duì)包括高新技術(shù)在內(nèi)的任何技術(shù)或者信息給予知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，人們往往想到最多的是如何給予專利保護(hù)，因而，許多學(xué)者在比較中外（特別是與美國）對(duì)高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上都傾向于看哪個(gè)國家受理或者授權(quán)的專利數(shù)量。但筆者認(rèn)為，對(duì)于高新技術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，專利保護(hù)固然重要，但商業(yè)秘密保護(hù)已不容小覷?！爸袊鴮?shí)際每年擁有的專利數(shù)與美國相差不大，然而，為什么美國能保持高額的技術(shù)出口？為何能在高新技術(shù)領(lǐng)域遙遙領(lǐng)先無可爭(zhēng)辯地成為高科技大國？其中很重要的

15、原因是其掌握了關(guān)鍵技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而這些自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)中又以技術(shù)秘密最具有商業(yè)應(yīng)用價(jià)值”。在美國，面對(duì)高新技術(shù)突飛猛進(jìn)地發(fā)展，原有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已無法包容或者調(diào)整新出現(xiàn)的適用技術(shù)，企業(yè)從維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的角度出發(fā)，更多地采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行自我保護(hù)。因此，商業(yè)秘密逐漸成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中，繼專利、商標(biāo)、版權(quán)之后新興的第四大領(lǐng)域，而且對(duì)美國企業(yè)界和美國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展來講，越來越具有凌駕專利、商標(biāo)、版權(quán)之上的發(fā)展趨勢(shì)。高新技術(shù)當(dāng)然需要專利、商標(biāo)、版權(quán)的保護(hù)，但是專利、商標(biāo)、版權(quán)本身存在著許多缺陷。對(duì)高新技術(shù)給予商業(yè)秘密保護(hù)有著非常的重要性和必要性。（一）要全面完整地對(duì)高新技術(shù)成功實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，必須實(shí)施

16、以專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密這四維并重的綜合性、立體性保護(hù)，商業(yè)秘密保護(hù)在其中起著非常重要的作用。在這方面有突出表現(xiàn)的就是美國“可口可樂”飲料配方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。在我們國家最大電信設(shè)備廠商，號(hào)稱“通信巨無霸”的高新技術(shù)公司華為技術(shù)有限公司，從事通信產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，2000年實(shí)現(xiàn)銷售額200億元，2001年銷售額255億元。該公司在2002年以1003件的專利數(shù)，在國內(nèi)企業(yè)的發(fā)明專利申請(qǐng)量中居首位，與申請(qǐng)量第一位的國外企業(yè)韓國三星株式會(huì)社并駕齊驅(qū)，首次實(shí)現(xiàn)國內(nèi)企業(yè)在申請(qǐng)量上與國外企業(yè)持平，華為專利申請(qǐng)一直保持超過100%的年增長率，截止到2002年，華為累計(jì)申請(qǐng)專利2154件，獲得專利授

17、權(quán)329件，申請(qǐng)PCT國際專利和國外專利198件，是發(fā)展中國家申請(qǐng)PCT國際專利最多的公司之一，華為因此被國內(nèi)媒體稱為“企業(yè)發(fā)明冠軍”。表面上看，華為好象只注意專利的申請(qǐng)和授權(quán)，其實(shí)不然，該公司在積極申請(qǐng)專利對(duì)高新技術(shù)給予保護(hù)的同時(shí)，大量地采用商業(yè)秘密的保護(hù)手段，如該公司其中的一項(xiàng)高新技術(shù)“光網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品技術(shù)”，歷時(shí)六年投入2.1億元研發(fā)成功光網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，該系列產(chǎn)品是該公司適應(yīng)我國通信網(wǎng)傳輸?shù)陌l(fā)展而研制的新一代光網(wǎng)絡(luò)通信產(chǎn)品，具有廣闊的市場(chǎng)前景和巨大的利潤空間，2001年該產(chǎn)品銷售額60億元，遠(yuǎn)銷德國、西班牙等四十多個(gè)國家。鑒于該系列產(chǎn)品技術(shù)對(duì)華為技術(shù)有限公司的生存和發(fā)展意義重大，為此，該公司對(duì)其系

18、列產(chǎn)品技術(shù)采取了綜合的、立體的手段進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，主要采用以技術(shù)秘密保護(hù)為主、以專利和版權(quán)保護(hù)為輔的方式對(duì)該產(chǎn)品技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，即使是讀部分技術(shù)點(diǎn)申請(qǐng)專利，該公司也只是在專利申請(qǐng)文件中公開了一般的技術(shù)方案，對(duì)于這些專利技術(shù)中的核心環(huán)節(jié)，也采用了在專利申請(qǐng)文件中公開、保留作為技術(shù)秘密保護(hù)的策略。（二）商業(yè)秘密覆蓋范圍比專利寬，許多高新技術(shù)達(dá)不到專利要求但可以商業(yè)秘密保護(hù)。商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，專利覆蓋的范圍僅是商業(yè)秘密中技術(shù)秘密的一部分，即符合發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要求的內(nèi)容，它不保護(hù)其他之外的技術(shù)秘密。首先，某些高新技術(shù)領(lǐng)域不可能受到專利的保護(hù)的，根據(jù)我國專利法的規(guī)定，動(dòng)物

19、和植物新品種不屬于專利保護(hù)范圍，如果要保護(hù)，只能夠考慮以商業(yè)秘密保護(hù)，其他的還有克隆技術(shù)，世界各國都禁止對(duì)克隆人體胚胎授予專利，也不是屬于專利保護(hù)范圍；其次，高新技術(shù)都有一個(gè)設(shè)想、研發(fā)到成功的過程，在成功研發(fā)出高新技術(shù)前，由于不符合專利要求因而是不可能以專利的形式保護(hù)的，這些沒有完成的高新技術(shù)如果符合商業(yè)秘密的構(gòu)成條件，就可以獲得商業(yè)秘密保護(hù)；最后，即使對(duì)于符合發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)要求內(nèi)容的高新技術(shù)，如兩個(gè)能夠達(dá)到同樣目的的計(jì)算機(jī)軟件程序，采用不同語言編寫，我們很難確定哪一個(gè)更先進(jìn)，那么由于不符合專利本身的要求（授予專利權(quán)的發(fā)明和實(shí)用新型，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性）因此就不能

20、夠受到專利法的保護(hù)。（三）與商業(yè)秘密保護(hù)相比，專利、版權(quán)保護(hù)存在著固有的缺陷。申請(qǐng)專利必須將高新技術(shù)內(nèi)容公開才能夠達(dá)到專利法的要求，專利技術(shù)公開后容易招來他人模仿，其競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可自由將高新技術(shù)用于再創(chuàng)新，對(duì)高新技術(shù)的專利權(quán)人進(jìn)行技術(shù)超越，在一定情況下也不會(huì)構(gòu)成專利侵權(quán)；版權(quán)保護(hù)，只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，未經(jīng)權(quán)利人同意而出版、發(fā)行權(quán)利人文字、圖形、音像作品的構(gòu)成侵權(quán)，但如果實(shí)施其中介紹的技術(shù)、經(jīng)營知識(shí)，則不構(gòu)成侵權(quán)。另外，專利還有地域性，對(duì)高新技術(shù)申請(qǐng)專利，申請(qǐng)人不可能向世界所有國家都申請(qǐng)專利保護(hù)，申請(qǐng)專利將高新技術(shù)公開后，對(duì)同一高新技術(shù)方案，會(huì)導(dǎo)致在未取得專利權(quán)的國家喪失一切保護(hù)。商業(yè)秘密保護(hù)則不

21、同，只要它保護(hù)的高新技術(shù)沒有被社會(huì)公知，即沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域，商業(yè)秘密權(quán)利人在一個(gè)國家受到的保護(hù)，不影響同樣保護(hù)商業(yè)秘密的其他國家對(duì)該高新技術(shù)的保護(hù)，權(quán)利人大大減少了其高新技術(shù)被他人合法使用的風(fēng)險(xiǎn)。（四）部分高新技術(shù)的保護(hù)期與專利的有限“壽命”有沖突，以商業(yè)秘密保護(hù)更為有利。如前所述，高新技術(shù)都有一個(gè)從設(shè)想、研發(fā)到成功的過程，大多基礎(chǔ)研究周期長，更新?lián)Q代周期短，如我們前面所述的華為技術(shù)有限公司的其中一項(xiàng)高新技術(shù)“光網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品技術(shù)”，它有155M、62 2M、2.5G、10G等多種型號(hào)，但研發(fā)成功一種新型號(hào)大概需要三至五年，如果完全依靠專利保護(hù)，那至少要從研發(fā)成功三年后才能受到專利保護(hù)，在研發(fā)過程中

22、的關(guān)鍵技術(shù)是沒有辦法受到專利法的保護(hù)的，這些高新技術(shù)開發(fā)技術(shù)人員就會(huì)給公司帶來非常大的潛在威脅，因此，該公司就主要采用了商業(yè)秘密保護(hù)的手段。專利的“壽命”是有限的，也就是說其有效期限是法定的，根據(jù)我國專利法的規(guī)定，發(fā)明專利有效期是二十年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利有效期是十年，均從申請(qǐng)日開始計(jì)算，但對(duì)于有限“壽命”的專利保護(hù)而言，對(duì)部分高新技術(shù)則有沖突，如飲料的配方一般來說要求比專利更長時(shí)間的保護(hù)，而對(duì)于那些有市場(chǎng)前景、潛力大的高新技術(shù)成果，采用商業(yè)秘密保護(hù)，可以大大延長保護(hù)期限。第三部分 我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的不足與完善一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家說過，20世紀(jì)的企業(yè)家所犯最多最致命的錯(cuò)誤是腐敗，而21世

23、紀(jì)的企業(yè)家所犯最多最致命的錯(cuò)誤是泄密。筆者認(rèn)為，高新技術(shù)企業(yè)對(duì)于一般的企業(yè)而言，泄密則是最最致命的。在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，高新技術(shù)商業(yè)秘密越來越受到各個(gè)高新技術(shù)企業(yè)的高度重視，高新技術(shù)商業(yè)秘密是所有企業(yè)的生命，是一個(gè)企業(yè)生存發(fā)展的秘密武器，因?yàn)檎l擁有高新技術(shù)商業(yè)秘密，誰就能夠取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，占領(lǐng)市場(chǎng)，并給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益。也正因?yàn)槿绱?，侵犯商業(yè)秘密特別是高新技術(shù)的商業(yè)秘密便成為世界各國較普遍的社會(huì)現(xiàn)象，有些企業(yè)因此而失去競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，面臨停產(chǎn)、歇業(yè)；更有甚者，有些企業(yè)因此而破產(chǎn)倒閉，給權(quán)利人帶來了難以估計(jì)的損失。如據(jù)美國馬里蘭商業(yè)管理中心估計(jì)，由于商業(yè)秘密犯罪，美國每年蒙受的經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)500億

24、美元以上；法國某雜志載文稱，法國1992年因商業(yè)秘密犯罪蒙受的損失在100億法郎以上。在我國，商業(yè)秘密被偷盜或泄露的侵權(quán)案件也不斷出現(xiàn)，比較有慘痛教訓(xùn)的如：名牌鋼筆“英雄”、“金星”的拋光技術(shù)、我們世代相傳的古老的造紙工藝和景泰藍(lán)制造工藝等商業(yè)秘密（有的可能是國家秘密）被泄露，對(duì)我國傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)造成了多么大的損失。侵犯高新技術(shù)商業(yè)秘密比較有影響的是發(fā)生在世界汽車制造業(yè)的兩大巨頭德國大眾公司和美國通用公司，兩家公司就因?yàn)橐幻呒?jí)管理人員跳槽，產(chǎn)生一場(chǎng)齪齷，導(dǎo)致1997年大眾公司向通用公司支付1億美元的損失賠償金，并答應(yīng)在今后7年內(nèi)，購買通用公司10億美元汽車零部件。我國湖南省社會(huì)科學(xué)研究所對(duì)96

25、家企業(yè)調(diào)查，目前企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害的嚴(yán)重程度，按排名是：商業(yè)秘密323分，專利權(quán)84分，商標(biāo)權(quán)35分，著作權(quán)28分。由此，我們可以看出，高新技術(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)已經(jīng)在世界各國普遍存在，如前所述，高新技術(shù)對(duì)于一家企業(yè)、一個(gè)國家而言具有極端的重要性，因此，世界各國無不在采取各種措施去保護(hù)他們所擁有的高新技術(shù)商業(yè)秘密權(quán)。一、我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀與不足高新技術(shù)是一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)力量、國防實(shí)力的反映，發(fā)展高新技術(shù)是一個(gè)國家的重大戰(zhàn)略決策，如美國的“SDI計(jì)劃”、西歐的“尤里卡計(jì)劃”、韓國的“國家長遠(yuǎn)發(fā)展構(gòu)想”、印度的“新技術(shù)政策聲明”、日本的“振興科技基本政策”以及我國的“863計(jì)劃”等，都是以

26、發(fā)展高新技術(shù)為基本內(nèi)容的國家戰(zhàn)略規(guī)劃。發(fā)展高新技術(shù)就必然要保護(hù)高新技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，我國對(duì)高新技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)取得一定的成就，但我國主要側(cè)重從專利法、著作權(quán)法等角度對(duì)高新技術(shù)給予了一定的保護(hù)，我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)，甚至連商業(yè)秘密的保護(hù)都沒有采取專門的立法，而是分散分布在有關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，我國有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)提供了法律保障。但也存在著許多的漏洞與不足，從而難以遏制高新技術(shù)商業(yè)秘密侵權(quán)行為的泛濫。（一）我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)認(rèn)識(shí)不高，重視不夠，研究還很薄弱。我國改革

27、開放二十多年來，高新技術(shù)商業(yè)秘密的法律保護(hù)與高新技術(shù)的迅速發(fā)展卻不相協(xié)調(diào)，對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的認(rèn)識(shí)不高，重視不夠，研究還很薄弱。如筆者所在的深圳市，經(jīng)過二十多年的發(fā)展，深圳高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，目前已形成電子信息、機(jī)電一體化、生物技術(shù)、新材料等產(chǎn)業(yè)群，2002年全市高新技術(shù)產(chǎn)品產(chǎn)值達(dá)到1710億元人民幣，占全市工業(yè)總產(chǎn)值的比重達(dá)到47.88%，年均增長48.04%（1991年至2002年），列全國第一。深圳已成為全國最大的信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)化基地，也是醫(yī)療器械、生物技術(shù)、新材料等重要的產(chǎn)業(yè)化基地。一九九五年十一月三日，深圳市制訂了我國第一部也是目前深圳唯一一部保護(hù)商業(yè)秘密的地方性法規(guī)深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)

28、企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例，截止到目前，深圳市已形成了有利于高新技術(shù)發(fā)展的相對(duì)完備的政策法規(guī)體系，創(chuàng)造了良好的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境。深圳市在二00四年初成立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)局卻僅僅設(shè)立了辦公室、法務(wù)處、專利處、版權(quán)處4個(gè)處（室）。在深圳，在全國其他地方，從政府機(jī)關(guān)到企業(yè)，一談到對(duì)包括高新技術(shù)在內(nèi)的所有技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，人們往往只想到了專利、商標(biāo)、版權(quán)的保護(hù)，在理論和實(shí)踐中對(duì)商業(yè)秘密是不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中一種還存有分歧，對(duì)任何技術(shù)，特別是對(duì)于高新技術(shù)，要重視其商業(yè)秘密的保護(hù)則是一種“烏托邦”，更不要說在即使有國家法律也不一定被尊重、被嚴(yán)格執(zhí)行的還沒有實(shí)現(xiàn)法治的我國。（二）對(duì)高新技術(shù)管理、保護(hù)主要依賴國家政策等行政手

29、段，缺乏單一的包括高新技術(shù)在內(nèi)的商業(yè)秘密保護(hù)法律，有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)方面的法律漏洞多，高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度還很不健全。我國從一九八六年開始，黨中央、國務(wù)院等部門先后組織實(shí)施了863計(jì)劃、火炬計(jì)劃、國家科技攻關(guān)計(jì)劃等重要高新技術(shù)計(jì)劃，頒布了關(guān)于加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展高科技實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定等規(guī)定，先期的高新技術(shù)管理、保護(hù)主要依賴國家政策等行政手段，在上個(gè)世紀(jì)九十年代之后才開始注重采用法律的手段來加強(qiáng)高新技術(shù)管理、保護(hù)，但有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的法律制度還很不健全，我們?cè)诒疚牡谝徊糠忠舱劦剑覈鴮?duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)，沒有采取專門的立法，而是分散分布在有關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，如頒

30、布的中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法、中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法、等法律，基本建立了有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密的法律保護(hù)制度，為高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)提供了法律保障。但存在著許多的漏洞與不足，從而難以有效保護(hù)高新技術(shù)的商業(yè)秘密，有效支撐高新技術(shù)的發(fā)展。一方面，我國已經(jīng)制訂的上述有關(guān)高新技術(shù)商業(yè)秘密的法律有著許多漏洞和不完善的地方，大多規(guī)定非常抽象，沒有具體措施，如中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法僅僅在第60條涉及到有關(guān)商業(yè)秘密的問題，而且還是非常原則性的規(guī)定，“非法竊取技術(shù)秘密的，依照有關(guān)法律的規(guī)定處理”。對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密的規(guī)定也不完善。另一方面，我國至今缺乏單一的包括高新技術(shù)在內(nèi)的商業(yè)秘密保護(hù)法律，包

31、括高新技術(shù)在內(nèi)的商業(yè)秘密保護(hù)，是一個(gè)涉及許多法律關(guān)系的專業(yè)性極強(qiáng)的法律制度，美國、英國、加拿大等許多國家都有專門的商業(yè)秘密保護(hù)法律。（三）在高新技術(shù)環(huán)境下對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)帶來了許多新的挑戰(zhàn)。高新技術(shù)的發(fā)展，對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護(hù)帶來許多新的挑戰(zhàn)。首先是商業(yè)秘密的傳播方式、手段發(fā)生變化，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密的傳播方式、手段以復(fù)印、照相、竊取實(shí)物或者資料等為主，在高新技術(shù)條件下，情報(bào)間諜人員等侵權(quán)行為人則可能通過衛(wèi)星線路、互聯(lián) 網(wǎng)絡(luò)傳輸，筆者在工作中就曾經(jīng)辦理過一個(gè)侵犯商業(yè)秘密犯罪案件，犯罪嫌疑人是深圳一家知名高新技術(shù)公司的研究人員，因?qū)静粷M，就利用其工作用的電腦通過發(fā)郵件的方式將公司重要的商業(yè)秘密手

32、機(jī)短消息技術(shù)傳輸給公司以外的人。其次是商業(yè)秘密的載體發(fā)生變化，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密一般記錄在紙質(zhì)載體上，高新技術(shù)使傳統(tǒng)的商業(yè)秘密廣泛記錄在磁性材料等新型載體上。再次是傳統(tǒng)的保密技術(shù)已經(jīng)不能夠完全適應(yīng)高新技術(shù)環(huán)境下的保密要求，如計(jì)算機(jī)及其外圍設(shè)備的電磁泄露保護(hù)、電子數(shù)據(jù)認(rèn)證、電子結(jié)算中信息安全、電子加密等。最后是在高新技術(shù)條件下互聯(lián)網(wǎng)也給商業(yè)秘密的許多理論帶來了新的挑戰(zhàn)，如前所述，高新技術(shù)商業(yè)秘密要受到法律保護(hù)，必須符合秘密性、 實(shí)用性、保密性三個(gè)構(gòu)成要件，但在互聯(lián)網(wǎng)上運(yùn)行的軟件、數(shù)據(jù)庫等受保護(hù)的信息，采取哪些保密措施才符合商業(yè)秘密的保密性構(gòu)成要件？互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)無人管理的松散系統(tǒng)，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)男畔O容易被“黑客”、系統(tǒng)管理人員等獲取，那么這些信息算不算公開？是否符合商業(yè)秘密的秘密性構(gòu)成要件？二、我國對(duì)高新技術(shù)商業(yè)秘密保護(hù)的完善（一）把高新技術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)上升到國家戰(zhàn)略高度，要高度重視高新技術(shù)商業(yè)秘密的保護(hù)，注重從政策保護(hù)過度到以健全、完善的法律保護(hù)，在全社會(huì)形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的氛圍和法治意識(shí)。我們?cè)谌嬉舱劦剑澜缟显S多國家都制定了有關(guān)高新技術(shù)的戰(zhàn)略計(jì)劃，我國也有863計(jì)劃、火炬計(jì)劃等戰(zhàn)略計(jì)劃，規(guī)劃、管理高新技術(shù)