審核保密協(xié)議的要點

1、保密協(xié)議審核要點 保密協(xié)議是公司法務(wù)最經(jīng)常碰到的法律文件之一，其對保護(hù)公司的商業(yè)秘密、或者判斷公司對外所承擔(dān)的保密義務(wù)均有很大作用。例如反不正當(dāng)競爭法里第十條規(guī)定，要構(gòu)成商業(yè)秘密，公司雖對相關(guān)信息采取了保密措施。在實踐中保密協(xié)議的簽訂可以視作為保密措施之一。同樣的，在員工的雇用過程中保密協(xié)議的簽訂同樣重要，一方面這同樣可以視為公司對其商業(yè)秘密采取了保密措施。特別是競業(yè)限制的執(zhí)行存在種種障礙，還有終止勞動關(guān)系后的經(jīng)濟(jì)補償要求，保密協(xié)議的有效性則相對的得到更廣泛的認(rèn)可，這無疑是公司保護(hù)其商業(yè)秘密的重要舉措之一。并且，保密協(xié)議中保密信息的范圍往往大于嚴(yán)格意義上的商業(yè)機密的范圍，這可以進(jìn)一步加強公司對

2、各類信息的保護(hù)。 而在涉外合作中，保密協(xié)議(non-disclosure agreement, or nda)的使用似乎更為常見，因為外國企業(yè)經(jīng)常要求在談判的過程中便需要簽訂保密協(xié)議，以保護(hù)商業(yè)談判過程中披露的信息，或者為了促使合作雙方有更大的信心及法律保護(hù)以實現(xiàn)比較開誠布公的討論。 因此，公司法務(wù)都應(yīng)該了解保密協(xié)議的一些草擬或?qū)彶橐c。本文中我將比較常見的問題與考慮點簡單介紹如下： 1、誰是更可能的信息披露者或接收者這一點可能并涉及到法律條款本身，但卻是在審查首要考慮的問題，因為這影響到保密信息的定義與范圍、保密義務(wù)的期限長短、具體的保密義務(wù)等的判斷。 例如，如果你服務(wù)的公司是主要的保密信息

3、披露者，你可能希望保密信息的定義范圍盡量廣、保密的期限盡量長甚至無限期、保密義務(wù)盡量嚴(yán)格。相對的，如果合同的對方是主要的信息披露者，作為保密義務(wù)的承擔(dān)者，你會希望保密信息的范圍盡量縮小并并且范圍明確、保密的期限盡量短、義務(wù)也比較少。再者，如果雙方均可能披露保密信息，你會比較希望義務(wù)的范圍期限等對雙方而言均比較合理。 2、雙向或單向協(xié)議（mutual or one-way) 在審查時有時會把注意力放到條款的具體內(nèi)容及用詞等上，卻忘記考慮合同是雙向或單向的。對于披露信息的一方，你可能不希望承擔(dān)對對方的信息進(jìn)行保密的義務(wù)。如果你是單一的需要承擔(dān)保密義務(wù)的一方，一般情況下如果你需要把協(xié)議改成雙向的，因

4、為這是相當(dāng)合理的要求，一般對方也很難拒絕該修改要求。 改成雙向協(xié)議的另一個好處是，由于對方同樣承擔(dān)保密義務(wù)，相應(yīng)地對方就比較可能放棄不合理的條款，例如定義非常廣泛、不確定的保密信息范圍,或者非常嚴(yán)格的保密義務(wù)或違約責(zé)任等。 3、信息披露或使用的目的 通常在保密協(xié)議開始的陳述（recital)或背景（background）部分會簡單提及合同一方或雙方披露信息的目的，例如是為了某一具體合作項目，或者商討某一潛在合作或交易。 該目的往往會直接或間接影響信息接收方可以使用對方披露的信息的范圍。對于接收方或保密義務(wù)承擔(dān)方而言，一個比較廣泛的目的更有為利。反之，披露方且希望目的盡可能的明確具體，并在義務(wù)條

5、款中明確要求對方僅可以為了該許可目的(permitted purpose)使用相關(guān)信息，而不得為其他目的使用該等信息。4、保密信息的定義 在保密協(xié)議的簽約主體及前言等條款或章節(jié)后，接著的往往就是對“保密信息“進(jìn)行定義。該定義的重要性不言而喻，因為這直接影響到義務(wù)與責(zé)任的范圍。通常而言定義會采用一個寬泛的定義或一個比較窄的定義。 一個寬泛的定義往往會約定雙方（或某一方）向?qū)Ψ教峁┗驅(qū)Ψ浇佑|到的所有信息，無論是以何方式或媒介、書面、口頭或以其他方式披露，無論是財務(wù)、商業(yè)、策略、客戶名單、信息系統(tǒng)還是任何其他信息, 應(yīng)視為保密信息。 如果需要對該寬泛的定義進(jìn)行相對的縮窄，可以加上“專有”(propr

6、ietary)、“非公開”(non-public)等限制詞。 一個狹義的定義則一般會規(guī)定保密信息是指披露方加上了”保密”等標(biāo)識或說明的資料(legend or mark of confidentiality), 如是口頭披露的信息,則需要在披露時說明其保密性, 并且在披露后的若干天內(nèi)向信息接收方概括該信息的內(nèi)容并說明其保密性。從披露信息者的角度, 該類定義存在實踐中難以操作的問題。特別是如果雙方的商討或合作是比較廣泛的話, 是不大可能對所有的信息都進(jìn)行保密性標(biāo)注的； 對于口頭披露或其他形式披露的信息, 很可能難以標(biāo)注，公司的工作人員在忙碌的工作日程中也不大可能跟進(jìn)相關(guān)的步驟以取得保密性。 對于

7、想擴(kuò)大保密信息的一方, 一個折衷的方法是加上一個概括性的說明, 以表明除此以外保密信息還包括根據(jù)信息披露時的情形應(yīng)當(dāng)合理地相信或期待具有保密性的信息(reasonably believed or expected to be confidential based on the circumstances surrounding the disclosure)。5、保密信息或保密義務(wù)的例外事項 (exception or exclusion) 說到保密信息的定義，不得不考慮保密信息的除外內(nèi)容。下面提到的幾個除外內(nèi)容有時是作為保密信息定義與范圍的排除事項，有時是作為保密義務(wù)的例外情形，即保密義務(wù)對

8、該等信息不適用： 1 （1）在信息披露以前一方已經(jīng)擁有的信息 (in the recipients possession prior to the disclosure)2 （2）信息接受方合法從第三方取得的信息, 并且第三方并無違反其對信息所有者的保密義務(wù) (rightfully receive from a third party without breach of any obligation of confidentiality to the owner of the confidential information)3（3） 已經(jīng)被公眾所知，或已經(jīng)進(jìn)入公眾領(lǐng)域 的信息，并且并非因信息

9、接收方的過錯而為公眾所知的 （is in or has entered the public domain through no breach or other wrongful act of the recipient）4 （4）披露方允許接收方披露的信息 （permitted to disclose by the disclosing party）5 （5）接受方在未使用保密信息的情況下自行取得的信息 （independently developed by the recipient without reference to the confidential information）。 這一例外相對其他四點有時候會捎有爭議, 因為會難以判斷是否信息接受方自行取得的，因此有時會加上一個要求，需要有信息開發(fā)當(dāng)時的書面記錄證明（contemporaneous written record）是自行取得的。 除了上述的排除內(nèi)容, 與此相關(guān)的還有一個常見的保密義務(wù)的例外情形，這涉