房地產(chǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)培訓(xùn)課件

1內(nèi)容大綱內(nèi)容大綱 ?第一部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 ?第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段 ?第三部分 房地產(chǎn)銷售階段 ?第四部分 物業(yè)管理階段 ?一、項(xiàng)目收購(gòu)中的法律風(fēng)險(xiǎn) ?二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn) ?三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式 ?四、合作開(kāi)發(fā)四、合作開(kāi)發(fā) 第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 一、項(xiàng)目收購(gòu)中的法律風(fēng)險(xiǎn) （一）（一） 直接收購(gòu)項(xiàng)目方式直接收購(gòu)項(xiàng)目方式 ?【案例1】 2004年7月北京某房地產(chǎn)公司與一 項(xiàng)目公司經(jīng)理簽訂某小區(qū)住宅項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓協(xié) 議，并在支付了 2000萬(wàn)元定金后，未能按約 受讓土地。原因是作為項(xiàng)目公司

2、股東之一的香 港公司的注冊(cè)資本尚未到位，該塊土地尚未過(guò) 戶到項(xiàng)目公司名下。該項(xiàng)目根本不符合轉(zhuǎn)讓的 條件。該公司報(bào)案后公安機(jī)關(guān)以合同詐騙罪立 案，但一直未能將項(xiàng)目公司總經(jīng)理抓獲歸案， 項(xiàng)目收購(gòu)定金款亦未能追回。 （一） 直接收購(gòu)項(xiàng)目方式 ? 【項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 ? 1、項(xiàng)目標(biāo)的現(xiàn)狀風(fēng)險(xiǎn)。如地理位 置、交通條件、是否毛地、拆遷 狀況等。 ? 2、項(xiàng)目合法性風(fēng)險(xiǎn)。 ? （1）取得土地使用權(quán) ? （2）按照出讓合同約定進(jìn)行投資 開(kāi)發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完 成開(kāi)發(fā)投資總額的百分之二十五 以上，屬于成片開(kāi)發(fā)土地的，形 成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條 件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成 的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書

3、。 ? （3）國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的取得 問(wèn)題。 ? 【防范對(duì)策】 ? （1）審查房地產(chǎn)項(xiàng)目的合法性。 ? （2）確認(rèn)是否符合上述法定轉(zhuǎn) 讓條件。 ? （3）調(diào)查項(xiàng)目開(kāi)發(fā)情況 。 ? （4）避免收購(gòu)毛地的風(fēng)險(xiǎn)。 ? （5）確認(rèn)是否存在分層設(shè)立的 土地使用權(quán)。 （二）通過(guò)收購(gòu)項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購(gòu)項(xiàng)目方式（二）通過(guò)收購(gòu)項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購(gòu)項(xiàng)目方式 ? 【案例2】新建房地產(chǎn)公司與利豐公司達(dá)成了股權(quán)收購(gòu)協(xié) 議。新建公司以 5000萬(wàn)元的對(duì)價(jià)收購(gòu)了利豐公司在項(xiàng)目 公司95%的股權(quán)，但在其接管項(xiàng)目公司運(yùn)作項(xiàng)目不久就接 到了法院的應(yīng)訴通知書。原來(lái)項(xiàng)目公司在一年前為利豐公 司與銀行的8000萬(wàn)元借款提供了

4、保證擔(dān)保。項(xiàng)目公司名 下的土地和在建工程均被法院以訴訟保全進(jìn)行了查封，項(xiàng) 目運(yùn)作陷入困局。雖然新建公司和項(xiàng)目公司均可以依法向 利豐公司追償，但由于利豐公司已經(jīng)資不抵債，新建公司 的損失實(shí)際已無(wú)法挽回。 （二） 通過(guò)收購(gòu)項(xiàng)目公司的股權(quán)間接收購(gòu)項(xiàng)目方式 ? 【項(xiàng)目標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)】 ? 標(biāo)的公司對(duì)外擔(dān)保等或有負(fù)債的風(fēng)險(xiǎn)加大 ? 【防范對(duì)策】 ? 除對(duì)項(xiàng)目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受 讓方利益的因素。應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個(gè)方面考察： ? （1）標(biāo)的公司的基本資料。 ? （2）標(biāo)的公司的資質(zhì)等級(jí)及年檢情況。 ? （3）標(biāo)的公司的經(jīng)營(yíng)情況。 ? （4）標(biāo)的公司股東的財(cái)務(wù)實(shí)力與履約能力情況。 第一部分第一

5、部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 二、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓中的法律風(fēng)險(xiǎn) （一）、項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓（一）、項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓 ? 1、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)： ? （1）項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓是指將已經(jīng)獲得立項(xiàng)批準(zhǔn)具備開(kāi)工條件 的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。 ? （2）時(shí)間點(diǎn)上是在取得商品房預(yù)售許可證之前，否則 就可能是房屋轉(zhuǎn)讓。 ? 【案例3】2000年浙江瑞安某房地產(chǎn)公司劉某伙同當(dāng)?shù)?開(kāi)發(fā)區(qū)建設(shè)局長(zhǎng)林某，共同從一家食品廠處以每畝 30萬(wàn) 元的價(jià)格購(gòu)地20畝，在未進(jìn)行任何動(dòng)工建設(shè)的情況下， 于次年1月將該塊土地以每畝41.6萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給另一 家房地產(chǎn)公司。林某利用其建設(shè)局長(zhǎng)的身份協(xié)調(diào)國(guó)土局 將土地證轉(zhuǎn)移到最終買家房地產(chǎn)公司名下。林某等

6、三人 共獲利262萬(wàn)余元，案發(fā)后，林某三人被以非法倒賣土地 使用權(quán)罪追究刑事責(zé)任。 （一） 項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓 ? 【項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng) 險(xiǎn) 】 ? 轉(zhuǎn)讓方對(duì)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)必須 已完成了法定要求的投資， 否則將視為炒賣土地，不 僅轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，甚至存 在刑事風(fēng)險(xiǎn)。 ? 【防范對(duì)策】 ? 1.對(duì)行政變更的復(fù)雜性和 稅費(fèi)負(fù)擔(dān)要有充分了解。 項(xiàng)目直接轉(zhuǎn)讓一是手續(xù)復(fù)雜； 二是需繳納數(shù)額相當(dāng)可觀的過(guò)戶稅 費(fèi) ? 2.項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效的風(fēng) 險(xiǎn)。注意在項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)完成法定 投資要求，達(dá)到法定轉(zhuǎn)讓條件。 （二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓（二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓 ?1、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的含義 ?2、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢(shì) ?（1）手續(xù)簡(jiǎn)便、成本

7、低 ?（2）一般沒(méi)有項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條件的 限制 ?（3）項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)主體不發(fā)生變化 （二）、項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓 ? 【項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng) 險(xiǎn) 】 ? 在項(xiàng)目本身不符合法定轉(zhuǎn) 讓條件的情況下，項(xiàng)目公 司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在“以合 法形式掩蓋非法目的”的 風(fēng)險(xiǎn)。 ? 【防范對(duì)策】 ? 1、為審慎起見(jiàn)，對(duì)于只 擁有單一項(xiàng)目的純粹項(xiàng)目 公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是 全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應(yīng)注意 項(xiàng)目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。 ? 2、對(duì)于不符合完成投資 總額25%等法定條件的項(xiàng) 目，應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目的具體情 況，在現(xiàn)有法律框架下采 取靈活務(wù)實(shí)的其他變通方 案。 第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 三、項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的變通方式 1、增資擴(kuò)股

8、方式、增資擴(kuò)股方式 ? （1）適用對(duì)象：適用于資金嚴(yán)重短缺需要引入投資者 進(jìn)行合作的房地產(chǎn)企業(yè) 【案例5】 ? （2）優(yōu)勢(shì)：可以便捷地實(shí)現(xiàn)股權(quán)融資功能，解決開(kāi)發(fā) 商的資金不足問(wèn)題。尤其是在分紅時(shí)可按實(shí)繳出資比例 進(jìn)行紅利分取。 1、增資擴(kuò)股方式、增資擴(kuò)股方式 ? 【案例5】A公司是一家房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司，現(xiàn)有甲、乙兩 股東，注冊(cè)資本金600萬(wàn)元，擁有一個(gè)商品房開(kāi)發(fā)項(xiàng)目， 但在繳清土地價(jià)款、取得土地使用權(quán)證后，就無(wú)力繼續(xù) 開(kāi)發(fā)建設(shè)了。于是，甲、乙、丙三方簽訂增資擴(kuò)股協(xié)議， 由丙方以貨幣資金投資 2400萬(wàn)元到A公司并將注冊(cè)資本 金提高到3000萬(wàn)元，這樣，甲、乙享有的公司股權(quán)比例 從原來(lái)的100%縮

9、小為20%，另80%的股權(quán)即項(xiàng)目權(quán)益 的80%轉(zhuǎn)由丙方享有了。這種方式除了需要辦理工商變 更登記手續(xù)外，不需要向政府職能部門辦理項(xiàng)目用地、 建設(shè)等方面的權(quán)屬變更登記手續(xù)。 2、階段性股權(quán)融資方式、階段性股權(quán)融資方式 階段性股權(quán)投資即階段性資金拆借，是在項(xiàng)目確定 以后進(jìn)入成熟期之前，銷售回款和項(xiàng)目貸款又沒(méi)有落實(shí) 的情況下，發(fā)展商愿意承擔(dān)較高的借款利息，這時(shí)發(fā)展 商的資金缺口一般在6個(gè)月左右，繼而項(xiàng)目融資可以到 位或銷售回款能夠?qū)崿F(xiàn)。 ? （1）適用對(duì)象：具有短期融資目的房地產(chǎn)企業(yè)。 ? （2）優(yōu)勢(shì)：階段性股權(quán)融資的好處是不增加負(fù)債率， 因?yàn)樨?fù)債率過(guò)高，財(cái)務(wù)報(bào)表不好，后期貸款難以獲得。 ? （3）

10、運(yùn)作模式：項(xiàng)目確定下來(lái)之后、即將進(jìn)入成熟期 之前，開(kāi)發(fā)商從銀行得到貸款支持越來(lái)越困難，房地產(chǎn) 開(kāi)發(fā)企業(yè)通過(guò)增資擴(kuò)股的方式進(jìn)行融資，而在房地產(chǎn)項(xiàng) 目實(shí)現(xiàn)銷售后溢價(jià)回購(gòu)原所增股權(quán)。 3、商品房包銷方式、商品房包銷方式 ? （1）操作模式?？梢杂冒N來(lái)代替項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包 銷合同約定的時(shí)間分期分批支付包銷款等于變相的支付項(xiàng)目 轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化 為包銷合同中包銷方對(duì)項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利義務(wù) ? （2）法律依據(jù)和特征 A 包銷合同的委托方必然是房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，而受托方即包銷 人按照商品房銷售管理辦法應(yīng)是房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。 B 簽訂包銷合同的時(shí)間可以是在預(yù)售許可證取得

11、之前或之后， 均不影響合同的效力。 C 包銷價(jià)款的確定與支付問(wèn)題允許由合同當(dāng)事人意思自治。 4、承包方式、承包方式 1. （1）建設(shè)全過(guò)程承包：承包商根據(jù)開(kāi)發(fā)商提供的開(kāi)發(fā)項(xiàng) 目可行性報(bào)告及設(shè)計(jì)要求，完成項(xiàng)目勘察設(shè)計(jì)，設(shè)備材料采 購(gòu)，組織工程施工，直至竣工，向業(yè)主交鑰匙 【適用情況、優(yōu)勢(shì)】大型復(fù)雜的工程項(xiàng)目，便于充分利 用承包商在勘察、設(shè)計(jì)、施工等方面雄厚的技術(shù)經(jīng)濟(jì)力量及 豐富的組織管理經(jīng)驗(yàn)，以圖降低工程造價(jià)，縮短建設(shè)工期。 （2）階段承包：階段承包：承包商承包建設(shè)過(guò)程中某一階段或某些 階段的工作。如：設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)僅承擔(dān)勘察設(shè)計(jì)，施工企業(yè)承包 施工。 【優(yōu)勢(shì)】發(fā)揮各專業(yè)承包單位專業(yè)特長(zhǎng)。 【劣勢(shì)】增

12、加了開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)和控制的難度。 2.風(fēng)險(xiǎn)： （1）承包商選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn) （2）承包合同法律風(fēng)險(xiǎn)。 第一部分第一部分 房地產(chǎn)前期開(kāi)發(fā)階段 四、合作開(kāi)發(fā) （一）、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同的表現(xiàn)形式 ? 表現(xiàn)形式：實(shí)踐中常見(jiàn)的聯(lián)建協(xié)議、參建協(xié)議、房屋合建 合同、合作建房協(xié)議均屬于合作房地產(chǎn)合同 （二）合作開(kāi)發(fā)的特征和種類 ? 1、特征：共同投資、共負(fù)盈虧 ? 2、種類：共同成立項(xiàng)目公司、聯(lián)建方式、參建方式三種 4.1、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn) ? 【案例6】甲公司與乙公司簽訂的聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議中約定： 甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理， 乙公司提供開(kāi)發(fā)建設(shè)資金并進(jìn)行項(xiàng)

13、目管理，不論項(xiàng)目是 否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付2000萬(wàn)元的收益。 ?4.1、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn) ? 【案例7】大地公司與發(fā)展公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議中約定： 大地公司負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，并負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)管理， 發(fā)展公司負(fù)責(zé)提供簽約后項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)的全部資金并進(jìn) 行項(xiàng)目管理，不論項(xiàng)目是否贏利，大地公司均應(yīng)在房屋 銷售完畢后十日內(nèi)向發(fā)展公司支付6000萬(wàn)元的收益。 4.1、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)、合作開(kāi)發(fā)的常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn) ? 【案例8】新城房地產(chǎn)公司在取得國(guó)有土地使用證后因資 金困難，遂與大華公司簽訂了聯(lián)建協(xié)議，大華公司負(fù)責(zé) 全部的建設(shè)資金并完成 20000平米的商品房建設(shè)，雙方 按3比7的

14、比例分享商品房的產(chǎn)權(quán)和收益。簽約后，大華 公司繼續(xù)以新城公司的名義取得了建設(shè)工程施工許可證 等相關(guān)證件。房屋建成進(jìn)入銷售階段后，因項(xiàng)目地理位 置的優(yōu)勢(shì)而銷售火爆，新城房地產(chǎn)公司要求提高收益份 額，被大華公司拒絕。新城公司遂準(zhǔn)備將商品房另行委 托第三方銷售。見(jiàn)此情況，大華公司要求新城公司配合 其按照約定比例將相應(yīng)房產(chǎn)過(guò)戶到自己名下，被新城公 司回絕。大華公司無(wú)奈自行持聯(lián)建協(xié)議到房屋登記機(jī)關(guān) 要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過(guò)戶，房屋登記機(jī)關(guān)以合作開(kāi)發(fā)未履行審 批手續(xù)，聯(lián)建協(xié)議沒(méi)有相應(yīng)備案為由予以拒絕。 （三）、合作開(kāi)發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)及防范 ? 【法律風(fēng)險(xiǎn) 】 ? 1、合作開(kāi)發(fā)的聯(lián)營(yíng)性質(zhì)決定了參 建、聯(lián)建協(xié)議不得設(shè)定保底條款

15、， 否則將據(jù)實(shí)認(rèn)定合同性質(zhì)，并導(dǎo)致 無(wú)效合同的出現(xiàn)。 （聯(lián)營(yíng)合同中的“保底條款”，通 常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資， 并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的贏利， 但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng) 體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取 固定利潤(rùn)的條款。 聯(lián)營(yíng)合同中有保底條款的，聯(lián) 營(yíng)合同有效，但該保底條款無(wú)效。 屬于無(wú)效民事行為。） ? 2、聯(lián)建協(xié)議不辦理審批、備案手 續(xù)將導(dǎo)致提供資金的聯(lián)建方形成實(shí) 質(zhì)上的參建方，無(wú)法對(duì)土地、房屋 享有相應(yīng)物權(quán)，存在不能直接取得 產(chǎn)權(quán)的重大風(fēng)險(xiǎn) ? 【防范對(duì)策】 ? 1）對(duì)于提供資金的聯(lián)建方來(lái)說(shuō)， 務(wù)必要通過(guò)審批、備案取得對(duì) 項(xiàng)目的物權(quán)保障。 ? 2）及時(shí)通過(guò)訴訟進(jìn)行法律救濟(jì)。

16、? 3）為保證聯(lián)建方的權(quán)益，盡可 能通過(guò)設(shè)立項(xiàng)目公司的方式進(jìn) 行合作開(kāi)發(fā)。 ? 1、黑白合同的法律風(fēng)險(xiǎn)與對(duì)策 ? 2、開(kāi)發(fā)商該如何約定墊資施工 ? 3、工程未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用的風(fēng)險(xiǎn) ? 4、警惕施工合同中的默示條款，避免不作為而產(chǎn) 生的法律風(fēng)險(xiǎn) 第二部分 房地產(chǎn)施工建造階段 ? 【案例9】乙建筑公司投標(biāo)成功 后依據(jù)中標(biāo)合同與甲開(kāi)發(fā)公司簽 訂了包工包料的建設(shè)工程施工合 同，并報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄎM(jìn)行了備案。 乙公司進(jìn)場(chǎng)施工之前，甲公司以 鋼材等建材價(jià)格持續(xù)下降為由， 與乙公司反復(fù)磋商，雙方達(dá)成了 乙方在工程總承包價(jià)的基礎(chǔ)上讓 利5%的意見(jiàn)，并重新簽署了一 份施工合同作為乙方進(jìn)場(chǎng)條件。 新合同價(jià)比原

17、合同的總承包價(jià)款 降低120萬(wàn)元，但未到當(dāng)?shù)亟ㄎ?備案。工程竣工后，雙方因工程 結(jié)算發(fā)生爭(zhēng)議而訴至法院。乙公 司要求按照老合同結(jié)算工程價(jià)款。 一一 黑黑 白白 合合 同同 的的 法法 律律 風(fēng)風(fēng) 險(xiǎn)險(xiǎn) 與與 對(duì)對(duì) 策策 1、黑白合同的 表現(xiàn)形式 2、法律風(fēng)險(xiǎn) 招標(biāo)投標(biāo)法、 建設(shè)工程價(jià)款結(jié) 算暫行辦法、 關(guān)于審理建設(shè)工 程施工合同糾紛案 件適用法律問(wèn)題的 解釋：“以備案 的中標(biāo)合同為準(zhǔn) ” 3、防范對(duì)策 有利的新的施工合 同、補(bǔ)充協(xié)議要及 時(shí)到建設(shè)主管部門 備案，以防止出現(xiàn) 對(duì)己不利的黑白合 同 ? 【案例10】2003年乙建筑公司在甲地產(chǎn) 公司舉行的酒店項(xiàng)目施工招標(biāo)中一舉中標(biāo)。 但雙方簽約時(shí)，

18、甲公司要求乙公司前期墊 資1000萬(wàn)元施工，乙公司考慮到這是一 個(gè)工程總額近5000萬(wàn)元的大合同，能拿 到手不容易，于是就同意了甲公司的要求， 并要求約定墊資年利率為6。甲公司認(rèn) 為反正墊資條款為無(wú)效條款，約定利率也 無(wú)妨，于是答應(yīng)了乙方的要求。然而墊資 施工期結(jié)束后，甲公司因資金困難，未能 償付墊資款。于是，乙公司無(wú)奈訴至法院， 要求甲公司支付工程款并按約定利率支付 相應(yīng)利息，同時(shí)依據(jù)合同法和司法解釋關(guān) 于建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，要求對(duì)該 賓館的進(jìn)行拍賣優(yōu)先受償。 二二 開(kāi)開(kāi) 發(fā)發(fā) 商商 該該 如如 何何 約約 定定 墊墊 資資 施施 工工 Q：墊資條款 是否有效？ 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 關(guān)于嚴(yán)格

19、禁止在 工程建設(shè)中帶資承 包的通知與最高 院關(guān)于審理建設(shè)工 程施工合同糾紛的 司法解釋有矛盾 對(duì)墊資和墊資利 息有約定 應(yīng)支持 【防范對(duì)策】 墊資施工條款并非 無(wú)效條款，如果涉 及墊資施工，對(duì)于 發(fā)包方而言，可以 在合同中不約定利 息 【案例11】2003年6月，甲地產(chǎn)公司作為發(fā)包人 與乙建筑公司簽署了商品房建設(shè)的建設(shè)工程 施工合同。合同約定了該工程質(zhì)量為合格。 但是由于乙公司在施工中擅自改變工程涉及圖 紙所規(guī)定的池底部承重臺(tái)須使用防滲硂而實(shí)際 使用的是現(xiàn)場(chǎng)攪拌混凝土，導(dǎo)致2004年8月竣 工驗(yàn)收時(shí)，房屋地下室防水工程嚴(yán)重滲漏水， 甲公司為此要求乙公司進(jìn)行返工。但此時(shí)甲公 司向客戶交付房屋的期

20、限將至。于是，甲公司 按商品房買賣合同的約定及時(shí)交付了房屋。交 房后，地下室滲漏水的問(wèn)題始終沒(méi)有得到解決。 甲公司為此拒付剩余工程款。乙公司以甲公司 欠其工程款490萬(wàn)元為由訴至法院。甲公司提 出反訴，要求乙公司賠償因工程質(zhì)量問(wèn)題給其 造成的損失260萬(wàn)元。 三三 工 程 未 經(jīng) 驗(yàn) 收 合 格 ， 提 前 交 付 使 用 的 風(fēng) 險(xiǎn) 使用不合格工 程與按期交房 的兩難選擇 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第13 條規(guī)定“建設(shè)工程未經(jīng) 竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自 使用后，又以使用部分 質(zhì)量不符合約定為由主 張權(quán)利的，不予支持； 但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè) 工程的合理使用壽命內(nèi) 對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體 結(jié)構(gòu)質(zhì)量

21、承擔(dān)民事責(zé) 任”。 【建議】 1、開(kāi)發(fā)商在對(duì)需要建 筑工程提前交付使用 時(shí)應(yīng)特別慎重，以避 免因此喪失對(duì)工程質(zhì) 量問(wèn)題的有關(guān)權(quán)利。 2、開(kāi)發(fā)商要充分利用 當(dāng)事人意思自治原則， 在施工合同中，就工 程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題作出 有利約定。 【案例12】2004年5月乙建筑公司與甲房地產(chǎn)開(kāi) 發(fā)公司簽訂了總價(jià)款1300萬(wàn)元的公寓建設(shè)施工 合同，2005年10月工程竣工驗(yàn)收合格后，甲公 司尚有375萬(wàn)元的工程尾款尚未支付。雙方約 定的付款條件時(shí)是，由乙公司提交竣工結(jié)算報(bào) 告交由甲公司按照建筑工程施工發(fā)包與承包 計(jì)價(jià)管理辦法審核無(wú)誤后，甲公司支付其中 的310萬(wàn)元（其余款項(xiàng)作為工程質(zhì)量保證金）。 乙公司于當(dāng)年10

22、月將竣工結(jié)算報(bào)告提交甲公司 項(xiàng)目負(fù)責(zé)人后，甲公司遲遲未有回音。2006年 初催要欠款未果的乙公司不得不就此款項(xiàng)按合 同的約定提請(qǐng)仲裁。仲裁中，甲公司提出其項(xiàng) 目負(fù)責(zé)人即甲方代表已辭職離開(kāi)公司，但甲方 代表在乙方提交的工程結(jié)算報(bào)告時(shí)就表示了異 議，現(xiàn)甲方不同意乙方提出的結(jié)算數(shù)額，要求 乙方重新提交竣工結(jié)算文件。 四 警 惕 施 工 合 同 中 的 默 示 條 款 ， 避 免 不 作 為 而 產(chǎn) 生 的 法 律 風(fēng) 險(xiǎn) 約定期限內(nèi)發(fā) 包人不作為產(chǎn) 生的法律后果 【風(fēng)險(xiǎn)分析】 建設(shè)工程司法解釋第二 十條明確規(guī)定：“當(dāng)事 人約定，發(fā)包人收到竣 工結(jié)算文件后，在約定 期限內(nèi)不予答復(fù)，視為 認(rèn)可竣工結(jié)算文

23、件的， 按照約定處理。承包人 請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件 結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予 支持?！?【防范對(duì)策】 默示分為兩種，一為 法律規(guī)定，二為合同 約定。除了注意法律 規(guī)定的默示條款外， 甲方還要充分注意施 工合同示范文本通用 條款中有多處涉及默 示的規(guī)定，避免因不 作為而產(chǎn)生不利后果 ? （一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn) ? （二）銷售廣告、宣傳資料過(guò)于具體而與事實(shí)不符（二）銷售廣告、宣傳資料過(guò)于具體而與事實(shí)不符 的風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn) ? （三）售后包租的風(fēng)險(xiǎn) 第三部分 房地產(chǎn)銷售階段 （一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn) ? 1、階段性保證的常見(jiàn)做法 【案例13】林先生在向招行萬(wàn)壽路支行申請(qǐng)辦理個(gè)人住房

24、貸 款后，連續(xù)數(shù)期未能依約向招行萬(wàn)壽路支行履行還貸義務(wù)。 此時(shí)，林先生的房產(chǎn)證已經(jīng)取得，并在設(shè)定抵押后由銀行取 得了它項(xiàng)權(quán)利證書。招行萬(wàn)壽路支行依據(jù)個(gè)人住房抵押貸 款合同要求潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任未果，遂向 法院提起訴訟。法院經(jīng)審理認(rèn)為，貸款合同中約定的潤(rùn)豐房 地產(chǎn)公司所承擔(dān)“階段性保證責(zé)任”的保證期間早于主債務(wù) 履行期限。根據(jù)擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋的規(guī)定，此種情 況應(yīng)視為保證期間沒(méi)有約定，潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司的保證期間應(yīng) 為林先生全部貸款到期之日起6個(gè)月。法院同時(shí)根據(jù)物權(quán) 法第176條關(guān)于被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保 的，若債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的 擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)

25、”規(guī)定，判決潤(rùn)豐房地產(chǎn)公司就招行向林先生 不能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。 （一）階段性保證并非階段性的長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn) ? 【風(fēng)險(xiǎn)成因】 ? 最高院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問(wèn)題的解釋第32條規(guī)定： “保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限 的，視為沒(méi)有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 六個(gè)月?！?? 【防范對(duì)策】 ? 1、以期房抵押代替開(kāi)發(fā)商的階段性擔(dān)保責(zé)任。 ? 2、設(shè)立反擔(dān)保協(xié)議化解風(fēng)險(xiǎn)。 （二）銷售廣告、宣傳資料過(guò)于具體而與事實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn)（二）銷售廣告、宣傳資料過(guò)于具體而與事實(shí)不符的風(fēng)險(xiǎn) ? 【風(fēng)險(xiǎn)成因】 ? 最高院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干 問(wèn)題的解釋第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料 為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋 及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣 合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為 要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng) 視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！?? 【防范對(duì)策】 ? 1、明確廣告宣傳的范圍和內(nèi)容 ? 2、開(kāi)發(fā)