勞動(dòng)合同中的締約過失責(zé)任制度研究(一)

1、勞動(dòng)合同中的締約過失責(zé)任制度研究 （一 ）內(nèi)容提要：締約過失責(zé)任制度是民法債權(quán)中的一項(xiàng)重要制度，它的提 出使締約階段也納入法律調(diào)整的范疇，進(jìn)一步完善了債法理論。雖然 勞動(dòng)合同不同于民事合同， 屬于兼具有公私法性質(zhì)的社會(huì)法范疇調(diào)整， 但鑒于勞動(dòng)合同領(lǐng)域勞動(dòng)權(quán)利救濟(jì)的缺陷并參考國際勞動(dòng)立法的經(jīng)驗(yàn)， 我國勞動(dòng)締約過失責(zé)任制度的確立是必要和可行的。 本文以此為基點(diǎn)， 從勞動(dòng)合同的社會(huì)法屬性出發(fā)，明確勞動(dòng)締約過失責(zé)任并不能完全照 搬民法債權(quán)中的制度，而應(yīng)該在適用主體、歸責(zé)原則、適用范圍和賠 償范圍等方面構(gòu)建完善的勞動(dòng)締約過失責(zé)任體系。關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同締約過失責(zé)任適用主體歸責(zé)原則適用范圍 一、建立勞動(dòng)締約

2、過失責(zé)任制度的必要性 締約過失責(zé)任制度是民法債權(quán)中的一項(xiàng)重要制度，是指在合同訂立過 程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的 信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。早在古羅馬時(shí)期，羅馬法 學(xué)家就開始在立法及學(xué)說上討論締約過失責(zé)任問題。但對(duì)締約過失責(zé) 任問題進(jìn)行系統(tǒng)分析的是德國學(xué)者耶林。 1861 年耶林在其主編的耶 林法學(xué)年報(bào)第四卷上發(fā)表了締約上過失：契約無效與未臻完全時(shí) 之損害賠償一文。耶林指出 “從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的 消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義 務(wù)，系于締約時(shí)善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已 存在的契約關(guān)系，

3、正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約 交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不 注意的犧牲品。 ”他還指出，導(dǎo)致合同無效的有過錯(cuò)的一方，應(yīng)對(duì)無過 錯(cuò)的另一方，因?yàn)樾刨嚭贤男Яλ斐傻膿p害負(fù)責(zé)，當(dāng)然無過錯(cuò)的 一方不能請(qǐng)求賠償允諾履行的價(jià)值損失，即期待利益的損失。 （一）勞動(dòng)權(quán)利救濟(jì)的缺陷呼喚勞動(dòng)締約過失責(zé)任制度。 締約過失責(zé)任的提出，肯定了當(dāng)事人因締約行為而產(chǎn)生了一種類似契 約的信賴關(guān)系，提出了當(dāng)事人在合同訂立階段，彼此應(yīng)負(fù)有相互注意 和照顧的義務(wù)，為當(dāng)事人從事交易活動(dòng)確定了新的義務(wù)規(guī)則，使人們 意識(shí)到，締約階段并不是法律調(diào)整的一塊飛地，人與人之間在這個(gè)階 段的相互

4、接觸，亦應(yīng)受到法律的調(diào)整，進(jìn)一步完善了債法理論。耶林 的理論提出后，對(duì)大陸法系和英美法系國家都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，各 國紛紛吸收和借鑒這一理論。 1999年 10月 1日起施行的中華人民共 和國合同法對(duì)合同無效和被撤銷的締約過失責(zé)任，合同不成立的締 約過失責(zé)任作了較全面的規(guī)定。然而合同法所調(diào)整的是民商事合 同關(guān)系，并不適用于勞動(dòng)合同。但在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中，卻存著大量的 因一方當(dāng)事人惡意磋商、隱瞞真實(shí)情況等與另一方當(dāng)事人簽訂勞動(dòng)合 同，致使勞動(dòng)合同無效或根本不能履行和不成立的情況存在，給對(duì)方 當(dāng)事人造成損失。有了損失必須要有人承擔(dān)，而現(xiàn)行勞動(dòng)法卻不能完 全解決這一問題。現(xiàn)行勞動(dòng)法關(guān)于勞動(dòng)合同的條款僅

5、 22 條，而關(guān)于勞 動(dòng)合同效力及責(zé)任承擔(dān)的條款僅僅體現(xiàn)在勞動(dòng)法第 18 條、第 97 條和 原勞動(dòng)部發(fā)布的規(guī)章中。 勞動(dòng)法第 18 條規(guī)定： “下列勞動(dòng)合同無效： （一）違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同； （二）采取欺詐、威脅等手段 訂立的勞動(dòng)合同。無效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約 束力”第 97條規(guī)定 “由于用人單位的原因訂立無效合同，對(duì)勞動(dòng)者造成 損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ”勞動(dòng)部 1995年 5月 10 日發(fā)布的關(guān)于 違反勞動(dòng)法 有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法第二條第（一） 、（二）項(xiàng) 規(guī)定： “用人單位故意拖延不訂立勞動(dòng)合同，即招用后故意不按規(guī)定訂 立勞動(dòng)合同以及勞動(dòng)合同到期后

6、故意不及時(shí)續(xù)訂勞動(dòng)合同的 ”、“由于用 人單位原因訂立無效勞動(dòng)合同，或訂立部分無效勞動(dòng)合同的 ”，用人單 位應(yīng)給予勞動(dòng)者賠償。從上述規(guī)定中不難看出，我國的勞動(dòng)立法雖然 沒有明確使用締約過失責(zé)任這一名稱，但對(duì)締約過失責(zé)任制度是持肯 定態(tài)度的。只不過這種規(guī)定是非常不全面的。這些規(guī)定只能解決因用 人單位的原因簽訂的無效勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的糾紛。而對(duì)于在訂立勞動(dòng) 合同過程中，由于用人單位或勞動(dòng)者一方或雙方的過錯(cuò)而使勞動(dòng)合同 不能成立并造成他方損失的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，則完 全沒有涉及。同時(shí)，由于勞動(dòng)者的原因訂立無效勞動(dòng)合同，對(duì)用人單 位造成損害的，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任則沒有規(guī)定。這樣就形成了實(shí)踐中關(guān)于

7、 勞動(dòng)合同的真空地帶，對(duì)雙方當(dāng)事人尤其是勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)存 在缺陷，這與勞動(dòng)法的立法宗旨是背道而馳的。因此，借鑒合同締約 過失責(zé)任制度， 建立勞動(dòng)合同中的締約過失責(zé)任制度是非常有必要的。 （二）國際勞動(dòng)立法的成功經(jīng)驗(yàn)為我國勞動(dòng)締約過失責(zé)任制度的構(gòu)建 奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。如前所述，我國勞動(dòng)立法體系中尚未建立系統(tǒng)的締約過失責(zé)任制度， 導(dǎo)致了立法和實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)?？v觀世界各國勞動(dòng)立法，已有不少國 家紛紛認(rèn)識(shí)到在勞動(dòng)合同中納入締約過失責(zé)任制度的重要性，從而在 立法上作出了回應(yīng)。英國在涉及雇傭合同的默視條款時(shí)，上訴法院認(rèn)為有兩個(gè)主要的方面 應(yīng)當(dāng)考慮，一是該條款很明顯是雙方當(dāng)事人同意的，但在合同中沒有

8、規(guī)定；二是該條款對(duì)合同運(yùn)作本身是需要的。這樣，法院可以將該條 款列入合同中，使它成為默視條款。雇員的責(zé)任：自愿地和樂意地工 作；運(yùn)用適當(dāng)?shù)募寄芎秃侠淼闹?jǐn)慎；服從合法的命令；小心照顧雇主 的財(cái)產(chǎn)；忠誠地為雇主服務(wù)。 雇主的默視責(zé)任： 不得克扣雇員的工資； 與雇員合作以維持相互信任；合理地照顧雇員以保證其健康和安全； 對(duì)某些特定的雇員雇主負(fù)有提供工作的責(zé)任；其他繳納保險(xiǎn)和代扣所 得稅等責(zé)任。韓國在勞動(dòng)立法上已明確采納締約過失責(zé)任制度。締結(jié)勞動(dòng)合同時(shí)勞 動(dòng)者有義務(wù)向使用者具體說明自身勞動(dòng)力的質(zhì)量，并讓使用者適當(dāng)?shù)?選擇勞動(dòng)力。雖然勞務(wù)合同交涉時(shí)尚不存在任何的勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng) 者和使用者都有向?qū)Ψ饺鐚?shí)

9、告知和說明的義務(wù)。因勞動(dòng)者的欺瞞行為 使使用者誤認(rèn)為勞動(dòng)者擁有締結(jié)合同所需要的特定技能，從而引起的 損失由勞動(dòng)者負(fù)責(zé)。但勞動(dòng)者賠償?shù)呢?zé)任只限于受損的信賴?yán)妫ㄏ?極的合同利益）。使用者也擁有對(duì)有關(guān)勞動(dòng)合同的重要事項(xiàng)進(jìn)行告知和 說明的義務(wù)。這說明告知義務(wù)從締結(jié)合同開始之前就已存在，如違反 該義務(wù)，由應(yīng)基于合同締結(jié)上的過失責(zé)任負(fù)責(zé)賠償損失。例如，面臨 破產(chǎn)的企業(yè)未告知影響對(duì)勞動(dòng)者的支付能力的事實(shí)而引起的勞動(dòng)者損 失應(yīng)由使用者賠償。在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，更多的國際因素進(jìn)入勞動(dòng)合同的理論和實(shí) 踐。勞動(dòng)力在國際市場(chǎng)的流動(dòng)，需要各國之間在勞動(dòng)合同立法方面作 出合作與協(xié)調(diào)，國際勞工標(biāo)準(zhǔn)、國際慣例、國內(nèi)勞工

10、標(biāo)準(zhǔn)都要進(jìn)行協(xié) 調(diào)與接軌。上述國家主張將締約過失責(zé)任納入勞動(dòng)合同理論領(lǐng)域并建 立了相對(duì)比較完善的勞動(dòng)締約過失責(zé)任體系。相比之下我國在這一領(lǐng) 域卻比較薄弱，因此，借鑒國際勞動(dòng)立法的經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建我國的勞動(dòng)締 約過失責(zé)任體系勢(shì)在必行。二、建立勞動(dòng)締約過失責(zé)任制度的可行性和特殊性 根據(jù)勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定， 勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者和用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、 明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動(dòng)合同最初屬于民事合同的范疇、勞 動(dòng)法也屬于民法的范疇， 后隨著國家對(duì)勞資關(guān)系的干預(yù)而獨(dú)立。 因此， 勞動(dòng)法和民法、勞動(dòng)合同和民事合同有著千絲萬縷的聯(lián)系，又有著質(zhì) 的區(qū)別。 首先，勞動(dòng)合同是合同。盡管現(xiàn)在普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為勞動(dòng)法屬于社會(huì)法

11、 的范疇，但勞動(dòng)合同作為雇傭雙方確定勞動(dòng)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié) 議文件，是建立在勞動(dòng)者和用人單位之間平等協(xié)商、交換意思表示、 達(dá)成協(xié)議的基礎(chǔ)上，即建立在要約和承諾的基礎(chǔ)上的。所以，勞動(dòng)合 同不可能擺脫債權(quán)法上合同的本質(zhì)屬性。而且，從勞動(dòng)合同的內(nèi)容來 說，除勞動(dòng)法第 19 條規(guī)定的 7 項(xiàng)法定條款，其他條款當(dāng)事人可以協(xié)議 約定，只要此約定不違反法律規(guī)定，即為有效。 其次，勞動(dòng)合同是債的合同的異化。勞動(dòng)合同一經(jīng)簽訂，雙方當(dāng)事人 之間的關(guān)系就發(fā)生了質(zhì)的轉(zhuǎn)化。由平等主體之間的關(guān)系轉(zhuǎn)化為隸屬關(guān) 系、管理與被管理的關(guān)系。這也就決定了勞動(dòng)合同與民法上崇尚契約 自由、意思自治的合同是不一樣的。勞動(dòng)法的任務(wù)一方

12、面要實(shí)現(xiàn)權(quán)利 義務(wù)的創(chuàng)設(shè)自由，另一方面又要矯正勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人的不平等。 其矯正手段就是國家通過創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范來對(duì)個(gè)別意志進(jìn)行限制。在勞 動(dòng)關(guān)系的調(diào)整模式中體現(xiàn)為法定權(quán)利義務(wù)對(duì)約定權(quán)利義務(wù)的限定。而 這種法定權(quán)利義務(wù)應(yīng)該視為法律賦予勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的 “默視責(zé) 任”。而締約過失本身即基于合同當(dāng)事人違反默視責(zé)任條款義務(wù)而創(chuàng)設(shè) 法定強(qiáng)制責(zé)任，所以在勞動(dòng)法是社會(huì)法的范疇內(nèi)，仍然可以從理論上 推定作為民法歸責(zé)的締約過失的可適用性。 但勞動(dòng)合同畢竟不同于民事合同，不能將合同法中關(guān)于締約過失 責(zé)任的相關(guān)規(guī)定照搬過來，勞動(dòng)合同締約過失責(zé)任有其特殊性。 首先，民事合同是平等主體之間的法律關(guān)系。雙方地位平等，互負(fù)締 約過失責(zé)任。而勞動(dòng)合同屬于社會(huì)法的范疇。雙方當(dāng)事人是表面平等 而實(shí)質(zhì)上是不平等的。勞動(dòng)法作為矯正這種不平等的社會(huì)法律規(guī)范， 賦予勞動(dòng)者享有較多的權(quán)利承擔(dān)較少的義務(wù)，相反，用人單位承擔(dān)較 多的義務(wù)，享有相對(duì)少的權(quán)利。從而達(dá)到保護(hù)弱者，實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的 目的。（6）因此，在締約過失責(zé)任的構(gòu)建上也應(yīng)該體現(xiàn)這一精神，對(duì) 勞動(dòng)者和用人單位應(yīng)該適用不同的規(guī)定。其次，締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中產(chǎn)生的，但一般的勞動(dòng)合同 都規(guī)定有試用期。勞動(dòng)法第 21 條規(guī)定：“勞動(dòng)合同可以約定試用期， 試用期最長不得超過 6 個(gè)月。 ”該法第 25 條規(guī)定勞動(dòng)者在試用期間被 證明不符合錄用條