關(guān)于《保險法》第36條的思考

1、 關(guān)于保險法第36條的思考保險合同屬于射幸合同，實踐中，保險人往往寄希望于被保險人在保險期限內(nèi)不發(fā)生保險事故，從而獲得保險費(fèi)利潤，因而很少主動主張解除保險合同。不過，保險法規(guī)定保險人有合同解除權(quán)，但是我國保險法第36條關(guān)于保險人對“投保人、被保險人未按要求履行其對保險標(biāo)的安全應(yīng)盡的責(zé)任”（本文以后統(tǒng)稱為“投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)”）之保險合同的解除規(guī)定存在許多缺陷，筆者在此發(fā)表些拙見同保險法的研究同人商榷。 一、保險合同解除的內(nèi)涵 保險合同解除，是指在保險合同關(guān)系有效期限尚未屆滿前，保險合同當(dāng)事人依法提前終止保險合同效力的單方法律行為。保險合同解除，一般由有解除權(quán)的一方向他方作出意思表

2、示，使已經(jīng)成立的保險合同歸于消滅。根據(jù)合同法的一般原理，依法成立的保險合同關(guān)系，是一種民事法律關(guān)系，對合同當(dāng)事人均有法律約束力。當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同的約定履行自己承諾的義務(wù)和責(zé)任，任何一方不得擅自變更或解除依法成立的合同。但是法律也允許在一定的情況下解除已經(jīng)依法成立且發(fā)生法律效力的保險合同，所以我們必須首先弄清楚保險合同解除的內(nèi)涵。 1、保險合同的解除與變更、無效撤消屬于不同的法律性質(zhì)，不能混為一談。關(guān)于解除與變更的問題，變更是維持合同的法律效力，只是對合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或法律關(guān)系做一些調(diào)整和改變，而合同的解除則是消滅當(dāng)事人之間的合同法律關(guān)系，使原有的合同歸于不存在。關(guān)于解除與無效的問題，

3、解除是以合同有效為前提條件的，而無效是合同根本不發(fā)生效力，所以，無效的合同就根本不存在解除的問題。關(guān)于保險合同解除與撤消的問題，撤消是保險合同有瑕疵原因所至，撤消的合同使保險合同關(guān)系自始不存在，具有溯及既往的效力，而保險合同的解除卻要視情況而定，其可能具有溯及力，合同自始無效，也可能不具有溯及力，僅僅從合同解除時失去效力。 2、同其他民商事合同一樣，保險合同的解除權(quán)當(dāng)屬保險合同的當(dāng)事人。根據(jù)保險法第2條和第10條的規(guī)定，保險合同的當(dāng)事人是保險人和投保人，被保險人和受益人并非保險合同的當(dāng)事人，被保險人和受益人依法并不享有保險合同的解除權(quán)。 3、保險合同解除分為法定解除和約定解除。根據(jù)保險法第15

4、條、17條、28條、36條、37條、39條、54條、59條之規(guī)定，我們也可以看出保險人和投保人都可以解除保險合同。這些都屬于法定解除。根據(jù)合同法第93條第2款的規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。”保險合同中當(dāng)事人當(dāng)然也可以約定合同解除的條件，只要該約定不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)該約定條件成就時當(dāng)事人也可以單方解除保險合同，保險法第16條規(guī)定正體現(xiàn)了這一合同法的規(guī)定。當(dāng)然有學(xué)者根據(jù)合同法第93條第一款的規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！钡囊?guī)定提出保險合同還有協(xié)議解除。其實根據(jù)保險法規(guī)定第15條和第16條規(guī)定，投保人可以隨時解除合同，保險人除

5、了法律規(guī)定或者合同約定無權(quán)解除合同，保險人沒有和投保人達(dá)成解除合同協(xié)議的可能性。所以保險合同的協(xié)議解除沒有必要性也沒有可能性。 4、保險合同的解除需有合同解除權(quán)的當(dāng)事人通知對方。根據(jù)合同法第96條的規(guī)定，當(dāng)事人一方主張解除合同的應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方之時起解除。所以保險合同的解除也應(yīng)該通知對方當(dāng)事人。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同的效力。 二、關(guān)于保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同行使解除權(quán)的思考 由于保險人作為保險事業(yè)的經(jīng)營者，與投保人的地位懸殊及保險合同的附合性，保險法嚴(yán)格限制了保險人的法定解除權(quán)，其中第16條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定或者保險合同

6、另有約定外，保險合同成立后，保險人不得解除保險合同?！北ｋU人在保險法規(guī)定明文規(guī)定的情況下(主要是投保人或被保險人、受益人違約或違反誠實信用原則)，才能行使解除權(quán)的情形主要有：投保人違反如實告知義務(wù)(保險法第17條)；投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)(保險法第36條)；被保險人違反危險增加通知義務(wù)；(保險法第37條)；被保險人或者受益人騙取保險金給付；(保險法第28條)：投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故(保險法第28條)；人身保險合同的投保人申報被保險人年齡不真實(保險法第54條)；效力中止的人身保險合同逾期未復(fù)效(保險法第59條)。 以上七種合同解除屬于我國保險法規(guī)定的保險人法定解除

7、的情況，其中都或多或少都存一些法律規(guī)定的不足，在此由于篇幅所限，筆者僅僅對第項投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)(保險法第36條)的保險合同之解除展開論述，以期能夠通過這樣一個論題為我國保險法的完善提供一些參考意見。 （一）關(guān)于保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同行使解除權(quán)的方式、期間和棄權(quán)問題 “投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)”于我國保險法第36條規(guī)定：“被保險人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護(hù)等方面的規(guī)定，維護(hù)保險標(biāo)的的安全投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標(biāo)的的安全應(yīng)盡的責(zé)任的，保險人有權(quán)要求增加保險費(fèi)或者解除合同。”該規(guī)定僅適用于財產(chǎn)保險。 1、保險人行

8、使合同解除權(quán)的方式 從保險法第36條可見我國保險法并未對保險人合同解除權(quán)的行使方式作出任何規(guī)定。出于對解除權(quán)人的合同解除權(quán)的限制，各國立法都對解除權(quán)人行使合同解除權(quán)的方式作出了明確規(guī)定，解除權(quán)人只有依照法定的方式行使合同解除權(quán)，才能達(dá)到解除合同的目的和效果。筆者認(rèn)為保險人可以參考合同法96條的規(guī)定，行使合同解除權(quán)。因為保險法屬于民事特別法，從法理上看，特別法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于普通法，特別法有規(guī)定的，適用特別法；特別法無規(guī)定的，則應(yīng)適用普通法。保險法沒有明確規(guī)定的，可以適用合同法等普通民事法律的規(guī)定。 我國合同法第96條規(guī)定：“當(dāng)事人一方依照本法規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通知到達(dá)對方時解除

9、。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。”因此，保險人可以通過兩種方式行使合同解除權(quán)，一是保險人直接行使合同解除權(quán)，二是通過法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決解除。保險人直接行使合同解除權(quán)，自解除合同的意思通知對方當(dāng)事人時，合同解除即告成立，自此之后發(fā)生的保險事故，保險人不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。若對方當(dāng)事人提出異議而訴至法院或仲裁機(jī)關(guān)時，合同解除則由保險人直接解除轉(zhuǎn)化為法院或仲裁機(jī)關(guān)裁決解除。法院或仲裁機(jī)構(gòu)如認(rèn)定解除無效，則合同解除的效力消滅，保險人仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 2、保險人行使合同解除權(quán)的期間和棄權(quán) 在保險實踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣的情形，投保人或者被保險人的索賠請求遭保險人拒絕后，訴諸法院

10、。在法院審理過程中，保險人以保險法第36條規(guī)定提出投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)，請法院以解除合同為由判決駁回投保人或者被保險人的索賠請求。這里就存在一個問題，保險人應(yīng)該在何時提出解除合同，法院能否以保險人已經(jīng)棄權(quán)為理由支持雖然違反防災(zāi)減損義務(wù)的投保人或者被保險人依然能夠獲得保險金，或者支持保險人的主張以該合同的投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)為由解除保險合同駁回投保人或者被保險人的索賠請求。其實質(zhì)就是關(guān)于保險人行使合同解除權(quán)的期間和棄權(quán)問題。 關(guān)于該問題很顯然不能夠從保險法第36條規(guī)定找到答案。對此筆者認(rèn)為即使參照合同法來執(zhí)行也不能夠找到解決問題的答案，所以提出以下觀點(diǎn)： （1）依據(jù)我國合

11、同法第95條的規(guī)定，合同解除權(quán)的消滅主要有兩種原因，一是在法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。二是在法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。這里其實規(guī)定的就是合同解除的除斥期間。可惜我國保險法第36條沒有明文規(guī)定這樣一個期間，所以采合同法95條規(guī)定的第一種合同解除權(quán)消滅的規(guī)定無法規(guī)范。 （2）假設(shè)雙方在合同中約定有解除合同的期限，投保人、被保險人對自己的違約，絕對不會催告保險人解除合同。而在保險實踐中的保險人由于對保險費(fèi)的趨利性和對保險射幸性的認(rèn)識，他們也不主動行使對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險

12、合同的解除權(quán)，他們往往在保險事故發(fā)生后以解除保險合同權(quán)抗辯投保人或者被保險人的保險金請求權(quán)。如果沒有保險事故發(fā)生的話，保險人的這單保險合同就獲得了利益。所以這里問題就產(chǎn)生了，那就是保險人行為是否已經(jīng)構(gòu)成棄權(quán)。筆者認(rèn)為這里應(yīng)該分兩種情況，第一種情況是保險人在投保人、被保險人索賠時才知道對方有違反防災(zāi)減損義務(wù)行為，這時保險人應(yīng)該具有以解除合同行使抗辯權(quán)；第二種情況是保險人在對方索賠前就已經(jīng)知曉對方有違反防災(zāi)減損義務(wù)行為的，保險人行為已經(jīng)構(gòu)成棄權(quán)。其只能夠?qū)Ψ浇o付保險金，而不能夠再行使保險合同的解除權(quán)。我國的保險實踐一般都是按第一種情況處理的，主要原因就是保險法在第36條規(guī)定不明確所至。 這里我們

13、還應(yīng)注意的是，棄權(quán)的概念雖然目前在我國保險法中沒有明文規(guī)定，在保險實踐中卻在施用。棄權(quán)可以是明示的，也可以是默許的，可以是書面的棄權(quán)，也可以是行為的棄權(quán)。一個合理和謹(jǐn)慎的保險人在應(yīng)當(dāng)知道其具備某項權(quán)利時，若未積極行使，也可能構(gòu)成棄權(quán)。也就是說，棄權(quán)中的“知道”可以是明確的被催告而知道，也可以是經(jīng)推定的知道。棄權(quán)中的“放棄”可以是不行使而被動的放棄，也可以積極地放棄。 (二) 關(guān)于保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同解除的溯及力 所謂合同解除的溯及力是指，若合同解除后合同視為自始未成立，發(fā)生恢復(fù)原狀的法律后果則合同解除有溯及力；若合同解除僅指向?qū)硐麥纾獬暗暮贤P(guān)系仍然有效，則

14、合同解除無溯及力。就保險合同的解除而言，溯及力的有無更多地表現(xiàn)為保險費(fèi)是否需要返還以及保險人是否對保險合同解除前的保險事故承擔(dān)保險責(zé)任。從保險法第36條規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)沒有規(guī)定保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同行使解除權(quán)的溯及力。但是我們還必須搞清楚該問題，因為保險實踐中必須解決這樣的問題。 關(guān)于保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同解除有沒有溯及力的問題應(yīng)該如何解決呢，首先我們可以考察一下我國合同法關(guān)于合同解除的規(guī)定。合同法第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償

15、損失?！焙茱@然合同法規(guī)定合同解除是具有溯及力的。其次我們應(yīng)該搞清楚保險合同的性質(zhì)及保險法原理。保險合同屬于繼續(xù)性合同，根據(jù)保險法原理，繼續(xù)性合同（如租賃合同）解除時，已經(jīng)進(jìn)行的使用和收益不具有返還性，所以應(yīng)該不具有溯及力。在此我們發(fā)現(xiàn)保險法原理同合同法顯然是矛盾的，所以保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同解除有沒有溯及力的問題就顯得無所舉措了。所以我們最后就應(yīng)該考慮影響保險合同解除溯及力的因素問題了。在我國合同法立法時考慮影響保險合同解除的溯及力主要有三個因素：合同的性質(zhì)。投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之財產(chǎn)保險合同屬于繼續(xù)性合同，對解除前合同應(yīng)該不具有溯及力。合理地維護(hù)非違約

16、方的利益， 是判斷保險合同解除有無溯及力的重要因素。因為保險法賦予保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同是投保人或者被保險人違約的情況，所以對保險人而言對合同解除前發(fā)生保險事故是否承擔(dān)保險責(zé)任應(yīng)該具有溯及力，而對合同解除前的保險費(fèi)沒有溯及力。社會整體利益的維護(hù)是評價保險合同有無溯及力的終極出發(fā)點(diǎn)。在保險人對投保人、被保險人違反防災(zāi)減損義務(wù)之保險合同解除的時候也應(yīng)該考慮投保人、被保險人的利益，如果保險人主觀上不是故意不履行防災(zāi)減損義務(wù)的，在對合同解除前的保險費(fèi)沒有溯及力基礎(chǔ)上可以考慮退還剩余期限的保險費(fèi)。 （三）關(guān)于保險法36條的修改建議 綜合以上對保險法第36條的各種分析，參照保險法第17條、37條、38條、39條的規(guī)定筆者提出關(guān)于該法條的修改建議如下（可以考慮分成兩個法條）： 首先，應(yīng)該在總則部分加進(jìn)“合同解除的方式”、“棄權(quán)”規(guī)定。 其次，針對36條進(jìn)行修改，包括以下內(nèi)容： 被保險人應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護(hù)等方面的規(guī)定，維護(hù)保險標(biāo)的的安全。 根據(jù)合同的約定，保險人可以對保險標(biāo)的的安全狀況進(jìn)行檢查，及時向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議。保險人為維護(hù)保險標(biāo)的的安全，經(jīng)被保險人同意，可以采取