協(xié)議合同審查的十大要點

1、合 同 審 查 的 十 大 要 點幫助當事人審查當事人擬與其他單位或個人簽署的各類合同，此乃律師常規(guī)業(yè)務。筆者結(jié)合近兩年內(nèi)起草、審查近千份合同的經(jīng)驗，就合同審查業(yè)務，從準備工作、形式審查、實 質(zhì)內(nèi)容審查及收尾工作四個階段，總結(jié)了十大要點，歸納如下，供各位同行參考借鑒。重視準備工作：要點一律師在審查合同時，通常要進行三方面的準備：一為“溝通”。要審閱當事人提供的背景材料，與具體經(jīng)辦人溝通，了解合同背景及訂 立目的（主要關注合同訂立的目的是否正當），了解我方與合同相對方之間合作關系、本次 合作的內(nèi)容及當前進展，進而充分獲知我方當事人之需求，確定合同的性質(zhì)，并對合同中需 要重點約定的條款初步勾畫、重

2、點備注。二為“找法”。查閱合同所涉事項全部相關法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例 等，判斷送審的合同內(nèi)容是否合法、合理、可行，應當怎樣修改，需要尋找肯定或者否定的 法律依據(jù)。三為“參照”。研閱有關合同范本，如相關國家合同示范文本、行業(yè)推薦的示范合同文 本、企業(yè)的合同范本等，并決定是否參照。重視形式審查工作：要點二律師在做好上述三方面準備工作后，對合同進行實質(zhì)內(nèi)容（即各項條款）的審查前，還 應進行形式審查，概括為“三看”：一看：合同三部分是否齊全、是否前后矛盾。合同本身可分為三部分：首部、正文及簽署部分。首部指合同名稱、編號、各方當事人 名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱

3、、開戶行、賬號等，部分合同 會在首部設置“鑒于”條款；正文則指合同第一條至最后一條具體條款；簽署部分指合同各 方簽字蓋章及簽署時間、地點。在這一階段常見錯誤主要有：當事人名稱不一致、不完全、錯誤或矛盾；合同名稱與實 質(zhì)內(nèi)容不符（如名為加工合同，實為定作合同）；簽署時間前后不一樣；地址、法定代表人 錯誤等。二看：合同相對方主體是否適格，是否具備相應資質(zhì)，相關文件是否相互矛盾。合同主體是否適格直接影響到合同的合法性。 如建筑工程施工合同，如果施工方不具備 相應資質(zhì)，那么合同就歸于無效。審查合同主體的資格時應當注意：1 、合同相對方為規(guī)模比較大、分支機構(gòu)或職能部門比較多的企業(yè)時，應當注意企業(yè)法人的分

4、支機構(gòu)和內(nèi)部職能部門的簽約主體資格問題。企業(yè)法人的分支機構(gòu)如果具備營業(yè)執(zhí)照 就具有簽約主體資格，但其是否獨立承擔民事責任就是訴訟中應當解決的問題。企業(yè)的職能部門則不具備這樣的資格。2 、要審查相對方的營業(yè)執(zhí)照，通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢核實，以了解其主體的 合法性（是否合法注冊、是否被吊銷營業(yè)執(zhí)照等）和經(jīng)營范圍；3 、對法律法規(guī)規(guī)定需要具備相應資質(zhì)條件的合同項目（如涉及電信、醫(yī)療、建筑工程、 通訊等業(yè)務），要根據(jù)合同內(nèi)容審查相對方的資質(zhì)現(xiàn)狀，是否已獲得相關資質(zhì)及目前效力情 況。三看：簽約人有無簽約權(quán)限，授權(quán)文書是否齊備。很多情況下，合同并非由企業(yè)的法定代表人直接簽署，而是由授權(quán)代表加以簽署，

5、此時 應當審查代理人的資格和權(quán)限。要對相對方授權(quán)代表的代理人身份、有無代理權(quán)、代理權(quán)限 范圍、是否在授權(quán)期限內(nèi)等等進行必要審查， 否則可能會發(fā)生沒有代理權(quán)或超越代理權(quán)而導 致合同效力受到置疑。完成上述兩步準備工作后，接下來進入對合同的內(nèi)容實質(zhì)審查階段。 對合同條款的審查 為合同審查的重點所在，該部分主要歸納為以下五大要點。確保合同合法、有效：要點三合同是否成立取決于當事人是否就合同的必要條款達成合意，而其是否生效取決于是否符合法律規(guī)定的有效條件。律師在審查合同時，應當特別注意合同法第三章關于合同效 力的規(guī)定以及一些特別法的相應規(guī)定。合同法第三章針對合同生效估出了具體規(guī)定。合同法第44條規(guī)定了合

6、同生效的條件；第44條第二款規(guī)定了須經(jīng)審批程序生效的條件；第45條規(guī)定了附條件的合同的效 力，第46條規(guī)定了對附期限的合同的效力，第47條規(guī)定了行為能力欠缺的人所簽合同效力， 第48條規(guī)定了無權(quán)代理合同的效力，第 49條規(guī)定了表見代理合同的效力，第 50條規(guī)定了 法定代表人越權(quán)的合同的效力，合同法第 50條規(guī)定了無處分權(quán)人訂立的合同的效力。 上述規(guī)定在具體審查合同時，要具體情況具體分析，甄別確定合同的效力。合同有效性問題，事實上包括三個方面的內(nèi)容：一是合同主體是否適格，二是合同目的 是否正當，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。關于主體與目的，在要點一、要點二 中均有詳細論述，此處不再贅述。

7、律師在審查合同內(nèi)容是否合法時，應當重點審查合同內(nèi)容 是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社 會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。一般來說，合同個別條款無效并不導致整個合同無效，整個合同無效并不導致合同約定 的仲裁條款無效。當合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款，但當整個合同無效時, 律師就要放棄當事人提供的合同，重新起草一份新的合同。主要條款是否缺失：要點四合同法第十二條以買賣合同為例，列出了一般合同的八項主要條款：1 、合同各方名稱/姓名、住所。此外，在合同中一般設置“通訊方式”條款，明確各方 聯(lián)系人、書面文件寄達地址、電子郵箱地址

8、等。2 、標的。區(qū)別動產(chǎn)與不動產(chǎn)，動產(chǎn)應標明名稱、型號、規(guī)格、花色等；不動產(chǎn)則應注 明名稱與座落地點。對無形財產(chǎn)、勞務、勞動成果等，則應要求經(jīng)辦人提供準確的描述。3 、數(shù)量。對數(shù)量的描述應準確，計量單位、計量方法等應符合相關國家規(guī)定。4 、質(zhì)量。如需適用國標、行標，合同中應明確標準代號之全稱。合同中應設置“驗收 條款”，明確質(zhì)量檢驗的方法、責任期限及質(zhì)量異議期等。5 、價格或報酬。應明確數(shù)額、計算標準、結(jié)算方式和程序。6 、履約期限、地點和方式。履約地點、交付標的物的方式、勞務提供方式與結(jié)算方式 均應具體明確。7 、違約責任。合同應明確規(guī)定違約責任，確定違約金的數(shù)額及計算方法。8 、爭議解決。

9、明確爭議解決方式。此外，還應約定合同期限、各方的權(quán)利義務條款、合同生效條款，酌情考慮是否約定清 潔文本條款、標準語言文本條款、保護性條款（如定金、履約保證金、抵押、質(zhì)押）等。各方權(quán)利、義務條款的設置：要點五合同應當具有公平性與可操作性，而公平性與可操作性集中體現(xiàn)在合同各方權(quán)利與義務 的條款的設置中。所謂合同的公平性是指合同雙方權(quán)利與義務要相對平衡。過分強調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同，要么得不到簽署，要么“顯失公平”?？刹僮餍允呛贤靡杂行Ю?、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，尤其是建設工程、 房地產(chǎn)開發(fā)等履行周期長、影響因素多、風險較大的合同，切實地貫徹可操作性原則，尤顯 重要。

10、實踐中，大量的合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象； 對合同各方的義務規(guī)定不明確、不具體；雖對各方的權(quán)利義務做了詳細規(guī)定但卻沒有具體操 作程序條款，或?qū)Υ艘?guī)定不清等等。筆者認為，在設置權(quán)利、義務條款時，律師應首先確?？刹僮餍?，在此基礎上根據(jù)交易 各方的市場地位調(diào)整相應條款，使各方權(quán)利義務相對公平。這要求律師必須全面了解交易程 序，明確交易的各個環(huán)節(jié)對合同各方的要求，進而按照交易環(huán)節(jié)有針對性地設置各方的權(quán)利、 義務條款。在此，著重強調(diào)對合同相對方義務條款的設置，必須具體、明確，各個環(huán)節(jié)均應 考慮全面。當然，我們必須承認，律師不可能熟悉所有的業(yè)務領域， 遇到不熟悉的業(yè)務事項，

11、 筆者的做法是，除了詢問經(jīng)辦人、通過網(wǎng)絡檢索做基本了解之外，還要花費一定時間、精力 研讀業(yè)務所涉及的法律法規(guī)、研究相關案例。明確違約責任：要點六合同只有在發(fā)生糾紛時才有用。在設置違約責任條款時，必須考慮到可操作性、可執(zhí)行 性。合同中應避免出現(xiàn)“一方違約給對方造成損失的，違約方應承擔相應的賠償責任”類似 條款，該類條款因不具有可操作性，在糾紛發(fā)生時毫無用處。律師在審查違約責任條款時，應結(jié)合前述合同各方的權(quán)利、義務條款，按合同相對方的 義務條款，并結(jié)合行業(yè)習慣，逐條列舉其可能發(fā)生的違約情形，并明確違約責任的具體執(zhí)行 辦法。此外，違約責任的設置應站在當事人的立場上考慮，要考慮合同性質(zhì)、雙方合作的關

12、系、未來可能的交往情況等等，從多角度分析后確定最能維護當事人利益的違約責任條款。爭議解決條款的設置：要點七設置爭議解決條款時，應注意仲裁與訴訟僅可選其一。約定仲裁解決的，則應寫明仲裁 委的準確全稱。約定訴訟解決的，可以明確約定管轄法院，同時應注意為訴訟管轄設定連接 點，以方便向法院起訴時的立案受理。筆者習慣在合同結(jié)尾一并約定簽訂時間、簽訂地點。 如果合同約定明確約定了管轄法院， 則簽訂地點一般選在該法院轄區(qū)內(nèi)； 如合同未明確約定 管轄法院，則簽訂地點一般設置為我方客戶的經(jīng)營地址。關于何時約定仲裁，何時約定訴訟，筆者認為應結(jié)合仲裁與訴訟本身的特性及所審合同、 客戶的要求多方面因素確定。仲裁與訴訟

13、相比，具有尊重當事人意思自治、一裁終局快捷便 利、私密性強的特點。所謂尊重當事人意思自治，是指當事人可以協(xié)議不受任何管轄限制地 選擇仲裁委員會，協(xié)議選擇仲裁員，甚至選擇仲裁所適用的法律。而仲裁一裁終局的特性則 保證了仲裁裁決作出即可生效，目前的司法審查僅審查其程序部分，對實體問題不再審查， 這可以保證當事人以最快的速度獲得利益，避免經(jīng)歷一審、二審甚至再審這樣漫長的訴訟過 程。仲裁審理一般以不公開為原則，有利于保護當事人的隱私及商業(yè)秘密，尤其是涉及知識 產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案件。針對仲裁上述特性，在合同標的金額較大、涉及知識產(chǎn)權(quán)方面或工程承包類的合作時， 筆者建議約定仲裁條款。完成合同內(nèi)容的審查，合同審查

14、工作的重點工作就告一段落，在收尾工作階段，律師還 應注意以下三點：合同的文字、結(jié)構(gòu)和體例：要點八合同的實體內(nèi)容審查結(jié)束后，還需要對合同文字及整體架構(gòu)、體例進行審查。一是審查合同的文字是否規(guī)范。檢查合同的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個 標點符號，仔細推敲、反復斟酌，確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字 表述，并及時調(diào)整易產(chǎn)生歧義的字詞，確保合同的文字表述準確無誤。二是審查合同結(jié)構(gòu)的是否合理。合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、 組合和搭配形 式。在要點二中已敘述，合同通常由首部、正文及簽署部分三部分組成。此處著重講正文部 分的結(jié)構(gòu)。完整的合同正文部分應當包括標的物、數(shù)量和質(zhì)

15、量、價款或酬金、履行方式、地 點和期限、違約責任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán) 利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、 未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)、 附件等條款。正文部分內(nèi)容繁多，且無固定模式，如何編排，取決于律師個人習慣、經(jīng)驗等 等。筆者認為，合同各方的權(quán)利和義務是合同正文內(nèi)容的重中之重，以各方權(quán)利和義務為中 心編排合同其它內(nèi)容，此種結(jié)構(gòu)比較合理。通常做法是：在對合同標的物、數(shù)量和質(zhì)量、價 款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進行敘述后，采取專章的形式對各方權(quán)利 與義務進行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責任條款及爭議解決

16、方式， 其他條款統(tǒng)統(tǒng)放在合同后半段敘述。這樣做有三個好處，一是重點突出，二是便于敘述，三 是能夠保證合同整體框架的協(xié)調(diào)。三是注意合同體例的適用性。合同體例是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。有的合 同方方面面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取“章”、“條”、“款”、“項”的形式，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三” 順序排列。合同體例既要視當事人要求而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效 期、操作難易程度等因素相一致，不能千篇一律。承認并接受律師的作用是有限的：要點九合同雙方的市場地位決定了合同地位，律師的作用只有在合同雙方地位相當?shù)那闆r下方

17、能得到充分地發(fā)揮。如果客戶處于市場強勢，律師應盡可能要用好這種市場強勢， 把合同條款設定的更加嚴 密，以減少可能的風險。并且，在合同簽訂前后，雙方的合同地位可能發(fā)生扭轉(zhuǎn)，因此在簽 約前約定嚴密的合同條款，對日后解決糾紛總體是有利的。如果客戶處于市場弱勢，除了盡可能為客戶謀求公平外，律師也要明白，很多事情并非 律師的能力所能決定。當客戶必須去簽訂一份不平等合約時， 分析其中的各項風險并使客戶 明了，就是律師最重要的工作。畢竟審查合同的最終目的是在維護當事人利益的前提下促成 交易，有些風險不可避免，律師只能就不利條款及風險盡到提示義務，而是否接受該條款， 應由公司決策層在風險與利潤之間權(quán)衡決定。溝通與反饋機制：要點十在合同審查過程中，存在一個非常普遍的現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以 后，客戶往往沒有回音，這是否表示客戶完全認可了我們修訂的合同呢其實并非如此，很多 客戶只是想當然認為，只要是律師審查修改過的合同，就沒有問題。這是一種誤解，合同審 查修改意見只是律師提出的方案、建議，其是否滿足實際需要，仍需要與客戶確認。為避免 發(fā)生客戶不看終審稿的這種情況， 律師在審查修改合同時，對于需要客戶注意的事項都要以 書面方式予以提醒注意，并對重點交易程序、內(nèi)容通過電話聯(lián)系并確認。在完成合同審查后， 與具體經(jīng)辦人及時溝通，請客戶的決策層過目后，就分歧點與客戶充分討論后，決