【最新法學民法論文】土地使用的公共限制——以德國城市規(guī)劃法為考察對象

1、 土地使用的公共限制以德國城市規(guī)劃法為考察對象 關鍵詞: 德國法 城市規(guī)劃法 城鄉(xiāng)規(guī)劃法 營建規(guī)劃 土地使用 內(nèi)容提要: 我國以城鄉(xiāng)規(guī)劃法為代表的法律中存在大量土地使用限制的法律規(guī)范。本文以土地使用的權(quán)利與規(guī)劃權(quán)力關系為視角，對于德國城市規(guī)劃法進行體系性解讀，為我國提供制度的借鑒和研究的框架。本文揭示了德國基本法賦予立法者確定所有權(quán)內(nèi)容和限制的權(quán)限，基于土地所有權(quán)的特殊社會義務，構(gòu)建了關于土地建設性使用的建設法體系；考察了城市規(guī)劃法的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)及其基本制度，指出空間規(guī)劃法、建筑秩序法和以建設法典為核心的城市規(guī)劃法構(gòu)成了公法建筑法。城市規(guī)劃法的核心制度是市鎮(zhèn)制定的建設管理規(guī)劃，可分為土地利用規(guī)劃

2、和管建規(guī)劃。其中營建規(guī)劃作為建筑許可審查的依據(jù)約束著土地的私人使用。市鎮(zhèn)在特定的條件下能夠根據(jù)其對土地所有權(quán)人頒布城市建設性命令。實現(xiàn)營建規(guī)劃能夠成為征收的合法目的。私人通過建設管理規(guī)劃制定過程中的雙層次的參與程序或針對規(guī)劃合法性提出規(guī)范審查或附帶審查來控制規(guī)劃權(quán)。針對土地使用的規(guī)劃限制，土地的權(quán)利人在特定的條件下可以要求給予規(guī)劃補償。 引言 隨著我國土地利用制度的改革，土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利逐步建立。對于私主體而言，土地及房屋上的權(quán)利是其財產(chǎn)權(quán)利的重要形式；對政府而言，在現(xiàn)有的財稅制度之下，國有土地使用權(quán)出讓金成為地方政府重要的收人來源。因此，在城市化進程中，圍繞

3、著土地及土地上的房屋產(chǎn)生了大量的社會問題，成為眾多利益博弈的領域，備受社會關注。 根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，為了公共利益，可以征收土地和房屋。然而，我國即使在對土地和房屋保有使用權(quán)或者所有權(quán)期間，絕對占有的權(quán)利和絕對所有權(quán)也都是不存在的，因為對于土地和附著其上的房屋使用的限制散見在我國許多法律之中：比如城鄉(xiāng)規(guī)劃法設立了建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證制度限制城鄉(xiāng)的私人建設行為，使得建設活動需要遵守控制性詳細規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃、村莊規(guī)劃等城鄉(xiāng)規(guī)劃所建立起來的公共秩序；1物權(quán)法第89條規(guī)定建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照，可見國家工程建

4、設標準也是對于建設行為的限制之一；根據(jù)民用建筑節(jié)能條例的規(guī)定不得在建筑活動中使用列入禁止使用目錄的技術、工藝、材料和設備，否則將無法獲得建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證和竣工驗收，由此對于建設行為方式和建筑材料都有著法律上的限制。2以上僅是我國法律關于土地使用的公共限制的一小部分，相比起征收引發(fā)的物權(quán)的喪失，法律對于土地使用權(quán)利的大量限制更為廣泛地影響著日常的私人土地利用活動。就我國現(xiàn)行的法律制度來看土地所有和使用的權(quán)利已不再是絕對的權(quán)利，而是在私法的限度之外，有著大量的公法規(guī)定。 相較于私法上物權(quán)的研究，我國對于土地使用中的公共限制的研究相對較少，有待深入。3隨著土地和附著其上的房產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利

5、的重要性日益凸顯，如何梳理和研究散見在各法律條文中的龐雜的法律規(guī)范，形成框架和體系，將成為今后相關法學研究的一個重要課題。然而在紛繁的土地使用的法律限制中，城市規(guī)劃是其中重要的類型，并已有了制度的框架和實踐，4因而城市規(guī)劃是研究和認識土地使用公共限制的重要領域和極好樣本。 我國現(xiàn)行城鄉(xiāng)規(guī)劃法的核心控制性詳細規(guī)劃的方法最早起源于德國，5德國也已形成了以建設法典為核心的城市規(guī)劃法律體系，是當今城市規(guī)劃法制體系最成熟，研究最發(fā)達的國家之一。規(guī)劃學界對于德國城市規(guī)劃法的研究起步較早，6其關注點在于德國城市規(guī)劃法制度的歷史發(fā)展過程、城市規(guī)劃法的框架、內(nèi)容以及與中德兩國現(xiàn)行城市規(guī)劃法差異的比較。7這些研究

6、介紹有助于了解德國城市規(guī)劃法制度的概貌，但是缺乏法學所注重的“權(quán)利一義務”研究框架，并且尚無法認識城市規(guī)劃法在整個德國法律體系中的基礎、地位以及與其他制度之間的關系。相較于規(guī)劃學界，法學界對于德國城市規(guī)劃法的研究相對較晚。城市規(guī)劃行政法一書作為對于城市規(guī)劃法的專題研究，其中有關德國城市規(guī)劃法律的介紹在已有研究中是比較全面具體的，8但是體系性略顯不足。在關于行政規(guī)劃和城市規(guī)劃的法學研究中，有部分論及德國城市規(guī)劃法的具體問題，如德國城市規(guī)劃的法律性質(zhì)問題，公眾參與程序問題以及規(guī)劃程序問題。9已有研究將德國作為城市規(guī)劃法比較研究的典型國家，作出了有益的探索，但未從土地使用權(quán)利與規(guī)劃的公共限制間關系的

7、角度對于德國城市規(guī)劃法做全景式的法學研究。 因此，筆者試圖以土地使用的權(quán)利與規(guī)劃權(quán)力關系為視角，對于德國城市規(guī)劃法進行了體系性地解讀。一方面，這對于我國城市規(guī)劃法制建構(gòu)有著一定的借鑒意義。另一方面，由于一般將城市規(guī)劃法歸入行政法的范疇，我國的行政法學受到德國的影響很深，而本文采用了德國城市規(guī)劃法學研究的一般體系和研究角度，這對于我國城市規(guī)劃法研究體系的建立可能也將有所助益。 本文首先將從土地使用公共限制的合法性為切入點，特別揭示所有權(quán)與城市規(guī)劃法之間的關系，之后討論在土地使用的公法限制的體系中城市規(guī)劃法的定位以及城市規(guī)劃法與其他公法限制之間的關系，接著考察城市規(guī)劃法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，最后著重從

8、權(quán)力權(quán)利的角度探討制定和實施城市規(guī)劃的權(quán)力與受到限制的土地使用上的權(quán)利間的制約機制。本文將從體系性的角度和權(quán)力與權(quán)利關系的框架下認識和解讀德國城市規(guī)劃法的基本架構(gòu)。 一、土地使用規(guī)劃限制的憲法依據(jù) （一）憲法中所有權(quán)的性質(zhì)基本權(quán)利與法律制度 聯(lián)邦德國基本法（以下簡稱基本法）第14條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障。內(nèi)容和限制由法律予以規(guī)定。”德國學者對于該條文的主流解釋認為，憲法上的所有權(quán)“不同于其他的基本法中的基本權(quán)利，其他這些基本權(quán)利被認為一方面是先于法律存在基本權(quán)利的內(nèi)容架構(gòu)，另一方面授權(quán)進行例外性限制的法律保留；相對而言，如果沒有立法者的活動，所有權(quán)是無法想象的：其是在法律框架之下

9、的所有權(quán)，誰能夠在什么形式下，在什么條件下，在什么邊界之內(nèi)，以什么樣的物為載體，這些都是由法律規(guī)范所確定的?！?0 這也就是說，基本法第14條第1款的規(guī)定蘊含了所有權(quán)兩方面的特質(zhì)：“一方面憲法在該款的第一句中直接地將所有權(quán)作為基本權(quán)利也就是主觀權(quán)利，進行保護；另一方面隨后即在第二句中將所有權(quán)的內(nèi)容和限制的確定分配給了立法者。這意味著所有權(quán)既不是一個能先行察覺的、脫離于法律已經(jīng)成立的自由，而是其能被法律事后確定和限制的；同時所有權(quán)也不是僅由普通法律設置的法律地位。第一個想法低估了財產(chǎn)自由對于法律秩序的依靠，并且誤解了憲法給予立法者的立法委托。后者輕視了憲法的自身的作用，并且排除了普通的所有權(quán)規(guī)定

10、是否符合基本權(quán)利的審查?！?1 根據(jù)上述對于基本法第14條第1款的理解，憲法上的所有權(quán)同時有以下兩方面的內(nèi)容：一是由憲法所保護的（私人所有權(quán)的）自由可能；二是立法者在所有權(quán)內(nèi)容上的塑造的自由。12也就是說憲法確定的是既作為基本權(quán)利又作為法律制度的所有權(quán)。13 這也就是說，立法者通過制定法律設定了所有權(quán)的具體內(nèi)容和限制，使作為基本權(quán)利的所有權(quán)的內(nèi)容得以完整。傳統(tǒng)的自然法理論認為，私人財產(chǎn)權(quán)是自然權(quán)利、先于國家的絕對權(quán)利，而基本法的規(guī)定和解釋卻明確了憲法所有權(quán)的基本權(quán)利和法律制度的雙重性質(zhì)，表明了所有權(quán)概念對于法律的高度依賴，只有依據(jù)法律的具體規(guī)定，才能清楚確定所有權(quán)的具體內(nèi)容；所有權(quán)不是自然權(quán)利

11、，天賦的權(quán)利，不存在脫離了實定法律制度的所有權(quán)。 （二）所有權(quán)在土地領域中的特別社會義務不可再生和不可或缺性之下的公共利益 雖然基本法第14條第1款的規(guī)定表明了立法者有權(quán)制定法律，設立所有權(quán)的內(nèi)容和限制，但是立法者在塑造所有權(quán)時也并不完全自由，其受到憲法總體上的限制，也就是要求立法在形式和實質(zhì)上都不違反憲法。這些限制在法定原則上體現(xiàn)為比例原則、平等原則、信賴保護等。14 當然，立法者還受到了來自于基本法第14條第2款、第3款的限制，尤其是其中該條第2款中規(guī)定的所有權(quán)的社會義務，也就是所有權(quán)的行使應該同時要服務于公共利益。因此當立法者規(guī)定所有權(quán)的內(nèi)容時，需要考慮公共利益?，F(xiàn)在所有權(quán)塑造中，立法者

12、不僅有權(quán)也是義務注意到所有權(quán)的社會義務。15 正如聯(lián)邦憲法法院曾強調(diào)的，土地所有權(quán)有著特殊的社會限制，“不可再生和不可或缺的土地不允許聽任于個人的自由意志和自由力量的競爭”，“公共利益相較于在其他的財產(chǎn)權(quán)上應該更強程度地適用”。16也就是說，由于土地的有限性和對于每個個人生存的不可或缺性，土地的使用不僅對于所有權(quán)人存在意義，同時其中還包含著更為復雜的社會關系。比如在德國多數(shù)人依賴于租賃他人所有的房屋作為自己住宅，這就要求通過社會福利性的租賃法給住宅所有權(quán)人設置義務。17對于租賃房屋作為住宅的租賃人的權(quán)利，立法需要作出區(qū)別于一般的租賃的特殊考慮，這種考慮明顯注意了其中社會福利的性質(zhì)。為此立法設置

13、了這類房屋的所有權(quán)人的特別義務，這些可能對于別的租賃法律關系來說是不需要的或者說是不正當?shù)?。因為此時所有權(quán)的社會義務要大于一般租賃關系中的社會義務。由此不難看出，社會義務在土地所有權(quán)的塑造中有著相比其他所有權(quán)的立法而言更加重要的意義。 立法者在設定土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制時，相比起其他所有權(quán)立法更需要考慮所有權(quán)人在該物使用上的可能性以及社會需要，在比例原則的幫助下達到一個平衡。當然，并不是每個公共利益都能使針對土地和房屋權(quán)利的限制合法化，是公共利益在憲法上的重要性決定國家塑造（所有權(quán)）職權(quán)的范圍。18 （三）土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制之一城市規(guī)劃法 憲法中所有權(quán)的規(guī)定決定了不存在任意使用土地的自由，

14、也就不存在任意建設的自由。由于不存在任意的“建設自由”( baufreiheit)，人們只能在法律的框架下在土地上進行建設活動。同時，基于土地特殊的社會義務的憲法認識，土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制在法律規(guī)定上表現(xiàn)出特殊性并且復雜于一般的所有權(quán)規(guī)定。因此，土地所有權(quán)成為立法者最重要的日常工作領域。19由此形成了體系龐大的有關土地建設的法律制度，在德國統(tǒng)稱為“建設法”( baurecht)，其是重要的法律部門，描述著土地所有權(quán)的內(nèi)容和限制的邊界。 在公法私法兩分的視野下，建設法被歸為公法建設法（offentiliches baurecht）和私法建設法(privates baurecht)。私法建設法是

15、處理私法主體之間的土地建設使用中的問題，確定在什么樣的范圍內(nèi)一塊土地允許在不利于私的第三方之下被建設性使用。20例如關于土地所有權(quán)和相鄰權(quán)的民法典的規(guī)定（民法典第903條及以下）屬于私法建設法；侵權(quán)法（民法典第823條及以下）也有建設法上的意義；此外基于民法典實施法第124條所頒布的聯(lián)邦州的相鄰權(quán)法，包括了關于建筑物的邊界間距、窗戶采光權(quán)、日照權(quán)、鄰里圍墻和界墻的規(guī)定，這些規(guī)范通常也被歸入私法建設法。21 公法建設法則是指在公共利益之下的土地的建設和其他使用應服從的規(guī)范和限制。其是指在建設性設施的建設、符合規(guī)定的使用、拆除和改建中關系到土地的建設性使用的允許、邊界、秩序和促進的相關法律規(guī)范的總

16、和。22城市規(guī)劃法則是典型的公法建設法的體系的一部分，是立法者試圖根據(jù)土地之間的位置關系，平衡土地之上的使用權(quán)利和其承載的特殊的社會義務的結(jié)果。 二、城市規(guī)劃法的內(nèi)外部體系 （一）城市規(guī)劃法的內(nèi)部體系法律淵源及內(nèi)容 城市規(guī)劃法（stadtplanungsrecht）在德國通常被稱為“建設規(guī)劃法”(bauplanungsrecht) 、“城市建設法”(stadtebaurecht)，主要是關于土地使用的地方性規(guī)劃的規(guī)范。23城市規(guī)劃法設定了城市規(guī)劃，而通過規(guī)劃明確了土地使用中的法律上的權(quán)利義務，從而規(guī)范了地塊的建設性使用和其他使用的準備和引導。24其是根據(jù)城市建設的視角針對市鎮(zhèn)內(nèi)的空間形態(tài)和空間

17、利用的法律規(guī)范。25 城市規(guī)劃法主要的聯(lián)邦法的法律淵源是建設法典(baugesetzbuch)。建設法典既規(guī)范了作為過程的城市規(guī)劃，也規(guī)范了作為結(jié)果的城市規(guī)劃。26具體而言在其第一章“一般建設法”中規(guī)定了市鎮(zhèn)（gemeinde）制定建設指導規(guī)劃（bauleitplan）時的程序性和內(nèi)容性要求，建設指導規(guī)劃又分為兩個層次，即土地利用規(guī)劃（flflchennutzungsplan）和營建規(guī)劃（bebauungsplan）27。之后建設法的規(guī)定圍繞著根據(jù)建設指導規(guī)劃一塊土地是否是可建設的，并根據(jù)城市規(guī)劃的觀點應如何建設，比如確定使用性質(zhì)、樓層數(shù)等問題展開。一般建設法中還包括了規(guī)劃補償法的內(nèi)容和大量的

18、土地秩序的規(guī)范，這些規(guī)范服務于確定的規(guī)劃想法的實施，比如土地重劃（umlegung）、征收(enteignung)、土地開發(fā)準備（erschlie3ung）以及自然保護的措施（naturschutz）。 針對特別的城市建設問題，建設法典制定專章“特別建設法”，設定了一系列的措施，包括在更新措施的幫助消除使用陳舊建設材料的城市建設的不良狀況；在發(fā)展措施的幫助下擴建、發(fā)展和新建定居點；通過城市重建措施和社會福利城市的措施，保障持續(xù)的和社會福利適當?shù)某鞘邪l(fā)展。28 除建設法典和散落在其他法律中補充建設法的事實構(gòu)成的法律規(guī)范比如聯(lián)邦環(huán)境保護法(bundes-immissionsschutzgesetz

19、) 、聯(lián)邦自然保護法( bundesnaturschutzgesetz)等之外，根據(jù)建設法典第9a條的授權(quán)，交通、建設和城市發(fā)展部部長可制定法規(guī)命令，這些法規(guī)命令也成為城市規(guī)劃法重要的法律淵源，比如建設使用法規(guī)（baunutzungsverordnung）和規(guī)劃圖例法規(guī)( planzeichenverordnung )。前者確定了各土地利用類型的概念和具體，規(guī)定了重要的控制指標的概念，比如建筑密度、容積率、建筑體積率、建造方式等，這些規(guī)定細化了建設指導規(guī)劃的內(nèi)容，此外還針對各土地利用類型，確定了部分控制指標（建筑密度、容積率、建筑體積率）的上限參考數(shù)值，使得建設指導規(guī)劃的內(nèi)容得到了具體化和補充

20、。規(guī)劃圖例法規(guī)則是規(guī)定了在建設指導規(guī)劃中的規(guī)劃資料和規(guī)劃圖例以及其在實踐中的意義。29 在建設法典等法律中授權(quán)市鎮(zhèn)制定規(guī)章，由此管理土地使用這一地方的事務。這其中最典型的方式就是城市規(guī)劃中的營建規(guī)劃，這被認為是市鎮(zhèn)自治權(quán)的核心領域。30其包含了對于城市建設秩序有法律約束力的規(guī)定，它針對居民的土地使用進行法律的規(guī)制。31以規(guī)章形式出現(xiàn)的營建規(guī)劃構(gòu)成了城市規(guī)劃法在地方法中的重要淵源。32 （二）城市規(guī)劃法的外部體系土地所有權(quán)的其他公共限制 除城市規(guī)劃法外，在公法建設法中還存在著其他的對于空間形態(tài)或建設行為進行規(guī)制的法律制度，這主要包括空間秩序法和建筑秩序法，它們與城市規(guī)劃法有著密切的關系，但又發(fā)揮

21、著不同的功能。 1空間秩序法（raumordnungsrecht） 空間秩序法（raumordnungsgesetz）是制定聯(lián)邦、州和地區(qū)層面的空間秩序的聯(lián)邦法律依據(jù)。根據(jù)1945年的基本法第75條的規(guī)定，聯(lián)邦在基本法第72條的前提下對于空間規(guī)劃有框架立法權(quán)，之后在1954年的聯(lián)邦憲法法院的法律意見中，明確了聯(lián)邦對于整個國家的空間進行規(guī)制的權(quán)力，但是聯(lián)邦并沒有制定針對全國范圍的空間規(guī)劃，而只是在1965年制定了聯(lián)邦空間秩序法。該法設定聯(lián)邦空間規(guī)劃的原則和各州制定空間規(guī)劃的目標和州規(guī)劃的義務。隨后在20世紀70年代各州相繼制定了州規(guī)劃法。33雖空間秩序法至今幾經(jīng)修改，34但并未改變聯(lián)邦空間秩序法

22、和州規(guī)劃法所建構(gòu)的在聯(lián)邦層面的全國空間規(guī)劃目標和原則、在州層面的州規(guī)劃與州與地方市鎮(zhèn)之間的區(qū)域規(guī)劃的三級規(guī)劃體系。 空間秩序規(guī)劃的核心內(nèi)容就是定居點、開放空間和基礎設施的空間布局安排。35它涉及聯(lián)邦、州、市鎮(zhèn)的空間意義的規(guī)劃和措施之間的協(xié)調(diào)。根據(jù)建設法典的規(guī)定，城市規(guī)劃也要符合空間規(guī)劃的目標。從這個意義上說，通過上下層級之間規(guī)劃的相符的要求使得空間規(guī)劃和城市規(guī)劃等不同層次的規(guī)劃結(jié)合成一個緊密的規(guī)劃體系。36 此外，空間規(guī)劃還可能影響城市建設中建筑許可，因為根據(jù)建設法典第35條第3款的規(guī)定，城市規(guī)劃不覆蓋且不是建成區(qū)的地區(qū)為外圍地區(qū)，在其中進行建設的私人申請者有義務遵守空間規(guī)劃的目標。 可以看出

23、，空間規(guī)劃法建構(gòu)起來的空間規(guī)劃約束著城市規(guī)劃制定者并且在特定的情況下也影響著私人的建設行為?？臻g規(guī)劃法的目的在于超越地方的層面全局地協(xié)調(diào)個人和集體的關于空間使用的不同的要求，因此與城市規(guī)劃的地方性不同，空間規(guī)劃側(cè)重于跨地方性；空間規(guī)劃對于私人行動的直接約束力小于城市規(guī)劃，空間規(guī)劃的約束主要通過規(guī)劃之間的約束實現(xiàn)，只在極少數(shù)情況下，直接對私人產(chǎn)生作用。 2建筑秩序法（bauordnungsrecht） 城市規(guī)劃對于私人的約束具體到城市的具體地塊上，而建筑秩序法則是針對建筑物的普遍適用的規(guī)定。建筑秩序法的主要目的是危險的防止，提出關于建筑形態(tài)的要求以防止外觀丑陋以及社會福利上的和環(huán)境生態(tài)學上的標準

24、的保證。37比如為了危險防止的目的，建筑秩序法規(guī)定了對于建筑設施的防火、防潮、防害蟲或者防止其他化學、物理或者生物的侵害的要求；為了防止外觀丑陋，大多數(shù)的建筑秩序法要求建筑符合通常的建筑藝術的標準，對于戶外廣告提出要求等；為了實現(xiàn)社會福利的標準，規(guī)定建筑設施便于殘障人士出入等。 至今，所有16個州都參照聯(lián)邦協(xié)助各州達成的“標準建筑秩序”(musterbauordnung)，制定了各自的建筑秩序法，其中包括了規(guī)范行政機關的組織、職權(quán)以及程序，特別是建筑許可頒發(fā)程序的程序性建筑秩序法；還包括了建筑的實體內(nèi)容性要求。這些建筑秩序法還為大量的行政法規(guī)命令所補充。38 建筑秩序法和城市規(guī)劃法在實體法上相

25、互交叉并且在程序上相互銜接。涉及具體土地的城市規(guī)劃法對于具體地塊之上的建筑物會提出實體法律的要求，而涉及建筑物的建筑秩序法也會對建筑物的建設形成要求。因此當個案中城市規(guī)劃的規(guī)定和建筑秩序法的規(guī)定涉及同一個規(guī)范對象而又不一致時，就會出現(xiàn)應該如何適用法律的問題。比如在規(guī)劃關于土地的可建設面積的規(guī)定和建筑秩序法的關于保持不建設的間隔規(guī)定之間存在沖突的可能。這樣的沖突需要根據(jù)總則性（基本法第31條）和特別性（標準建筑秩序法第6條第1款第3句）的沖突規(guī)范來得以解決。在具體的建筑計劃申請許可和行政機關進行建設監(jiān)督時，城市規(guī)劃法和建筑秩序法還存在程序上的關聯(lián)，也就是在一個建筑計劃的合法性審查過程中，行政機關

26、需要確定計劃在城市規(guī)劃法和城市秩序法兩個方面都符合規(guī)定。39 3公法建筑法的立法權(quán)限分配 如前所述，基本法第14條第1款授權(quán)了立法者制定法律，塑造所有權(quán)。然而，這一抽象的立法權(quán)力需要在聯(lián)邦和州立法之間進一步分配。 根據(jù)基本法規(guī)定，聯(lián)邦和州立法權(quán)限分配的基本原則是如果沒有將立法權(quán)授予聯(lián)邦時，則州有權(quán)立法；同時基本法明確規(guī)定了聯(lián)邦的專屬立法權(quán)以及聯(lián)邦和州可競爭立法的范圍。在專屬于聯(lián)邦的立法權(quán)事項中不涉及公法建設法的規(guī)定；而城市建設性土地交易和土地法立法（第74條第1款第18項）、土地細分（第74條第1款第30項）和空間規(guī)劃（第74條第1款第31項）則屬于第74條規(guī)定的競爭立法領域；但針對土地細分和

27、空間規(guī)劃問題，基本法第72條第3款第3、 4項規(guī)定了州的背離性權(quán)限，即州有權(quán)就此制定與聯(lián)邦法律不一致的州法律。 然而對這些權(quán)限條款并不是完全清晰且沒有異議的。聯(lián)邦立法機關最初試圖通過聯(lián)邦建設法在全聯(lián)邦內(nèi)一體性統(tǒng)一規(guī)定規(guī)劃法、土地法、道路相鄰人法和土地重劃法。為了澄清聯(lián)邦的權(quán)限范圍，聯(lián)邦眾議院、參議院和聯(lián)邦政府要求聯(lián)邦憲法法院作出法律意見。聯(lián)邦憲法法院在1954年6月16日的答復40中解釋了當時基本法第74條第18項中的“土地法”概念。41其認為“土地法”不應被理解成為私法上的法律規(guī)范，而應該是城市建設性規(guī)劃、建設土地重劃、土地合并、土地評估、土地開發(fā)準備42和土地交易法43。由此城市規(guī)劃法成為

28、了聯(lián)邦和州競爭立法的領域，此后聯(lián)邦在1960年制定了聯(lián)邦建設法，排除了州對此的立法權(quán)。 同時該聯(lián)邦憲法法院的意見還解釋了當時基本法第75條第4項的規(guī)定，認為聯(lián)邦由于事務的本質(zhì)而擁有一個專有的完全的對于全國的空間的規(guī)劃權(quán)限，對于此外的空間規(guī)劃（州規(guī)劃）聯(lián)邦僅有框架立法權(quán)。但聯(lián)邦并未制定全聯(lián)邦的空間規(guī)劃，僅于1965年4月8日制定了空間秩序法，規(guī)定了州空間秩序的框架。在2006年的基本法修改中，空間規(guī)劃劃屬競爭立法領域，而在聯(lián)邦空間規(guī)劃法之下的州規(guī)劃的權(quán)力仍然屬于州。44 建筑秩序法的立法權(quán)限相對比較清晰，由于沒有明列在專屬和競爭立法權(quán)中，因此有關建筑秩序立法事項屬于各州所有。 三、城市規(guī)劃法的基

29、本制度 （一）城市規(guī)劃法的核心建設管理規(guī)劃 德國城市規(guī)劃法的核心是建設指導規(guī)劃制度，其又分為“準備性的建設指導規(guī)劃”土地利用規(guī)劃和“約束性的建設指導規(guī)劃”營建規(guī)劃。建設法典第一章的第一部分（第113a條）就是關于建設指導規(guī)劃的內(nèi)容、制定等，第二部分（第1428條）是關于建設措導規(guī)劃的保障實施。其他大量的城市規(guī)劃法的制度也都是以建設指導規(guī)劃為基礎的，比如土地重劃、征收和土地開發(fā)準備。45因此建設管理規(guī)劃被稱為“現(xiàn)代城市建設法的核心部分”。46 建設指導規(guī)劃的功能在于市鎮(zhèn)之內(nèi)的土地建設性和其他使用的準備和引導。第一層次的土地利用規(guī)劃，是根據(jù)市鎮(zhèn)的考慮城市發(fā)展預計的需要，對整個市鎮(zhèn)內(nèi)的土地框架性地確

30、定預計的土地使用的用途，47它有著承上啟下的作用，它一方面要將跨地方的空間秩序轉(zhuǎn)化到市鎮(zhèn)的范圍內(nèi)，另一方面也是對營建規(guī)劃的控制。 “約束性的建設管理規(guī)劃”即營建規(guī)劃確定了市鎮(zhèn)部分土地將用于建設并且明確了在營建規(guī)劃適用范圍內(nèi)允許的土地建設性使用的種類和規(guī)模，由于建設法明確了其法律性質(zhì)為規(guī)章(satzung) ,48也就是說營建規(guī)劃的規(guī)定是直接有對外的法律約束力。同時建設使用法規(guī)細化了營建規(guī)劃中使用用途種類和規(guī)模的指標以及設定了部分指標的上限。49這些規(guī)定隨著營建規(guī)劃將具體土地的歸人不同的土地利用類型，落實到市鎮(zhèn)的具體土地上，形成了土地使用的限制。50依法作出的營建規(guī)劃通過建筑許可（baugene

31、hmigung）中體現(xiàn)出實際的約束力，也就是說在存在營建規(guī)劃的, , 范圍內(nèi)，只有不違背營建規(guī)劃的建筑計劃才能被許可，營建規(guī)劃是建筑許可的依據(jù)，是市鎮(zhèn)控制建設行為的重要工具。 上一頁1 2下一頁 （二）建設管理規(guī)劃對于私人土地的作用使用的限制和所有權(quán)的影響 1使用的限制建筑許可的依據(jù) 建設管理規(guī)劃描繪了土地未來使用的藍圖，其也意味著對具體的私人土地所有權(quán)設置了內(nèi)容邊界或者說限制，其通過建筑許可制度約束著土地的使用。 土地利用規(guī)劃雖然通常是營建規(guī)劃的依據(jù)，但是其法律性質(zhì)與營建規(guī)劃不同，它沒有被明確規(guī)定為規(guī)章，只是市鎮(zhèn)議會的決議。通說認為土地利用規(guī)劃不是對每個人都有約束力的法律規(guī)范并且也沒有為所有

32、權(quán)人設立權(quán)利義務，因此也不認為其是行政行為。51一般可認為是內(nèi)部行政規(guī)定（verwaltungsvorschrift）。該規(guī)定約束著其他的規(guī)劃制定者，比如專業(yè)規(guī)劃和營建規(guī)劃的制定者。但是在外圍地區(qū)中，土地利用規(guī)劃將構(gòu)成審查建筑計劃是否損害或者阻礙公共利益的依據(jù)，從而可能使得建筑計劃不予許可。52這種情況下土地利用規(guī)劃不是通過營建規(guī)劃而是直接在建筑許可中對私人的土地使用直接產(chǎn)生了對外的法律效果。 作為市鎮(zhèn)規(guī)章的營建規(guī)劃具有法律規(guī)范的性質(zhì)，通過建筑許可直接約束著土地使用活動。根據(jù)建設法典，建筑許可在規(guī)劃法上分成以下幾種類別：第一種是在合格的或者計劃相關的營建規(guī)劃適用范圍內(nèi)的許可；第二種是在營建規(guī)劃

33、外的建成區(qū)相關的計劃許可；第三種是在外圍地區(qū)，也就是第一種和第二種地區(qū)之外的建筑許可的頒發(fā)。53 在第一種類別中，建筑許可又存在三種可能：一是建筑計劃在符合條件的營建規(guī)劃的范圍內(nèi)，只有符合營建規(guī)劃才能夠被允許；二是建筑計劃在僅涉及該建筑計劃的營建規(guī)劃范圍內(nèi)，也必須符合營建規(guī)劃才能夠被允許；三是建筑計劃在簡單營建規(guī)劃的范圍內(nèi)，由于簡單營建規(guī)劃可能缺乏建設類型、大小或者允許建筑面積的規(guī)定，建筑許可則按照建成區(qū)或者外圍地區(qū)的許可要求來進行。 可以看出，營建規(guī)劃所設定的建設類型、規(guī)模、允許建筑的基地面積等指標是確定時，營建規(guī)劃原則上約束著建設開發(fā)行為，也就是設定了土地所有權(quán)者如何使用土地的秩序、規(guī)則；

34、違反了這樣的秩序、規(guī)則，將無法獲得建筑的許可，由此建設也不得進行，即使進行了也將構(gòu)成違法建筑（schwarzbau）。當然約束業(yè)存在法律上的例外，建設法典第31條就規(guī)定了建筑許可不適用營建規(guī)劃的例外和豁免；第37和38條規(guī)定了不需要獲得建筑許可的建設行為。 在營建規(guī)劃之外的建筑許可中，對于建成區(qū)的建筑許的主要原則是必須與周邊的環(huán)境特征相符合；在外圍地區(qū)的許可則有比較多的限制，考量的標準主要是不能違反公共利益，限于一些非工業(yè)的相對低強度的特定的使用用途。雖然營建規(guī)劃未覆蓋的地區(qū)也并不意味著沒有約束，公共利益是頒發(fā)許可的重要考量。 2使用的限制城市建設性命令 在申請建筑許可時，營建規(guī)劃對于土地使用

35、的約束是嚴格的。然而除此之外，營建規(guī)劃還在其他方面影響著土地使用或者所有權(quán)。市鎮(zhèn)還可以依據(jù)營建規(guī)劃主動作為。具體而言，當出于城市建設性理由需要立即執(zhí)行營建規(guī)劃時，市鎮(zhèn)能夠頒布城市建設性命令，比如建設命令、現(xiàn)代化和修繕命令、種植命令和清除命令。這些命令使土地所有者或使用者喪失或者部分喪失土地使用的自由，需要按照營建規(guī)劃或者建成地區(qū)的情況使用土地。54雖然符合一定的條件時，一方面所有權(quán)人55可以要求補償56或者補助57，也可要求市鎮(zhèn)接管土地得到補償，另一方面市鎮(zhèn)在所有權(quán)人不履行命令的情況下可以征收土地。58 3所有權(quán)的影響規(guī)劃附屬性征收 在私人按規(guī)劃進行建筑和行政積極做出城市建設性命令之外，還有一

36、個重要的實現(xiàn)城市規(guī)劃的制度，這就是征收。59合法的征收目的之一就是實現(xiàn)營建規(guī)劃，這類征收在理論上被稱為規(guī)劃附屬性征收（planakzessorische enteignung）。當然，與營建規(guī)劃不一致的土地使用，并不必然引起對該土地的征收，因為根據(jù)建設法典的規(guī)定，征收的目的之外還有其他的征收允許的構(gòu)成要件，其中重要的一條就是在征收個案，征收的目的在其他的合理方式下無法實現(xiàn)，個案的情況要求此時必須進行征收。60營建規(guī)劃在制定時綜合權(quán)衡了公共利益和私人利益兩者相互之間和各自內(nèi)部之間的重要性，在第一層面抽象地實現(xiàn)公共利益；而在決定征收之前根據(jù)“必要性原則”對于具體征收的個案進行判斷，是否此時必須要征

37、收，這是將公共利益的判斷進一步具體化。61 不符合營建規(guī)劃的使用并不是規(guī)劃附屬性征收的充分條件，而是其必要條件。從這個角度說營建規(guī)劃對于所有權(quán)人是否能夠繼續(xù)保有土地存在著不可忽視的影響。 （三）私人對于建設管理規(guī)劃的制約規(guī)劃權(quán)的控制與規(guī)劃補償?shù)目赡?建設法典對于土地的建設性和其他使用建立了規(guī)劃，也就是設定了建設活動的限制，這使得建設自由成為一種“潛在”的自由。62但受到制約的不僅是建設自由，同樣還包括制定規(guī)劃的權(quán)力本身。 1公眾參與的過程控制 建設管理規(guī)劃的制定需要考慮一系列在建設法典第1條第6款列舉的公共性的利益，還需要根據(jù)第7款在私人利益和公共利益相互之間做一個公正的權(quán)衡，其中，所有權(quán)保護

38、是最需要衡量的私人利益，要考慮這些規(guī)劃性的規(guī)定將給土地所有權(quán)和它的使用帶來什么樣的后果。63此外，還存在別的需要考量的私人利益，比如作為被規(guī)制的土地的鄰里的利益。 在公共利益之間、私人利益之間和公共與私人利益之間三方面的權(quán)衡中，公共利益或私人利益都沒有絕對的優(yōu)先性。為了實現(xiàn)公正的權(quán)衡，建設指導規(guī)劃的制定程序設置了詳盡的公眾參與和機關參與的制度，特別是規(guī)定了雙層次的公眾參與，即規(guī)劃草案形成前的參與和規(guī)劃草案形成后的參與。64 建設法典第3條第1款規(guī)定了早期的參與，此時并不存在建設指導規(guī)劃的草案，但市鎮(zhèn)對于規(guī)劃的總的目的和目標已經(jīng)有了成熟的考慮。參與者不受是否與規(guī)劃相關的限制，市鎮(zhèn)應該告知規(guī)劃的目

39、的和目標，不同的方案以及規(guī)劃可能產(chǎn)生的不同效果，由此參與者可以提出建議和批評，目的是為了使規(guī)劃材料更完善。 第二階段的參與是在規(guī)劃草案以及理由的公示階段。根據(jù)建設法典第3條第2款的規(guī)定，在一個月的公示期間內(nèi)，任何人都可以表達對于草案的意見，市鎮(zhèn)應對這些意見進行審查，并告知審查的結(jié)果。這并不不意味著期限后不能夠再提出意見，而是沒有在期限內(nèi)表達的意見，可以在規(guī)劃制定決策中不被考慮；并且在草案形成參與中應該能夠提出但是實際沒有提出意見的，根據(jù)行政法院法第47條的規(guī)定，之后又申請規(guī)范審查的，申請將不被接受。 2司法的控制 除了制定程序的控制外，建設指導規(guī)劃作為城市規(guī)劃過程的結(jié)果通過不同的方式受到法院的

40、審查。 首先根據(jù)行政法院法第47條第1款第1項的規(guī)定，高等行政法院能夠針對依據(jù)建設法典頒布的規(guī)章，根據(jù)申請審查其有效性，這就是所謂的規(guī)范審查（normenkontrolle）。作為規(guī)章的營建規(guī)劃由此能夠成為高等行政法院規(guī)范審查的對象，而土地利用規(guī)劃由于不屬于規(guī)章因而不在規(guī)范審查范圍之列。 根據(jù)行政法院法第47條第2款的規(guī)定，規(guī)范審查的申請可以由自然人、法人甚至行政機關在規(guī)范頒布后一年內(nèi)提出。只有因法規(guī)或其適用而遭受損害，或在可預見時間將遭受損害的自然人和法人才能夠提出審查申請。也就是說與營建規(guī)劃直接相關土地的所有權(quán)人和使用權(quán)人可提起外，在利益權(quán)衡中認為其權(quán)利被損害的也可以作為申請人。 規(guī)范審查

41、依據(jù)聯(lián)邦法、州法，對營建規(guī)劃針對其程序和實體兩個方面進行審查：其中包括是否遵守關于營建規(guī)劃制定、批準、公布等程序要求；在實體方面是否符合了土地利用規(guī)劃，是否遵守了建設指導規(guī)劃的原則性要求，是否遵守了權(quán)衡各種利益的規(guī)定。法院認為營建規(guī)劃不具有有效性的，宣布其全部或者部分無效；對于存在瑕疵的，可以通過增補程序進行補正。 在規(guī)范審查之外，還存在針對規(guī)劃的合法性的附帶審查（inzidentkontrolle）機制，這是指在具體行政爭議時，營建規(guī)劃作為一個先決問題來處理。如在義務之訴中，原告提出營建規(guī)劃違法而無效，由此依據(jù)營建規(guī)劃的不予許可也是違法的，這就產(chǎn)生了對營建規(guī)劃的審查；在撤銷之訴中，原告認為營

42、建規(guī)劃違法，要求撤銷據(jù)此頒發(fā)的建筑許可，這時也可審查該規(guī)劃是否合法有效。65附帶審查的審查范圍與規(guī)范審查相當，但是審查效果只是針對個案，審查對規(guī)劃作出的否定性評價沒有普遍的約束力。66 行政法院的規(guī)范審查和附帶審查使得當事人可以對已發(fā)生效力的規(guī)劃限制付諸司法，獲得救濟。雖然兩者對于規(guī)劃效力的阻斷有所不同，但都從一定程度上制約了建設指導規(guī)劃的制定和實施的權(quán)力。 3使用限制的平衡規(guī)劃補償?shù)目赡?規(guī)劃制定的參與和司法審查試圖保障過程和結(jié)果兩個層面的規(guī)劃的合法性，但并不意味著所有的規(guī)劃限制都是無償?shù)?。建設法典第39條至第44條系統(tǒng)地規(guī)定了規(guī)劃補償問題。 第40條規(guī)定了為了公共利益的使用，比如交通用地、

43、公共綠地等，如果造成了保有土地或者繼續(xù)現(xiàn)有使用的經(jīng)濟上的不可接受或者困難時，在一定的條件下，土地所有權(quán)人可以要求市鎮(zhèn)給予金錢補償并接管土地，或者要求建立共同所有權(quán)或某項他物權(quán)，又或者保留所有權(quán)但給予一定的金錢補償。這種補償制度的設定實際上是在土地未被市鎮(zhèn)征收前，彌補土地所有權(quán)人的財產(chǎn)價值損失。因為規(guī)劃發(fā)生效力并不意味著現(xiàn)存的使用方式或者不使用違法，也就是說先前的使用狀態(tài)仍能繼續(xù)但是規(guī)劃可能導致經(jīng)濟上或者事實上的價格的實質(zhì)減損或者使用性的喪失。憲法允許基于公益制定規(guī)劃，但并不排除其需要公正的補償。67 與第40條規(guī)定的營建規(guī)劃設定補償相類似，第41條第1款規(guī)定的為了他人在土地上設定通行、行車和管

44、線權(quán)利時，土地所有權(quán)人可以要求補償。68第41條第2款則規(guī)定了市鎮(zhèn)做出種植命令時，由此產(chǎn)生的非必要的費用以及造成土地價值實質(zhì)性減損的補償。第39和第42條確定的是營建規(guī)劃變更或者終止時，應當進行補償?shù)那樾巍?結(jié)語：我國法的借鑒角度 德國作為城市規(guī)劃法制發(fā)達國家，城市規(guī)劃法體系相對于我國而言十分完備，甚至可以認為精密而復雜。 德國土地使用的法律問題早已突破了傳統(tǒng)的民法中所有權(quán)、使用權(quán)和相鄰權(quán)的討論。以城市規(guī)劃法為代表的公法建設法已經(jīng)形成了結(jié)構(gòu)嚴謹、內(nèi)容豐富的法律部門。這些起始于對于所有權(quán)認識的深化：基本法對于所有權(quán)的規(guī)定和法律研究的共識確定了作為基本權(quán)利的所有權(quán)對于法律秩序的依賴，同時作為基本權(quán)

45、利的所有權(quán)對于權(quán)力的制約。在此大前提之下，土地使用的公法限制的各項制度得以展開。其中城市規(guī)劃法以解決土地使用權(quán)利和公共規(guī)劃權(quán)力之間關系為脈絡展開，基于土地的社會義務對于土地使用權(quán)利干預邊界的確定和機制的建立成為城市規(guī)劃法的核心問題。 德國城市規(guī)劃法關切的城市建設性使用的規(guī)劃限制的正當性和正當性保障機制的問題，能夠使我們清晰地認識到土地使用早已脫離了絕對自由的狀態(tài)，公共限制已經(jīng)成為法律共識和常態(tài)，問題轉(zhuǎn)化成為解決公共限制的正當性和邊界的確定。而這個問題轉(zhuǎn)化的基礎是對于憲法上所有權(quán)的認識。我國的土地所有和使用制度正處在改革深化的過程中。如何認識和把握土地權(quán)益，尤其是如何看待來自法律的限制，成為時代

46、的重要課題。德國的經(jīng)驗提示我們研究土地使用的公共限制、城市規(guī)劃法時，必須加深土地所有權(quán)、土地使用權(quán)研究；在認識和把握土地使用權(quán)利和土地所有權(quán)時，需要關注以城市規(guī)劃法為代表的公共限制對于土地權(quán)益的構(gòu)成作用。同時，德國法討論城市規(guī)劃的公共限制對于土地使用權(quán)利的作用和土地使用權(quán)利人對于規(guī)劃的制約的角度對于構(gòu)建我國城市規(guī)劃法研究的框架也有著重要的意義。注釋:1參見城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40條、第3條和第41條。 2參見民用建筑節(jié)能條例第11條第3款、第12條第3款、第13條和第17條。 3例如利用中國期刊網(wǎng)中跨庫檢索，在“政治軍事與法律”目錄下，在“摘要”中以“土地”以及“限制”搜索，得出論文795篇；在“摘要

47、”中以“土地使用”以及“限制”檢索，得出論文49篇；在“摘要”中以“土地使用”以及“公共限制”檢索，得出0條記錄。這些論文中的大部分針對單項土地權(quán)利或制度，比如宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、土地征收制度等；此外，對土地使用公共限制的研究或偏重于宏觀層面，偏重于理念和原則，比如金儉的“論不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)自由的公法限制”一文，河北法學2008年第9期，或偏重于制度介紹和制度評價，比如郜永昌的博士論文中國土地使用管制法律制度研究。 41989年制定的城市規(guī)劃法在2007年得以進一步完善形成了城鄉(xiāng)規(guī)劃法，各地方也大都以地方性法規(guī)的形式制定了配套的城市規(guī)劃條例或者辦法。 5參見殷成志、楊東峰：“德國城市規(guī)劃

48、法定圖則的歷史淵源與發(fā)展形成”，城市問題2007年第4期；夏南凱、田寶江編：控制性詳細規(guī)劃，同濟大學出版社2005年版，第15頁。 61996年第1期的國外城市規(guī)劃和1996年第1期的城市規(guī)劃雜志中就刊登了吳唯佳的“德國的城市規(guī)劃法”和“中國和聯(lián)邦德國城市規(guī)劃法的比較”兩篇論文，而在筆者閱讀的范圍內(nèi)，此時我國大陸法學界基本還沒有關于德國城市規(guī)劃法的研究成果。 7參見吳唯佳：“德國的城市規(guī)劃法”，國外城市規(guī)劃1996年第1期；吳唯佳：“中國和聯(lián)邦德國城市規(guī)劃法的比較”，城市規(guī)劃1996年第1期；吳唯佳：“德國城市規(guī)劃核心法的發(fā)展、框架與組織”，國外城市規(guī)劃2000年第1期；殷成志、franz p

49、esch:“德國建造規(guī)劃評析”，城市問題2004年第3期；前注5,殷成志、楊東峰文；前注5,夏南凱、田寶江編書，第1516頁；城市規(guī)劃資料集第四分冊控制性詳細規(guī)劃，中國建筑工業(yè)出版社2002年版，第8頁。 8參見劉飛主編：城市規(guī)劃行政法，北京大學出版社2007年版。 9參見劉飛：“城鄉(xiāng)規(guī)劃的法律性質(zhì)分析”，國家行政學院學報2009年第2期；董秋紅：“行政規(guī)劃中的公眾參與：以城鄉(xiāng)規(guī)劃為例”，中南大學學報（社會科學版）2009年第2期。 10brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 20

50、00,912. 11walter krebs baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl2008，472. 12vg1. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，472.13vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offe

51、ntliches baurecht, bd i, 4 aug11996，18 ff. 14 vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 5. aufl 2000, 917ff. 15同上，第929頁。 16bverfge 21，73 (82f.) 17vglbrun-otto bryde, in: munch-kunig( hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd 1, 5. aufl 2000, 893. 18vglwalter krebs baurecht, in

52、 e. schmidt-amann f. schoch (hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14.aufl 2008，472 f. 19vgl. brun-otto bryde, in: munch-kunig(hrsg.)，grundgesetz-kommentar, bd i, 4. aufl 1992, 833. 20vgl. k. finkelnberg bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 aufl1996, 1. 21vgl. walte

53、r krebs baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008, 458. 22vg1. krautzberger, in battis/krautzberger/lohr, baugesetzbuch, 9. aufl 2005，2; urlich battis, in offentliches baurecht und raumordnungsrecht, 5. aufl. 2006, 1. 23vgl. winfried brohm, offentliches

54、 baurecht, 1997，1. 24vgl. alpmann schmidt, offentliches baurecht, 2. aufl. 2004，2. 25vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009, 4. 26行政計劃、行政規(guī)劃可以指一種獨立的行政活動的方式，從這個角度看計劃、規(guī)劃行為是一個行為過程；也可以指為實現(xiàn)預定結(jié)果的文案，是計劃、規(guī)劃行為的結(jié)果。借用這種分類，城市規(guī)劃也可以理解為作為行為方式的和作為行為結(jié)果的城市規(guī)劃。參見德漢斯j沃爾夫、奧托巴霍夫、羅爾夫施托貝爾：行政法（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第1791

55、86頁。 27“ bebauungsplan”一詞尚未形成統(tǒng)一的中文翻譯。筆者采用了“營建規(guī)劃”的譯法，一是與該詞的德語原意保持一定的對應性，二是“營建”一詞除了具體的建筑物的建造之外，還可以指氣氛、環(huán)境的營造，突出了現(xiàn)代城市規(guī)劃的城市空間的形成功能。 28vgl. walter krebs baurecht, in e. schmidt-apmann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，459. 29 vgl. michael brenner, baurecht, 3 aufl 2009，46 ff. 30城市

56、規(guī)劃法體系除了涉及規(guī)劃權(quán)與土地所有權(quán)這對重要的關系之外，還涉及到市鎮(zhèn)自治權(quán)和國家權(quán)力之間的重要關系。本文的觀察主要觀察城市規(guī)劃法和土地使用之間的關系，對于市鎮(zhèn)的規(guī)劃自治權(quán)與國家法律的制約之間的關系不做具體展開。就此問題可參見walter krebs, baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch(hrsg.)，besonderes verwaltungsrecht, 14. aufl 2008，464ff. 31 vgl. walter krebs, baurecht, in e. schmidt-amann f. schoch（hrsg.），besonderes verwaltungsrecht,14. aufl 2008，501. 32vglk. finkelnberg, bauplanungsrecht, in: ders/ortloff（hrsg.），offentliches baurecht, bd i, 4 augl1996, 16. 33vgl. winfried brohm, offentliches baurecht, 1997, 27 f.在德國，除了三個城市州以及saarland沒有制定州規(guī)劃法之外，其余12個邦均有州規(guī)劃法。 34現(xiàn)行的空間秩