行政強(qiáng)制法講座

1、行政強(qiáng)制法講座行政強(qiáng)制法講座童衛(wèi)東全國(guó)人大行政法研究室一、立法的背景與主要爭(zhēng)議 自由的歷史就是奉行程序的歷史。 分蛋糕的故事說(shuō)明程序設(shè)計(jì)的重要性。 遣送囚犯去澳大利亞由上船時(shí)付費(fèi)改為送到澳州時(shí)按人頭付費(fèi)。統(tǒng)一的行政程序法的制定比較困難，之后比較下來(lái)，開(kāi)始分類制 定程序法，以 96 年的行政處罰法到 2003 年的行政許可法再到 2011 年 6月 30日行政強(qiáng)制法，下一步是行政收費(fèi)法，正在調(diào)研修改行政 訴訟法。制定行政強(qiáng)制法的背景是規(guī)范行政行為的程序，防止恣意妄為， 法律要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政行為要嚴(yán)格按程序辦事?，F(xiàn)在的訴訟對(duì)象已從處罰、 許可，發(fā)展到強(qiáng)制征收、 強(qiáng)制措施和 行政裁決。西諺云，權(quán)

2、力不能自授。 因而行政機(jī)關(guān)是行使權(quán)力的機(jī)關(guān)，不能給自己設(shè)定權(quán)力，行政強(qiáng) 制只能由人大制定設(shè)立， 而不能由行政機(jī)關(guān)制定。 但現(xiàn)實(shí)中立法滯后 需要給國(guó)務(wù)院一定的行政強(qiáng)制立法權(quán)。 由于各地情況差異， 因此給地 方性法規(guī)一定的設(shè)立權(quán)。授益性的行政行為可以放開(kāi)，由行政機(jī)關(guān)設(shè)定。但負(fù)擔(dān)性的行政 行為涉及行政行為相對(duì)人的切身利益，因而不能由行政機(jī)關(guān)自授。如稅收應(yīng)由人大制定，但由于能力限制，在立法中將此權(quán)由人大部分委托給了國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)行政機(jī)關(guān)的行政行為如何執(zhí)行，法律規(guī)定的是兩條腿走路，由行 政機(jī)關(guān)或申請(qǐng)法院執(zhí)行。 此種執(zhí)行體制是由中國(guó)的國(guó)情決定的。 這也 是 2002 年立法時(shí)遇到又一個(gè)問(wèn)題。 2004

3、 年中央司法體制改革確立， 還是由法院主要負(fù)責(zé)執(zhí)行，維持現(xiàn)有體制。按照立法慣例，一部法律一般是三讀通過(guò)，而人大逢雙月開(kāi)常委 會(huì)，因此一部法律最快半年通過(guò)。但由于政府強(qiáng)勢(shì)， 2005 年上會(huì)即 處于停滯，政府對(duì)強(qiáng)制設(shè)定權(quán)和執(zhí)行權(quán)仍然堅(jiān)持，造成2007、 2009年又先后二、 三次審議未過(guò)， 由于該法的地位重大， 關(guān)系老百姓的切 身利益，而它又是中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系中的支架性的法律， 而國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)中有一百多部法律涉及到行政強(qiáng)制設(shè)定問(wèn)題， 絕 大多數(shù)給予保留， 行政執(zhí)行給予保留完善。 但由于行政強(qiáng)制征收引起 較大爭(zhēng)議，代履行存在模糊， 又沒(méi)下定義，擔(dān)心以代履行為為名強(qiáng)拆。2011 年 1

4、 月強(qiáng)拆條例亦明確在征收強(qiáng)拆條例中規(guī)定由法院負(fù)責(zé) 審查和執(zhí)行， 對(duì)此由行政強(qiáng)拆改為法院司法強(qiáng)拆， 最近最高法院可能 要出臺(tái)一個(gè)司法解釋，解決行政強(qiáng)拆改為司法執(zhí)行的具體問(wèn)題。二、行政強(qiáng)制法的內(nèi)容1、行政強(qiáng)制的概念：包括行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。行政 強(qiáng)制措施是指查封、扣封、凍結(jié)，是行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為 制止違法行為、防止證據(jù)損毀，避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形， 依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制或者對(duì)公民、 法人或者其他組 織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為， 國(guó)外稱為即時(shí)強(qiáng)制， 主要是警察的 一種權(quán)力。行政強(qiáng)制執(zhí)行， 是指行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院， 對(duì)不履行行政決定的公民、法人或

5、者其他組織，依法履行義務(wù)的行為。2、行政強(qiáng)制法的調(diào)整范圍： 行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施。 除外規(guī)定， 法律的第二、三款規(guī)定。發(fā)生或者即將發(fā)生自然災(zāi)害、 事故災(zāi)難、 公共衛(wèi)生事件或者社會(huì) 安全事件等突發(fā)事件， 行政機(jī)關(guān)采取應(yīng)急措施或者臨時(shí)措施， 依照相 關(guān)法規(guī)執(zhí)行。金融業(yè)審慎監(jiān)管、 進(jìn)出境貨物強(qiáng)制性監(jiān)控措施， 依照相關(guān)法規(guī)執(zhí) 行。3、行政強(qiáng)制法的基本原則：法律保留（事項(xiàng)） 、法律優(yōu)先。（1）合法性原則：法律第四條。 行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。（2）適當(dāng)性原則：國(guó)外稱為比例原則。法律第五條 行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施， 應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。 采取非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行 政管理目的，不得設(shè)定和

6、實(shí)施行政強(qiáng)制。行政強(qiáng)制的方式和手段要合理。 能不采取就不采取， 能采取輕的 就不采取重的。（3）教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則。 法網(wǎng)恢恢，疏而有漏。包括重罪也有始終未破的。最好的法律， 在于具有教化功能。鼓勵(lì)性措施是軟法，但也是法律。義務(wù)性規(guī)定沒(méi)有責(zé)任作后盾，則象老虎沒(méi)有裝牙。 這個(gè)條文規(guī)定就是針對(duì)城管執(zhí)法、交警執(zhí)法。 法律第三十五條的催告程序亦體現(xiàn)了本原則。執(zhí)法需要人性化，如執(zhí)行和解。（4）行政強(qiáng)制不得以權(quán)謀私的原則。（5）正當(dāng)程序原則： 當(dāng)事人有陳述、申辯權(quán)；行政復(fù)議或訴訟權(quán)；行政賠償請(qǐng)求權(quán)。4、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定如小廣告，呼死你的合法性、合理性。四類措施（1）限制公民人身自由：拘留、強(qiáng)制帶離

7、、強(qiáng)制戒毒、治療；（2）查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物；主要針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)；（3）扣押財(cái)物；主要針對(duì)動(dòng)產(chǎn)；（4）凍結(jié)存款、匯款；其他行政強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制措施不得限制通信自由、進(jìn)入公民住宅。進(jìn)入公民住宅必須有法律來(lái)規(guī)定。法律法規(guī)之外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得對(duì)法律作擴(kuò)大規(guī)定。5、行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式五種方式：（1）加處罰款或滯納金；（2）劃撥存款、匯款；（3）拍賣或依法處理查封、扣押的場(chǎng)所設(shè)施或財(cái)物；（4）排除妨礙、恢復(fù)原狀；（5）代履行。行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。6、設(shè)立行政強(qiáng)制的可行性、必要性的分析和評(píng)價(jià)（立法后評(píng)估） 這項(xiàng)制度沒(méi)有很好地貫徹、執(zhí)行。對(duì)政府設(shè)定的權(quán)力應(yīng)有時(shí)

8、間效力，期限滿后應(yīng)進(jìn)行清理，適時(shí)取消。法律制定后的評(píng)估包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)或社會(huì)公眾進(jìn)行。7、行政強(qiáng)制的實(shí)施主體（1）行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由法律、 法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍 內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。而行政處罰可以委托。（2）綜合執(zhí)法：依據(jù)行政處罰法的規(guī)定行使相對(duì)集中行政 處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)， 可以實(shí)施法律、 法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的 行政強(qiáng)制措施，解決集中執(zhí)法問(wèn)題。（3）行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí) 施，其他人員不得實(shí)施。8、行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序包括一般程序（普通程序）和特殊 程序。（1）一般程序：法律第十八條（2）特殊程序（即時(shí)強(qiáng)制）：法律第十九條，事后報(bào)

9、告，補(bǔ)辦手 續(xù)。適用對(duì)象為情況緊急，需當(dāng)場(chǎng)實(shí)施。（3）人身自由的行政強(qiáng)制措施的要求，當(dāng)場(chǎng)告知或?qū)嵤┖罅⒓?通知。（ 4）實(shí)施程序的時(shí)效要求。 法律第二十五條，查封、扣押不得超過(guò)三十日，情況復(fù)雜，經(jīng)批 準(zhǔn)可延長(zhǎng)三十日。法律第三十二條， 自凍結(jié)存款、 匯款之日起三十日內(nèi)， 行政機(jī)關(guān) 作出處理決定或作出解除凍結(jié)決定， 情況復(fù)雜的， 經(jīng)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)三 十日。（5）因查封、扣押發(fā)生的保管費(fèi)用由行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)。（6）解除查封、扣押的情形，法律第二十八條。9、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序處罰款間接執(zhí)行 滯納金代履行直接執(zhí)行 劃撥存款、匯款（法定） 依法拍賣10、行政強(qiáng)制執(zhí)行的催告制度法律第三十五條，催告的內(nèi)容。11、

10、行政強(qiáng)制執(zhí)行中的中止執(zhí)行和終結(jié)執(zhí)行。法律第三十九條、第四十條規(guī)定。12、行政強(qiáng)制執(zhí)行中的執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度。法律第四十一條。13、行政強(qiáng)制執(zhí)行中的執(zhí)行和解制度。 條件：（1）不損害公共利益。（2）他人合法權(quán)益也不受損。14、對(duì)違章建筑的行政強(qiáng)制拆除的特別規(guī)定。條件：（1）公告，限期拆除。（2）法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或 者行政訴訟。15、金錢給付義務(wù)的執(zhí)行。對(duì)象包括稅款、社保費(fèi)和收費(fèi)等。原來(lái)考慮過(guò)統(tǒng)一處罰款和滯納金的標(biāo)準(zhǔn)，以示公平合理。 加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額。 行政強(qiáng)制法第四十六條第三款的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)操作過(guò)程中可能存 在問(wèn)題?？紤]得不周全！16、代履行制度。定義：行政機(jī)關(guān)依法作出要求當(dāng)事人履行排除妨礙、 恢復(fù)原狀等 義務(wù)的行政決定， 當(dāng)事人逾期不履行， 經(jīng)催告仍不履行， 其后果已經(jīng) 或者將危害交通安全、 造成環(huán)境污染或者破壞自然資源的， 行政機(jī)關(guān) 可以代為履行，或者委托沒(méi)有利害關(guān)系的第三人代履行。對(duì)象不應(yīng)包括當(dāng)事人基本利益，如拆遷、違章。 代履行的程序規(guī)定：17、申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行中的問(wèn)題： 法