我國金融衍生品發(fā)展的法律困境解析(一)

1、我國金融衍生品發(fā)展的法律困境解析 （一 ） 關鍵詞:金融衍生品物權法讓與擔保 內容提要 :金融衍生品迅速發(fā)展的今天，立法卻明顯滯后，這將增加金 融衍生品在法律上的不確定性，且必然會引致諸多的法律問題。金融 衍生品的出現(xiàn)模糊了物權與債權的界限，金融衍生交易合同與傳統(tǒng)的 合同法理論相違背，凈額結算制度與抵消制度無法融合，信用支持安 排與擔保制度相差甚遠，需要理論和制度的創(chuàng)新，應盡快制定我國金 融衍生交易法，并修訂相關法律以適應其發(fā)展。一、金融衍生品模糊了物權和債權的界限 依據(jù)國際清算銀行巴塞爾委員會在其 1994年 7 月發(fā)表的衍生產品風 險管理準則的定義，金融衍生品是一種金融協(xié)議，其價值取決于一

2、 種或多種基礎資產或指數(shù)的價值。 1 從法律角度看， 金融衍生品是反映 從事金融交易當事人之間債權債務關系的書面文件，并且是定型化、 格式化的契約。 2 但是，金融衍生品具有許多物權特征。金融衍生交易依交易的場所不 同，可以分為場內交易和場外交易。場內交易是標準化的交易，期貨 合同、期權合同已不再是買賣雙方交易的憑證，而是代表一種 “資產 ”， 成為客戶買賣的對象，即交易的標的，客戶對其享有一定的支配權。 這是因為金融衍生品具有一定的現(xiàn)實經濟利益， 成為一種財富的象征。 場外交易中的互換合同等也逐漸出現(xiàn)了標準化趨勢，一些國際組織推 出許多交易范本以供當事人參考。此外，鑒于債權的相對性，從嚴格

3、意義上講，債權應當不具有讓與性。但是金融衍生品卻具有讓與性， 買方可以在最后到期日之前隨意處分其享有的權利，而無須經過債務 人的同意。金融衍生品雖然具有某些物權的特征，但是卻并不符合傳統(tǒng)大陸法系 關于物權客體的理論。首先，金融衍生品是虛擬的，不是有體物。如 果說指向一般商品的遠期、期貨、期權等衍生品只是交易對象的第一 部虛擬化的話，那么，指向證券的金融衍生品，則是作為權益持有憑 證的證券在信用制度下再次虛擬化了。 3甚至有的金融衍生品無對應的 現(xiàn)實資產， 可以說是一種 “無中生有 ”的虛擬資本， 如股票指數(shù)期貨、 股 票指數(shù)期貨期權，這與傳統(tǒng)的 “物”的要求是客觀存在的有體物相違背。 其次，金

4、融衍生品不具有直接效用性。從形式看金融衍生交易所帶來 的經濟增長純粹是一種符號的、賬面數(shù)字的增長，但由于具有規(guī)避風 險、發(fā)現(xiàn)價格等功能， 為任何市場經濟體制的國家所必需的。 然而，“物” 之所以能夠成為人類支配的對象，為物權法所著重保護，就是因為其 能夠滿足人的直接需求，可以增加人類的使用價值、效用和福利。最 后，金融衍生品的定價方式不同于一般商品的定價方式，它與成本無 關或關系很小，其價格主要由該虛擬資產能帶來的預期收入決定。但 對于什么決定預期收入，又是廣泛而不確定的，與匯率、利率的變動 以及國際形勢、價格指數(shù)、政府的金融財政政策等相關，甚至受到投 資者的心理影響。傳統(tǒng)的民商法理論是以實體

5、經濟為基礎的，是當時財產關系流轉速度相對緩慢的反映，可以說與當時不發(fā)達的商品經濟相契合。 20 世紀 80 年代以來，出現(xiàn)以金融衍生品代表的金融創(chuàng)新，而金融創(chuàng)新客觀上要 求相關法律的創(chuàng)新。同時金融衍生品代表的虛擬經濟無疑是從實體經 濟發(fā)展而來，但超越了實體經濟，并呈獨立化的趨勢，在交易數(shù)量和 規(guī)模上大大超過實體經濟，以外匯類金融衍生品為例，每天的交易量 高達 1 萬多億美元，大大超過實際國際貿易量。隨著以金融衍生品為 代表的虛擬經濟發(fā)展，客觀上要求民商法理論的創(chuàng)新，突破物權與債 權的二分法，打破二者的絕對界限。解決這一問題的思路有二：一是 對物權客體進行擴充性解釋，將物分為實物型的物和價值型的

6、物4，金融衍生品屬于后者，金融衍生品等無體物將會納入到物權法理論的 調整范圍。二是金融衍生品的發(fā)展反映了物權債權化與債權物權化的 趨勢，要求金融衍生品在理論上、立法上進行創(chuàng)新，不能簡單套用傳 統(tǒng)的民商法學理論。二、金融衍生交易合同與傳統(tǒng)的合同法理論相違背 （一）金融衍生交易合同對契約自由原則的沖擊 所有權絕對、過錯責任和契約自由被稱為近代私法的三大原則，而契 約自由原則，作為近代意思自治的核心部分，要求契約的成立以當事 人的意思表示一致為必要，契約權利義務僅以當事人的意志成立時， 才具有合理性和法律上的效力，這構成了合同法理論的基礎。 就金融衍生品本身而言，其本質上是一個金融交易合同。然而，金

7、融 衍生交易合同中卻同時存在許多非契約性因素，當事人的意志自由受 到很大限制。一般來說場內交易的金融衍生品是標準化合同（合約） 是衍生品交易所統(tǒng)一制定，而非合同當事人自由協(xié)商的結果。這個標 準化合同對合約的規(guī)格、交易地點、交易時間、交割時間和交割地點 以及交割方式作出統(tǒng)一的規(guī)定，對投資者而言，唯一可變的就是投資 者對價格的決定權，還要受到標準化合同規(guī)定最小變動價位、每日價 格波動幅度等限制。同時必須嚴格遵守交易制度和規(guī)則，如保證金制 度、每日無負債結算制度等。因此，金融衍生品作為標準化合約與以 現(xiàn)貨遠期交易為基礎的合同法上的合同存在著很大的差異，在契約自 由原則、合約轉讓、涉及的主體等方面與合

8、同法的規(guī)定不同。同 時按照大陸法系的理論，合同是充當交易的媒介，而標準化的金融衍 生品契約本身卻成了交易的標的，因此，金融衍生品是一種特殊的契 約，不能簡單套用合同法的理論和規(guī)定來解釋和解決金融衍生品發(fā)展 存在的問題。（二）金融衍生交易合同易被視為賭博合同 金融衍生品大多都屬于價差合同。如遠期利率協(xié)議，交易雙方設定未 來某時點上的約定利率，并規(guī)定期滿時，由一方向另一方支付約定利 率與參照利率之間的利息差。通常以倫敦銀行同業(yè)拆借利率作為參照 利率，但是 LIBOR 是不斷浮動變化的，其在到期日與合同約定利率的 差額的大小、方向均無法確定，買賣雙方是對價差進行賭博。在期權 合同的履行中也同樣如此，

9、期權買方的權利行使，取決于該權利下的 利益與市場上同等利益相比是否有利可圖。20 世紀 90 年代前，德國民法典曾規(guī)定： “利用價格差價做投機生 意獲利的契約，對公民個人沒有約束力 ”。5據(jù)此，一般公民在從事金 融衍生交易中遭受損失，可以單方解除契約。因此，金融衍生交易合 同在法律上容易參照賭博合同處理，進而否認其法律效力。然而，為 了更好地發(fā)展金融衍生品，掃除法律障礙，許多國家從立法上又開始 承認金融衍生交易的法律效力。例如，英國 1986 年金融服務法第 63 條以“賭博合同 ”為小標題，規(guī)定金融服務法所規(guī)范的內容不得因為 1946 年賭博法等相關現(xiàn)行法律規(guī)定，以及規(guī)定賭博合同不具有強 制執(zhí)行力的法律規(guī)定等， 被主張無效或不能執(zhí)行。2000 年金融服務與 市場法在第 412 節(jié)保留了同樣的規(guī)定。 6所以，我國在今后有關金融 衍生交易立法時，可以借鑒英美等國家的作法，既保持對賭博合同的 合理限制，又要從法律上承認金融衍生交易合同的法律效力。三、金融衍生交易合