人事部法律風險培訓資料

1、內(nèi)部資料 禁止外傳人力資源分為人力資源規(guī)劃、招聘與配置、培訓與開發(fā)、績效管理、薪酬管理、勞動關(guān)系管理等六大模塊。1、招聘錄用環(huán)節(jié)方面的風險及應(yīng)對策略法律法規(guī)勞動合同法第八條：“用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當如實說明。”勞動合同法第二十六條：“以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效?！眲趧雍贤ǖ诰攀粭l：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連

2、帶賠償責任?！眲趧雍贤ǖ谌藯l：因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。勞動合同法第三十九條：勞動者在試用期不符合錄用條件的或因本法第二十六條第一款的規(guī)定致使勞動合同無效的，用人單位可以解除勞動合同，無需支付經(jīng)濟補償金。1、實踐中用人單位如果不注重入職審查，可能會帶來以下風險：勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動合同無效；招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。招聘及錄用環(huán)節(jié)，如未明確錄用條件，將會導(dǎo)致試用期欲解除合同證據(jù)不充分。2、如用人單位未履行如實告知義務(wù)，勞動者會以受

3、到欺詐為由主張解除合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。應(yīng)對策略1、要嚴格履行用人單位的告知義務(wù)，對于特殊情況（如職業(yè)危害）要保證告知的真實性。如可考慮在員工入職登記表中聲明：本人入職時，公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬及本人要求了解的其他所有情況，本人無任何異議。或在勞動合同補充協(xié)議中約定：“甲方在正式簽訂勞動合同書前，已如實向乙方告知工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬及甲方規(guī)章制度等具體情況，并對乙方要求了解的其他情況給予了答復(fù)。乙方對即將從事的工作的上述情況完全清楚并了解，愿意與甲方簽訂勞動合同書及本補充協(xié)議”。2、招用

4、勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。3、實踐中還要注意核實員工的資料的真實性，比如學歷證明、從業(yè)經(jīng)歷等，進行適度的調(diào)查。要求勞動者書面承諾未承擔競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風險。如可在勞動合同補充協(xié)議中約定“乙方保證在就職于甲方前，已與其他單位解除勞動關(guān)系，不存在未解除勞動關(guān)系而就職于甲方的情形，并且沒有與其他單位未解決的糾紛。乙方對所有以前的工作單位，均未承擔任何有關(guān)商業(yè)秘密的保密、不使用義務(wù)及競業(yè)限制義務(wù)。因而乙方在甲方公司工作任何知識的使用，均與以前單位無關(guān)，乙方承擔

5、甲方交付的任何任務(wù)，均不會侵犯以前單位的商業(yè)秘密，不會侵犯原單位的利益”。4、要注意入職登記聲明的運用。在入職登記表中，應(yīng)增加員工聲明一欄，要求員工聲明：本人保證提供的學歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷、通訊地址等資料真實，如有虛假，公司可立即解除勞動合同，并不予經(jīng)濟補償。員工通訊地址的重要性。建議在勞動合同補充協(xié)議中增加“乙方確認為其通訊地址。當出現(xiàn)甲方無法與乙方取得聯(lián)系的特殊情況時，乙方在此指定的聯(lián)系人及聯(lián)系方式為。勞動合同書及本補充協(xié)議項下的全部聲明、文件、信件和通知等，乙方應(yīng)當親自到甲方處簽署并領(lǐng)取，確有特殊原因不能親自領(lǐng)取的，乙方可以委托甲方的其他員工代為領(lǐng)取，代領(lǐng)人憑乙方出具的授權(quán)委托書

6、，可以代乙方領(lǐng)取上述文件資料。乙方既不親自領(lǐng)取，亦不委托他人領(lǐng)取的，甲方將以書面形式由專人送至或以特快專遞形式寄至前述地址。通知以郵寄形式發(fā)出的，發(fā)出后三日視為送達。乙方通訊地址或聯(lián)系方式及電話發(fā)生變更后，未及時通知甲方的，視為未變更，因此而產(chǎn)生的責任由乙方自行承擔”。5、注意女職工隱瞞懷孕情況。6、要明確員工的錄用條件。試用期內(nèi)員工可以提前三天通知解除合同，無需理由。而用人單位如解除合同，需有證據(jù)證明不符合錄用條件。建議用人單位在招聘和錄用環(huán)節(jié)，除了學歷等基本條件外,還應(yīng)根據(jù)崗位實際情況，列明崗位的技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)、需達到的工作目標、團隊要求等基本錄用條件?？梢栽谡衅笍V告中予以明

7、確，也可在決定錄用時，要求員工對錄用條件予以簽署確認。7、要注意加強對員工試用期的考核。要注意保留員工不符合要求或工作存在錯誤的證據(jù)。（如考勤，發(fā)布進一步規(guī)范考勤制度的通知）8、員工檔案的建立。勞動者信息檔案（包括個人信息資料、勞動合同、培訓記錄、獎懲記錄、工資臺帳、用工名冊等）不但是企業(yè)對勞動者進行有效管理的依據(jù)，很多資料如勞動合同、工資臺帳、職工名冊等還是法律規(guī)定企業(yè)必須建立和保留的資料。一人一檔。二、入職環(huán)節(jié) 需重點關(guān)注的事項1、對于企業(yè)HR而言，都需要收集哪些入職材料?(1)個人簡歷考慮到個人簡歷上載明了員工的工作履歷、學習經(jīng)歷、從業(yè)資質(zhì)等情況，建議讓候選人在簡歷首頁簽字，以證明該份文

8、件是候選人提交的，避免簡歷“注水”。(2)入職登記表相對于個人簡歷而言，員工入職登記表的內(nèi)容可能會稍豐富一些，包括個人家庭住址、緊急聯(lián)系方式、子女情況、對表格所填寫信息真實性的承諾等。(3)離職證明根據(jù)勞動合同法實施條例第24條，“用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應(yīng)當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限”。離職證明，是入職的必備材料之一，用來確認候選人已經(jīng)與上一家單位合法解除或終止勞動關(guān)系，作為簽署勞動合同的前提。根據(jù)違反勞動法有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法第6條，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠

9、償責任外，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70%”。因此，招聘尚未取得離職證明的員工的風險是比較大的。實務(wù)操作中，有HR認為，既然候選人拿不到離職證明，可能是原單位故意不給，于是讓候選人自己寫聲明，提到“本人已合法解除/終止與上一家單位的勞動關(guān)系，無未了事宜”等內(nèi)容。本人認為，此種做法是值得商榷的，需要具體情況具體分析。(4)五險一金材料在入職時，企業(yè)也有義務(wù)督促員工及時提交辦理社會保險和住房公積金所需的材料。如未能及時辦理社會保險，將可能導(dǎo)致員工無法享受醫(yī)療報銷、工傷待遇、失業(yè)金等，給企業(yè)用工管理帶來麻煩。(5)學歷資格證明考慮到有可能出

10、現(xiàn)學歷造假等情況，建議讓候選人在相關(guān)學歷/學位證明的復(fù)印件上簽字，以證明該份文件是候選人提交且真實無誤。三、錄用環(huán)節(jié)1、體檢證明在入職前，企業(yè)通常會要求候選人在指定機構(gòu)做體檢，以確認健康狀況。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位在招、用工過程中，可以根據(jù)實際需要將肝功能檢查項目作為體檢標準，但除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學指標作為體檢標準。2、背景調(diào)查企業(yè)在認為必要時，有可能對員工的工作履歷、教育經(jīng)歷等進行復(fù)核，以確認員工提交的入職文件或資料的真實性。所以，背景調(diào)查報告也可以作為入職材料之一，放入員工在企業(yè)的“個人檔案”中。3、無犯罪記錄核實有些情況下，企業(yè)也有可

11、能對員工是否有“不良記錄”進行核實，包括有無受過拘留、刑事處罰等。有無犯罪記錄的核實，通常適用于企業(yè)高管和重要崗位的員工。試用期的風險及應(yīng)對策略法律法規(guī)勞動合同法第十九條：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。勞動合同法第二十條：“勞動者在試用期的工資不

12、得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！眲趧雍贤▽嵤l例第十五條：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！眲趧雍贤ǖ诎耸龡l規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金”。實踐誤區(qū)及風險分析1、實踐中，用人單位往往隨便約定試用期，或以勞動者尚待考察或未提交轉(zhuǎn)正申請為由，單方延長試用

13、期，但勞動合同法對試用期限做了嚴格限定，如果合同已經(jīng)約定了固定的試用期，則用人單位單方面變更試用期無效。2、實踐中，用人單位往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。此種情況試用期不成立。3、實踐中，很多用人單位在試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費，這也是一種誤解。有權(quán)要求解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟補償金。4、實踐中，有單位認為試用期內(nèi)可以隨意解雇員工。5、違約法定試用期，將承擔賠償金（實際是支付“雙倍工資”）應(yīng)對策略1、要依法約定試用期；2、不符合錄用條件的設(shè)定要全面，如勞動者在試用期內(nèi)公司擬解雇，則最好以

14、“被證明不符合錄用條件”為理由。3、根據(jù)原勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓的，勞動者在試用期內(nèi)依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。因此，要謹慎對待試用期的出資培訓。崗位調(diào)整方面的風險及應(yīng)對策略法律法規(guī)法定可以調(diào)整崗位的情形勞動合同法第三十五條規(guī)定“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式”。勞動合同法第40條“勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的”?！皠趧诱卟荒軇偃喂ぷ鳎?jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的

15、”；“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的”。原勞動部關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知第二條規(guī)定“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容”。法律分析1、除了協(xié)商一致和前述幾種法定情形可以調(diào)整崗位外，用人單位不能隨意調(diào)整員工的工作崗位，否則，員工有權(quán)拒絕。企業(yè)以此理由解除勞動合同，會被認定為違法解除。2、勞動合同中約定可以調(diào)整崗位的效力，目前存在爭議。（北京高院某超

16、市員工調(diào)動的案例）。但應(yīng)把握兩個原則：雙方必須要有約定可以根據(jù)經(jīng)營需要調(diào)整崗位該調(diào)整應(yīng)保證充分合理性應(yīng)對建議1、可考慮在勞動合同補充協(xié)議中約定“鑒于甲方項目的特殊性，乙方同意甲方可根據(jù)實際經(jīng)營需要，委派或調(diào)動乙方至甲方分公司、子公司或甲方的關(guān)聯(lián)公司工作，乙方對此無異議”?！凹追揭勒辗煞ㄒ?guī)規(guī)定及本合同約定調(diào)整乙方工作崗位后，乙方同意由甲方按調(diào)整后的工作崗位勞動報酬標準向其支付勞動報酬”。2、勞動合同中的崗位，盡量約定的模糊。3、承擔保密的人員，可考慮約定“乙方勞動合同終止或解除前，甲方有權(quán)根據(jù)保密工作需要提前個月通知乙方調(diào)整工作崗位、變更勞動合同相關(guān)內(nèi)容，乙方對此無異議”。聘用退休人員的風險及

17、應(yīng)對策略法律法規(guī)應(yīng)對策略1、因退休人員年齡原因，易患病。建議不聘用此類人員。2、如必須聘用，應(yīng)注意不能簽訂勞動合同書，而應(yīng)另行制訂、簽署針對退休人員的聘用協(xié)議。3、聘用協(xié)議內(nèi)容應(yīng)全面，對于傷亡、協(xié)議解除、患病、解除是否需支付賠償?shù)葍?nèi)容應(yīng)明確約定。聘用雙重就業(yè)人員的風險及應(yīng)對策略勞動和社會保障部關(guān)于實施工傷保險條例若干問題的意見第一條規(guī)定“職工在兩個或兩個以上用人單位同時就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當分別為職工繳納工傷保險費。職工發(fā)生工傷，由職工受到傷害時其工作的單位依法承擔工傷保險責任?！憋L險分析1、職工發(fā)生工傷，聘用單位需承擔賠償責任，社保機構(gòu)將不予賠償。2、患病的情況下，如原單位未參加醫(yī)療保險，聘

18、用單位應(yīng)承擔相關(guān)醫(yī)療費用。3、未經(jīng)原單位同意，給原單位造成損失，聘用單位將承擔連帶賠償責任。4、欠繳醫(yī)療保險未達到交納25年時，如達到退休年齡，醫(yī)療保險機構(gòu)要求聘用單位補齊企業(yè)應(yīng)承擔部分，否則員工享受不到醫(yī)療保險待遇。應(yīng)對策略1、建議不聘用此類人員。2、如必須聘用，應(yīng)取得原單位同意（如出具書面確認），并約定醫(yī)療保險的繳納。并可考慮購買人身意外傷害保險（需注意保險的免責條款約定，避免發(fā)生免賠情況）。3、應(yīng)核實其是否存在欠繳醫(yī)療保險，以及其連續(xù)繳納期間能否達到25年。聘用不轉(zhuǎn)入社會保險和公積金手續(xù)人員的風險及應(yīng)對策略風險分析發(fā)生工傷事故時的賠償風險。因繳納保險是用人單位的法定義務(wù)，存在員工依據(jù)勞動

19、合同法第三十八條，以企業(yè)未繳納保險為由解除勞動合同。該類員工的福利待遇（如采暖費、患病或非工傷死亡的待遇等），企業(yè)必須承擔。勞動監(jiān)察部門和公積金管理部門進行行政處罰的風險。應(yīng)對策略1、建議不錄用此類員工；2、如必須錄用，建議要求員工出具書面確認或在勞動合同補充協(xié)議中約定，是其主動不要求繳納或是其原因不繳納保險。（注意：此種承諾效力存在問題）如可考慮在勞動合同補充協(xié)議中約定：（1）乙方在此確認：因乙方自身原因，乙方在勞動合同期內(nèi),不能將社會勞動保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方。為此，乙方要求在本合同期內(nèi)由其自行繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、生育保險以及工傷保險等基本社會保險和公積金，不要求甲方為其繳納。同時乙方承諾如因其自行繳納社會保險和公積金、以及無法將前述保險等手續(xù)轉(zhuǎn)入甲方而產(chǎn)生的責任及損失，由其自行承擔，與甲方無關(guān)。（2）雙方確認：甲方按本補充協(xié)議第四條約定每月向乙方所支付的勞動報酬中已包含按規(guī)定應(yīng)為乙方繳納的各種社會保險費用（含甲方應(yīng)承擔的部分）、公積金（含甲方應(yīng)承擔的部分）和應(yīng)支付乙方的采暖費等費用，乙方對此無異議。甲方每月在向乙方支付勞動報酬后，乙方應(yīng)及時繳納各種社會保險和公積金等，如因未繳納或未及時繳納而產(chǎn)生的責任，均由乙方自行承擔。（3）本合同履行過程中或本合同終止或提前解除后，如乙方又要求甲方承擔或繳納其在甲