刑法訴訟自然法、家庭倫理和女權(quán)主義(四)

1、.薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒自然法、家庭倫理和女權(quán)主義(四)普通中國人的這種視角和思路顯然是秦漢之后長期公共選擇的體現(xiàn)，是封建時代已經(jīng)成為正統(tǒng)的意識形態(tài)。這就如同到了柏拉圖、亞里士多德的時代那里，城邦已經(jīng)當然成為個人和家庭的先在一樣。因此，即使面臨的是死亡，蘇格拉底也決心服從雅典的不公正判決。67因此，我既不打算神話中國人的視角和思路，將之視為一種非語境的產(chǎn)物，也不打算把它抬高到一種不恰當?shù)牡匚?，認為其高于或優(yōu)于自然法或家庭倫理的觀點。我只是試圖指出，普通中國人的視角從總體來看是一種非教條的，反概括的，是實用主義的(哪怕是考察動機善惡和人品好壞)

2、、后果主義的。這種視角和思維方式容易導向解決沖突的“具體問題具體分析”的思路，而不是解決沖突的規(guī)則思路。同時，又恰恰因為這不是一種自然的思路，才表明了即使是普通中國人的視角和思路也是一種文化的產(chǎn)物，而不是愚昧無知的、非理性或落后的。這種視角和思路同樣可能用來有效解決重大的社會沖突，在今天仍然具有現(xiàn)實的和潛在的學術(shù)意義。但是，普通中國人真的只會這般分析、理解和處理安提戈涅的問題嗎?難道這樣的分析不是受了西學影響的我的想象和創(chuàng)造嗎?而且，這豈不是說，如果在中國，安提戈涅就基本不會被處死，也就不會有安提戈涅和克瑞翁的西學意義上的悲劇?真的會是這樣嗎?中國文化在理解這些問題上真的就一定那么合情合理嗎?

3、并不一定。讓我們考慮一下中國人的另外兩種可能的戲劇化解釋，就可以發(fā)現(xiàn)，即使普通中國人對這個問題的理解和解釋也不是那么穩(wěn)定的，而是流變的，甚至可能是完全相反的。一種可能的改變是，大大提升安提戈涅的道德地位及其行為的正當性，降低克瑞翁的行為的正當性并貶低克瑞翁的人格，同時，省略原劇本的大量細節(jié)和社會背景，從而使安提戈涅成為一種抽象的完美道德的形象代言人，而克瑞翁成為一個謀國篡權(quán)的奸臣和暴君。因此，全劇會形成一種“漢賊不兩立”的善惡忠奸的人格對立和道德對立。結(jié)局大致是安提戈涅雖然死了，但克瑞翁也因孩子和妻子自殺而“惡有惡報”，真善美最終獲得了道義上的勝利。值得注意的是，不僅安提戈涅的一些情節(jié)完全提供

4、了這種改變的可能性，而且，我在其他文章中對元雜劇竇娥冤、趙氏孤兒的分析中，特別是對故事原型和其后的一些文本的分析中，就展現(xiàn)了這種道德化指導下戲劇改編和解釋的歷史演變。這同樣會為許多普通中國人所分享。而這樣一來，這種對安提戈涅的理解，就可能比上述三種西學思路更加概括，更加抽象，更加對立，并從而把這個悲劇變成一個悲苦劇。還有一種可能，同樣是高度道德化、抽象化的戲劇性解釋，則是突顯克瑞翁的“大義滅親”。這種做法，一方面，會突出強調(diào)安提戈涅的前公主身份、無知且不馴，強調(diào)她的哥哥是可恥的出賣城邦或國家利益的叛徒;另一方面，則會突出克瑞翁是深明大義利害的前朝重臣和老臣，展現(xiàn)他時時處處以城邦國家為重，在歷史

5、的危急關(guān)頭，挽狂瀾于即倒，不惜犧牲了自己的親情，最終他獲得了人民的支持。此外，也許還會捎帶著譴責海蒙的兒女情長、戀愛至上。這種解釋也是完全可能的，安提戈涅的故事同樣提供了基本的素材和可能。而這樣一來，安提戈涅就會變成一個類似楊家將、李陵碑之類的宣揚忠義教化的戲劇。我似乎陷入了一種悖論:一方面，我強調(diào)了普通中國人的實用主義和具體問題具體分析的特殊主義傾向：另一方面，我又強調(diào)了普通中國人有強烈的道德化和高度簡單化(抽象化)的傾向。但是，兩者可以并存同樣是對安提戈涅的可能解讀。前一種傾向往往發(fā)生在身臨其境的對這類問題的具體處理上，其基礎(chǔ)是對事件的前因后果有比較細致的理解;而后一種傾向則往往發(fā)生在對歷

6、史事件或故事的解釋(戲劇改編就是一種解釋)，其前提是對情節(jié)的簡化和對善惡忠奸這種傳統(tǒng)主流意識形態(tài)的套用，并在集體無意識中，這種解釋也強化了傳統(tǒng)社會中的這種主流意識形態(tài)對民眾的控制力這就是馮象指出的文學在傳統(tǒng)社會中強烈的政治功用。68必須指出，后一種道德化和簡單化傾向在今天中國法學界仍然存在。事實上，法學界之所以普遍接受且看重安提戈涅的中國式自然法解讀，恰恰是因為，特別是在理論法學界，自然法普遍被理解為代表了善法(良法)或法律的道德性，而國家的實在法往往代表了惡法或法律的技術(shù)性。因此，借著這對自然法/實在法的范疇，傳統(tǒng)中國社會的善/惡、忠/奸的對立范疇又回來了，并且湮滅了自然法解讀中原來隱含的西

7、學學理分析的框架和思路(法律規(guī)則之間的沖突，而不是法律規(guī)則之間的善惡高下)。六、儒家的思路及其原生意義如果用一種更為儒家的并略微抽象的思路，一種在今日中國普遍受到譴責因此已經(jīng)近乎絕跡的思路，來考察安提戈涅，我們還會發(fā)現(xiàn)儒家歷來強調(diào)的人倫綱常對于人生和社會，特別是對于傳統(tǒng)社會中的關(guān)系緊密的小社區(qū)的成員的重要性，從而重新理解儒家思想及其制度化的重大歷史意義。從這一傳統(tǒng)來看，安提戈涅的所有沖突和悲劇都始自人倫的混亂，即俄狄浦斯王的拭父娶母以及這一真相的暴露。正是這一點完全顛覆了社區(qū)/城邦的一系列基本結(jié)構(gòu)，從而引發(fā)了城邦/社區(qū)內(nèi)的一系列動蕩，不僅是權(quán)力的，而且是倫理的;不僅是社會的，而且是個人的;不僅

8、是制度的，而且是情感的;不僅是內(nèi)部的，而且是外部的。即使是政權(quán)重建了，但也還是一個影子，政權(quán)的合法性仍然不夠，還需要時間積累，同時還需要應(yīng)付前代政權(quán)的遺老遺少問題。而由于政權(quán)的合法性不足，為此采取的許多看來精心策劃的政治措施也都高度的不確定。事實上，這一事件使整個城邦的性質(zhì)都發(fā)生了變化：從君主政治轉(zhuǎn)向了僭主政治，從更多的倫理治理轉(zhuǎn)向了更多的政治治理。許多人的生活坐標系統(tǒng)和意義參照系都因此改變了。這些變化，特別是城邦的興起，如果從亞里士多德的目的論來看，從今天中國知識分子已普遍接受的社會進化論和人類進步觀來看，都是正當?shù)模M步的。作為一個已經(jīng)為今天的制度和知識規(guī)訓的現(xiàn)代人，我完全接受這一點，也歡

9、迎這種社會的變遷。但是值得我們注意的是，作為普通人來說，他/她的生活意義并不來自宏大的歷史敘事，不在他們的經(jīng)驗世界之外，而是在眼下的日常生活、日常的人倫之中。特別是對于傳統(tǒng)社會中生活在小社區(qū)的人們來說，父母、兄弟、姊妹以及其他沾親帶故的鄰居，這才是他/她真實世界和生活意義的最基本的坐標系，構(gòu)成了個體生活的立體空間。這是他/她努力的起點和邊界，是個體生活的全部意義的存儲處。追求超越的生活其實不是普通人的存在方式。因此，在這個意義看，儒家之所以強調(diào)綱常人倫就是一種非常面對實際的學說，它既不高深，也不神秘，相反，在經(jīng)驗上是同普通人的存在直接相關(guān)的。為什么“六合之外，存而不論”?最重要的是要努力保證一

10、個人生活世界和生活參照系的基本穩(wěn)定和安詳(“三年無改父道”，“天不變，道亦不變”)。因此，盡管五四以來中國學者一般都大力批判儒家提出的人倫綱常，但若是從安提戈涅的悲劇進入，我們或許可以重新理解儒家思想對于農(nóng)耕社會中基本上以家庭為基礎(chǔ)發(fā)展起來的小共同體和其中的個體的重要性。而一旦各個小共同體都能保證穩(wěn)定有序，就為社會的和平安詳?shù)於艘粋€基礎(chǔ)，對于一個古代的“國家”，特別是像傳統(tǒng)中國這樣的大國，就具有極其重要的意義。可以說，為了社區(qū)的安定平和，小共同體一定要產(chǎn)生儒家這種高度重視綱常人倫的學說，而在以此為基礎(chǔ)的國家中，就一定要強調(diào)“齊家治國平天下”。并且，這些思想原則在傳統(tǒng)社會一定要成為主導的意識形

11、態(tài)并得到制度化，一定要在民間的繁復禮節(jié)中具體體現(xiàn)出來。由于社會的變遷，由于基本都生活于都市或城市，生活于相對大的陌生人社會中，生活在信息和交通相對發(fā)達因此至少可能象征性“超越”其具體之存在環(huán)境的今天的許多學者，甚至五四時代的學者，已經(jīng)很難真正感受到儒家思想的意義以及傳統(tǒng)社會對于這些思想的需要。只是當我們反觀安提戈涅的世界，努力體驗安提戈涅的痛苦，努力體驗安提戈涅與克瑞翁的激烈沖突以及他們各自的悲劇，才有可能偶然有所感觸。據(jù)此，儒家思想在傳統(tǒng)中國社會中，就總體而言，并不是人為地制造出來的，也不是為了壓迫人、“吃人”的，而是功能性地源于小共同體中普通人的日常生活。69對于大量長期生活在傳統(tǒng)社會而又

12、不可能看到新的生活方式的普通人來說，這至少是回應(yīng)他們之需求而發(fā)生的一個偉大的制度創(chuàng)造。對于傳統(tǒng)的文化中國來說，盡管它還不具有構(gòu)建強大的上層政權(quán)的力量(那主要來自法家的思想)，但它至少是保留了溝通了小共同體與國家的某些通道，使在小共同體中具有意義的一些基本人倫關(guān)系有可能轉(zhuǎn)而成為支持國家政治的政制(constitutional)原則和意識形態(tài)。因此，在自秦漢之后的傳統(tǒng)中國，至少就文字記載的歷史而言，家族倫理綱常與國家政治法制之間，就記載的文獻來看，沒有發(fā)生過突出如安提戈涅所展示的那種巨大的和毀滅性的沖突。相反，在長達2000多年的歷史中，它們之間基本維系了一種互補的態(tài)勢。我們還必須感嘆，在傳統(tǒng)中國

13、，通過民間與儒家學者之間的長期互動，民間社區(qū)對儒家綱常倫理的具體化、禮儀化和符號化，并且讓這個系統(tǒng)完全滲透了平民百姓的日常生活。那種繁復的稱謂系統(tǒng)、復雜的日常生活中個體行為規(guī)范、婚喪嫁娶等各種社會禮儀(包括序列、座位、方位等)以及家譜和祠堂等，如果從這一角度來考察，我們會發(fā)現(xiàn)這些都是非常微觀、系統(tǒng)且具體的制度。它們在不同場合都隨時提醒一個具體個體在一個關(guān)系緊密的小社區(qū)中的位置以及與他人的關(guān)系中的位置，它們持續(xù)地規(guī)訓著自然的人和他們自然的沖動，將之整合進入一個不斷傳承的天人合一的系統(tǒng)，并賦予他們的生活和努力以意義。也因此，它們在一定程度上減少了傳統(tǒng)中國基層社會對以國家強力表現(xiàn)的正式政治制度的需求

14、，節(jié)省了整個社會的治理成本。我并不是在贊美儒家的綱常倫理，更不試圖將之神化、固化、絕對化和永恒化。前面的分析已經(jīng)指出，從今天回頭看，重視綱常倫理的前提并不是某個圣人的“文化”偏好，而是當時每個人都無法擺脫的小共同體，以及與之相伴的社會非流動性。而至少在今天的中國的廣大地區(qū)，高度的工業(yè)化、商業(yè)化、城市化和陌生人化已經(jīng)改變了這一前提，儒家綱常倫理作為整體的制度已經(jīng)不再有效，而更多成為學者書柜中的“文化”。即使是在如今仍然廣大的農(nóng)業(yè)社區(qū)來說，就整體而言，在中國當代社會變遷的背景下，也失去了其存在的基本根據(jù)和合理性。還必須指出，即使在傳統(tǒng)中國的小社區(qū)中，儒家注重綱常倫理以及這一制度實踐的合理性和正當性

15、也是以犧牲一些在今天看來也許同樣具有正當性和合理性的利益為代價的。如果從長時段來看，用歷史目的論或進步論的觀點看，我甚至無法說儒家的綱常倫理的這種歷史語境的正當性或合理性就大于歷史目的論或進步論意義上的正當性和合理性。這是一個說不清，無法完全明晰地予以經(jīng)濟分析的問題。因此，我從儒家進路來解讀安提戈涅，只是試圖指出儒家綱常倫理在特定時空的社會功能，促使人們?nèi)ネ榈睦斫獠⑿蕾p(而不是贊賞)儒家的這一制度貢獻，理解其發(fā)生、存在和延續(xù)的意義。并且，不是作為一種文化思想殘跡的意義，而是作為一種曾經(jīng)是活生生的制度對于人類生存的意義，理解它發(fā)生的社會因果關(guān)系和功能關(guān)系?？梢钥隙?，不同的讀者，基于他們的前見和

16、所關(guān)注的問題，會對儒家的綱常倫理有相當不同的評價。但這其實并不重要。因為，就現(xiàn)實的中國而言，這種制度已經(jīng)不再系統(tǒng)存在了，恢復該制度的基礎(chǔ)和社會條件也不存在了，它對中國當代社會已經(jīng)缺乏實際的影響。因此，哪怕是我在此對儒家的綱常倫理給予了過高的學術(shù)和社會評價，都不會對已經(jīng)和正在形成的當代中國以工商社會為基礎(chǔ)的基本社會政治法律制度有實質(zhì)性的影響。我的分析更多是追求智識性的啟示，而這是學者的目標之一。七、結(jié)語作為本文的結(jié)語，我還試圖對本研究做一點方法論的反思。其中有些可能是老生常談，我將不予展開論述，但對于當代中國法學界，甚至一般的學界，仍然可能是有意義的。首先，精讀經(jīng)典文本的重要性。近代以來，隨著西

17、學東漸，許多西方的文獻已經(jīng)進入中國，甚至成了中國相關(guān)學科的經(jīng)典文獻或范例。安提戈涅就是其中之一。詹姆斯國王與柯克大法官的論爭，70馬伯利訴麥迪遜案71也都已經(jīng)成為中國法學教育中的一些常見的范例。但是，盡管是引進了，介紹了，許多學者卻沒有仔細閱讀這些文獻或案例，往往是借助于一些二手文獻的概括和歸納，或者簡單地用下意識的中國傳統(tǒng)范疇系統(tǒng)將之格式化。因此，在實際教學研究中，或者為西方學者之概括主導，或者由于粗略的中國式簡單化閱讀，這些具體、生動、復雜的故事往往只是變成了一個概念、一個符號、一個命題，有的甚至被嚴重的意識形態(tài)化了，失去了其揭示法學理論問題、人類制度和智識難題的潛在意義，也因此失去了其學

18、術(shù)的活力及其在中國本土的繁殖力。我們必須改變這種狀況。精讀相關(guān)文獻，在一個學術(shù)傳統(tǒng)和構(gòu)建的社會語境中，仔細研究其中的隱含的學理和實踐問題，包括西方學者已經(jīng)概括和闡述的問題，因此非常重要。這是真正開啟我們心智，增加我們對西學乃至一切未知學問的前提。也不限于西學。其實，除了在法條上還有一點“摳字眼”外，今天我們許多學者對中國傳統(tǒng)的或當代的文獻閱讀也很粗略。72由于沒有這種精細的閱讀，在這個意義上，當代中國只有被標簽的“古典”，而實際上沒有“經(jīng)典”。也因此，傳統(tǒng)的精讀技能和標準，除了在傳統(tǒng)的文史哲領(lǐng)域外，大致已經(jīng)遺失。并且，也還沒有系統(tǒng)開發(fā)出現(xiàn)代的精讀技能，沒有這方面的知識和技能傳授。這種情況事實上

19、已經(jīng)影響了法學的發(fā)展和司法的發(fā)展，也影響了中國法學的理論提升。因此，在這個學術(shù)背景下，重提精讀，對于中國法學的發(fā)展就不僅僅是一個一般的技巧問題，而是具有基礎(chǔ)性意義的問題。甚至，這種態(tài)度、能力的培養(yǎng)對于其他人文社會科學都具有意義。然而什么是精讀?在我看來，最主要的可能有兩點，首先是，“我們思考的是事而不是詞”(霍姆斯語)。文字是一個迷宮，人在其中很容易走失，忘記了對人物、事件、情境和由此產(chǎn)生的情理，或者說忘記了生活本身的邏輯。正如王朔所言:那些貌似形象、生動的文字概念往往會因其言之鑿鑿、確有深意而被讀者輕易地接受了，當作生活本質(zhì)牢固樹立在頭腦中。卻對生活本身失去了熱情，甚至產(chǎn)生輕視的情緒?！案拍?/p>

20、這東西有它很鮮明的特性，那就是只對概念有反應(yīng)，而對生活、那些無法概念的東西則無動于衷或無法應(yīng)付。從概念出發(fā)劃出的曲線是一路向下的，最終到達下流”。73這是一個作家對自身閱讀經(jīng)驗的反思，卻也是值得任何讀者注意的。此外則是細致，就是對于文本所描述的事件、人物或所討論的問題的仔細的、設(shè)身處地的體會，要重視總體的和互文的理解，不能只關(guān)心梗概、要點，不關(guān)心細節(jié)。否則，就只能人云亦云，從概念出發(fā)，從命題出發(fā)，從流行的意識形態(tài)出發(fā)，并且終結(jié)于此。其次，在接受和繼受西學傳統(tǒng)和學術(shù)思路的同時，我們也有必要和有可能與之進行某種程度的對話，展開分析批評和討論，并在某些時候予以推進和拓展。在本文中，我就針對目前在中國

21、有影響的三種西方學者的安提戈涅的解讀，提出了自己的一些分析和批判?？梢钥隙ǎ涂傮w而言，中國學者可能還沒有甚至永遠沒有能力同西方學者在西學領(lǐng)域中爭高下，但是，這并不是絕對的。因為，首先，許多西學今天已經(jīng)不再僅僅屬于西方。中國的當代的學術(shù)，至少就自然科學和許多社會科學學科而言，已經(jīng)是高度“西化”了。因此，在某些問題上，哪怕是在最為經(jīng)典的西學領(lǐng)域，基于我們的智力和智性追求，基于我們的經(jīng)驗，不但有可能進入傳統(tǒng)西學的領(lǐng)地，也有可能在邊際上豐富和擴展這類分析。其次，由于學科的發(fā)展、交叉研究的興起和信息的流通，我們今天的研究實際上也有了更多的新知識基礎(chǔ)。這一點的重要性必須強調(diào)。因為在當代中國，不少西學研究

22、基本上是停留在對西學的介紹，缺乏學術(shù)自信力，也缺乏學術(shù)的創(chuàng)造力，有的還不善于吸收新學科的研究成果。介紹工作無疑具有重大的價值，但是這永遠不能是我們作為學者的目標。佛學的引進最終通過中國學者的創(chuàng)造而獲得了其新生，并促成了中國學術(shù)的發(fā)展。對中國傳統(tǒng)文化的研究，一些外國學者同樣作出了重要的貢獻。中國古代和當今世界的這些歷史應(yīng)當令我們當代中國學者必須基于自己的勤奮、敏感、想象力而重新獲得學術(shù)自信心，哪怕是在傳統(tǒng)的西學領(lǐng)域。第三，在注意關(guān)注西學的研究進路的同時，中國學者必須注意而且可以借助中國人的眼光和如今已所剩不多的中國傳統(tǒng)學術(shù)的眼光來考察西學提出的問題或西學中的一些經(jīng)典文獻或事件。我們應(yīng)當追求一種更

23、為地方性的閱讀，一種雖然是地方性但在智識形式上是普遍性的、可交流的閱讀。必須充分意識到，這種地方性閱讀，是完全有可能的。太陽底下無新事。在一定意義上，所有的知識產(chǎn)品在很大程度上都是不斷重復書寫和闡述了人類的一些基本經(jīng)驗，其中有許多是相同的或相通的，因為我們作為人的“性相近”。但由于人的個體性，人的經(jīng)驗的潛在的獨特性和單一性，中國學者的個體經(jīng)驗不會只是重復外國人、古人或他人的經(jīng)驗，因為畢竟還有一個“習相遠”的文化傳統(tǒng)問題。在中國文化中，或者在中國人的感知中，至少從理論上講，完全有可能發(fā)現(xiàn)某些西學的為其傳統(tǒng)遮蔽的盲點或弱點。因此，在一定的程度上，自覺中國文化的某些視角和思路，自覺運用這種視角和思路，完全有可能給西學帶來一些新鮮活潑的東西，或者是給中國學者目前理解的西學帶來一些新鮮活潑的成份。第四，無論是自覺西學還是中學，我們都必須注意不同文化或?qū)W術(shù)視角和思路之間的緊張關(guān)系，善于從中感受和發(fā)現(xiàn)問題，予以反思。這既是借助西方文化對重新解讀和理解中華文化某些問題的一種必要，也是借助中華文化重新解讀和理解西方文化某些問題的必要。由此不但可能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)解讀的某些問題，而且可能發(fā)現(xiàn)今天解讀的某些問題。在這種地方性的個性化的但并非私人化的解讀中，我們完全可能發(fā)現(xiàn)中西解讀的某些差異，從而在闡釋學的意義上拓展我們的視野。例如，從上面的