民事舉證責(zé)任分配論文

1、民事舉證責(zé)任分配論文 內(nèi)容提要:舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一，其設(shè)立目的的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻魇欠ü偃绾尾门袉栴}。所以無論大陸法系抑或英美法第都一向重視該制度的研究、運(yùn)用。但由于受傳統(tǒng)審判理念的影響，我國對該制度重視不夠。審判方式改革過程中通過強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，這一制度的地位相對凸顯出來，但由于理論準(zhǔn)備不足和立法不完善，實踐中有許多案件舉證責(zé)任分配問題無法解決。理論準(zhǔn)備不足表現(xiàn)在對該制度研究不夠集中，多采列學(xué)說而陳其利弊，缺乏基本理論和實踐操作層面的分析；立法不完善表現(xiàn)為雖有民事訴訟法第六十四條第一款的規(guī)定，但規(guī)定過于籠統(tǒng)且存在諸多缺陷，遠(yuǎn)不足以適應(yīng)訴訟中紛繁復(fù)雜的情況需

2、要。鑒于此，筆者通過舉證責(zé)任分配的法系分析、價值分析，提出了一種重構(gòu)我國舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的思路。 關(guān)鍵詞舉證責(zé)任分配基本要求體系建構(gòu) 引言 舉證責(zé)任分配制度是民事訴訟的核心制度之一。其設(shè)立目的主要是解決案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官如何裁判問題。因為當(dāng)事人為使法官確信自己主張的事實存在，雖竭力舉出證據(jù)證明之，但這種事實畢竟為發(fā)生在過去的事實，具有不可回溯性，所以當(dāng)事人的證明活動不可避免地會產(chǎn)生事實存否不明的結(jié)果；而法院作為國家司法權(quán)的行使者，須保障民眾對國家所享有的司法請求權(quán)的實現(xiàn)，必對當(dāng)事人的請求做出答復(fù)。舉證責(zé)任分配制度即是產(chǎn)生于這種需求。 本文擬通過對兩大法系舉證責(zé)任分配學(xué)說理論或制度規(guī)定

3、的考察，總結(jié)出舉證責(zé)任分配的一些基本要求，并在此基礎(chǔ)上分析我國舉證責(zé)任分配的理論研究和立法現(xiàn)狀，在文章的最后，嘗試對我們?nèi)绾瓮晟圃撝贫茸饕粯?gòu)想。 一、兩大法系舉證責(zé)任分配考察 （一）大陸法第淮責(zé)任分配的考察 大陸系法關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的學(xué)說眾多，形成了大陸法第法學(xué)研究的一大奇觀。大陸法系舉證責(zé)任分配學(xué)說尤以德國頗豐，其他各國均從德國引入，而實現(xiàn)理論的本土化。所以，本文擬以德國為重點考察對象。 1、羅馬法中的舉證責(zé)任分配理論 羅馬法學(xué)家對于舉證責(zé)任分配問題提出了兩大原則：（1）原告應(yīng)負(fù)責(zé)舉證義務(wù)。原先不負(fù)舉證義務(wù)時，應(yīng)做出被告勝訴的判決；原先盡其舉證義務(wù)時，被告應(yīng)以反證推翻原先所提出的證據(jù)；（

4、2）舉證義務(wù)存在于主張之人，不存在于否認(rèn)之人。 2、19世紀(jì)末的學(xué)說發(fā)展 羅馬法的上述兩原則經(jīng)中世紀(jì)寺院法之后，逐漸演變?yōu)樵婢褪瞧湓V訟原因事實舉證，被告就其抗辯要件事實進(jìn)行舉證。這一原則作為一般原則僅在法律有推定和主張事實為消極性主張兩種情形下，才可例外。19世紀(jì)的舉證責(zé)任分配實踐一直沿用這項規(guī)則。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這一原則已不能再適應(yīng)審判實踐的需要。至此，學(xué)者紛紛努力創(chuàng)立各種不同學(xué)說，期能解決舉證責(zé)任分配問題。按研究方法的不同，可把其分為兩大類：待證事實分類說和法律要件分類說。 （1）待事實分類說 這類學(xué)說總的特征是根據(jù)待征事實證明難易來分配舉證責(zé)任。具體而言，就是凡主張的性質(zhì)或內(nèi)容上難以

5、或不可能證明事實的當(dāng)事人無須舉證，反之，則須承擔(dān)舉證責(zé)任。依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，待證事實分類說又可以分為：消極事實說、外界事實說和推定說。 （2）法律要件分類說 法律要件分類說是指專就個別具體的法律構(gòu)成要件事實，按法律構(gòu)成件的性質(zhì)內(nèi)容，以不同的價值目標(biāo)進(jìn)行分類，凡歸屬于同一類法律構(gòu)成要件的事實當(dāng)事人就該項法律事實負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的學(xué)說和理論。也就是說，法律要件分類說并不是單指某一種學(xué)說，而是多種學(xué)說的一個統(tǒng)稱。該類學(xué)說在待證事實說興盛時期，就已作為一種研究方法存在，但由于受消極事實說和推定說的抑制，其作用受到很大的限制。隨著待證事實分類說不斷受到批判時，學(xué)者們才更多地從此角度思考舉證責(zé)任的分配，直至該類

6、學(xué)說最終完全取代待證事實分類說。這類學(xué)說按研究角度不同，有多數(shù)說和少數(shù)說之分。 多數(shù)說 主張法律效果的當(dāng)事人，就引起法律效果發(fā)生要件事實中屬原因性、通常性、特有性的，負(fù)舉證責(zé)任：反之，如不屬原因性，例外的事實或欠缺一般要件的，則由對方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。而在法律效果發(fā)生后，主張該法律效果消滅的要件中，屬原因性、通常性、特有性的，則由對方當(dāng)事人舉證。多數(shù)說包含有因果關(guān)系說，最低限度事實說，通常發(fā)生事實說和特別要件事實說。 少數(shù)說 又稱全備說，德國學(xué)者萊昂哈德認(rèn)為應(yīng)在實體法條文中獲得舉證責(zé)任分配原則，凡權(quán)利發(fā)生法律要件的一切事實，都對法律效果的存在有所影響，所以不能強(qiáng)行把權(quán)利發(fā)生要件的事實區(qū)分為一

7、般要件事實及特別要件事實，積極事實及消極事實，原因事實及條件事實，從而也不能以此種分類分別作為舉證責(zé)任分配的標(biāo)準(zhǔn)。因此，萊昂哈德建構(gòu)的舉證責(zé)任分配規(guī)則是“主張法律效果成立的當(dāng)事人，就發(fā)生該法律效果所必須法律要件的一切有關(guān)事實，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。對方就該法律效果變化或消滅所必須法律要件的一切有關(guān)事實，應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！?3、舉證責(zé)任分配新說 進(jìn)入20世紀(jì)后，現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)而追求實質(zhì)正義和社會妥當(dāng)性，舉證責(zé)任分配新說應(yīng)運(yùn)而生。主要有以下幾種理論： a、危險領(lǐng)域說 危險領(lǐng)域說乃德國學(xué)者普霍斯首倡，他認(rèn)為若危險領(lǐng)域出自加害人所控制的危險領(lǐng)域，通說的舉證責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)受到限制而不能適用，此時，被害人對于損害發(fā)生的

8、主觀和客觀要件均不負(fù)舉證責(zé)任而由加害人就損害事實發(fā)生的主觀和客觀要件不存在負(fù)舉證責(zé)任。 b、蓋然性說 該說亦首創(chuàng)于德國，代表人物是萊納克。該說認(rèn)為在具體進(jìn)行舉證責(zé)任分配時，必須依據(jù)待征事實發(fā)生的蓋然性高低、統(tǒng)計上的原則及例外情況，才能正確分配舉證責(zé)任。具體而言之，就是如果依據(jù)人類生活經(jīng)驗而統(tǒng)計數(shù)字、待征事實發(fā)生的蓋然性高，主張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，相對人就該事實不發(fā)生負(fù)舉證責(zé)任。 c、多原則說 主張按照多個實質(zhì)性原則分配舉證責(zé)任并且迄今為止影響最深的是德國學(xué)者瓦享道夫。他認(rèn)為舉證責(zé)任分配應(yīng)以實體法所欲規(guī)律的實質(zhì)價值來確定舉證責(zé)任分配。舉證責(zé)任分配系以公平正義為最基本的抽象原理，但由于

9、公平正義本身過于抽象，必須將其具體化。 （二）英美法系舉證責(zé)任分配規(guī)則的考察 英美法系對于舉證責(zé)任分配規(guī)則的研究不如大陸法系那樣透徹，它們更注重從一種務(wù)實的角度來解決這一問題。英國司法實踐中，一直把提出肯定性主張事實的當(dāng)事人有舉證責(zé)任作為一項基本的舉證責(zé)任分配規(guī)則。但當(dāng)依這一規(guī)則背離公平正義時，英國近代許多判例也指出應(yīng)憑公平合理、方便和政策等方面的理由確定如何分擔(dān)舉證責(zé)任。 美國傳統(tǒng)中一般認(rèn)為在訴訟中主張肯定性事實者或?qū)廃c持肯定主張者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)在的美國通說則認(rèn)為，舉證責(zé)任分配不存在一般標(biāo)準(zhǔn)，只能在綜合若干分配要素基礎(chǔ)上作個別性決定，這些要素主張包括：（1）政策；（2）公平；（3）證

10、據(jù)所持或證據(jù)距離；（4）方便；（5）蓋然性；（6）經(jīng)驗規(guī)則；（7）請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任等等。 二、舉證責(zé)任分配的基本要求 舉證責(zé)任分配的基本要求，就是指舉證責(zé)任分配所取決于的價值因素。它橫跨民事實體法和民事程序法兩大法域，所以，在從價值層面談及舉證責(zé)任分配要求時，應(yīng)包括實體性和程序性兩個方面具體言之： （一）實體性要求 作為調(diào)會私生活的法律規(guī)范，民事實體法有其自身的價值取向，但這種價值取向有些其自身是無法實現(xiàn)的，相當(dāng)一部分必須借助于訴訟制度（尤其是舉證制度）才能得以落實。這就需要舉證責(zé)任分配要求與實體法的價值取向保持相對和諧，如此才能從程序上保證實體法的貫徹實施，否則，如不一致

11、甚至背道而馳，則必然阻礙實體法目的的實現(xiàn)。因此，民事實體法勢必關(guān)注舉證責(zé)任的分配并提出相應(yīng)的要求，這些要求不僅包括實體法自身所提出的要求，而且對實體法實施后所達(dá)至的法律效果的要求。這些要求主要指： 1、法的安定性 社會經(jīng)濟(jì)生活雖然處于復(fù)雜的變動中，但大多數(shù)情況下不變是常態(tài)，變化是非常態(tài)，加之人們偏要穩(wěn)定和慣性的心理總是希望保持現(xiàn)狀，所以法律就以保護(hù)事物的現(xiàn)有狀態(tài)為維護(hù)法秩序的根本。 舉證責(zé)任分配乃事實真?zhèn)尾幻鲿r當(dāng)事人之間的一種風(fēng)險責(zé)任劃分。承擔(dān)舉證責(zé)任就意味著于舉證不能時必定承擔(dān)敗訴的不利后果。讓希望變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任就意味著加之于更大的風(fēng)險責(zé)任，目的在于維護(hù)法的現(xiàn)有狀態(tài)。無論是大陸

12、法系的待證事實分類說和法律要件分類說，還是英美法系的利益衡量說在這一點是一致的。 2、實現(xiàn)實體法的目的、政策 “目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都有源于一種目的，即一種實際的動機(jī)?！睙o論是整個民事實體法，還是其中的某項具體制度某項具體規(guī)則，無一不是為了實現(xiàn)一定的社會目的而制定的。政策是指尚未被整全于法律之中的政府政策和慣性。法官在進(jìn)行裁決案件時，原則上應(yīng)以法律為依據(jù)，但是在實體法規(guī)定模棱兩可或未作規(guī)定的情形下，政策便構(gòu)成了法官可以訴諸的非正式的法律淵源。更為重要的是適用政策裁決可以彌補(bǔ)現(xiàn)行法的不足和僵硬性，使司法能夠適應(yīng)紛繁的社會生活。因此，既然舉證責(zé)任規(guī)則可以使實體法規(guī)則完全不起作

13、用，實體法目的、政策又在司法中扮演著如此重要的角色，所以舉證責(zé)任分配必須考慮實體法目的，政策。 3、使裁判最大限度貼近真實 訴訟證明活動的目的是爭議事實真實地再現(xiàn)于法官面前，以使法官裁判建立于最大限度貼近真實基礎(chǔ)之上。訴訟中使裁判最大限度貼近真實的方法有兩種。一種是在訴訟過程中促使當(dāng)事人盡力舉出證據(jù)。因為在訴訟中讓獲知或能夠獲知案件真實情況的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任就能促使其舉出證據(jù)，以使法官獲得最高限度地內(nèi)心確證。另一種情況就是確定需要利用舉證責(zé)任下裁判時，如將舉證責(zé)任置于否定高度蓋然性事實的一方，遠(yuǎn)較置于主張高度蓋然性事實一方更具有合理性，從而更能達(dá)到裁判的真實，如依據(jù)生活經(jīng)驗，當(dāng)雙方當(dāng)事人為意

14、思表示時，不撤回的意思表示遠(yuǎn)較撤回意思表示為高，故主張撤回一方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。 （二）程序性要求 1、程序公正 程序公正是民事程序法的首要價值。無論是整個訴訟制度的設(shè)計還是某項具體訴訟程序的建構(gòu)，都應(yīng)符合程序公正的要求，舉證責(zé)任分配制度亦不例外。 程序公正最主要的條件是確保利害關(guān)系人參加訴訟。當(dāng)然這種參加并不是簡單意義上的參與訴訟，實施訴訟活動它還要求當(dāng)事人的訴訟活動具有充分的實質(zhì)性內(nèi)容，所謂實質(zhì)性內(nèi)容，就是雙方能以對等的力量展開積極的攻擊防御。所以，程序公正要求在分配舉證責(zé)任時不僅要明確何方當(dāng)事人舉出證據(jù)，而且要注意其能否舉證和這種舉證是否會增加其額外負(fù)擔(dān)。程序公正具體要求有兩項： （1）原、

15、被告雙方負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任大致均衡 在民事訴訟中，原告舉證責(zé)任略重于被告是合理的，但原告舉證責(zé)任略重于被告并不是說要原告承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方要想擺脫敗訴的風(fēng)險，就必須能夠舉出證據(jù)證明自己的主張，而不負(fù)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在對方提出證據(jù)后，可有兩種選擇：當(dāng)對方舉證充分時，須舉出反證；反之，只須簡單的否認(rèn)即可。很明顯，不負(fù)舉證責(zé)任的一方負(fù)擔(dān)較輕。所以要讓原告負(fù)擔(dān)起訴訟中的全部風(fēng)險，就會使原告負(fù)擔(dān)過重，處于明顯劣勢，造成原、被告的訴訟地位不平等，無法在對等力量基礎(chǔ)上展開積極的攻擊防御，從而違背程序公正原則。 （2）應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任置于有條件有能力舉證的一方。 如果說保持雙方舉證責(zé)任大致均

16、衡還可以理解為形式意義的程序公正的話，那么將舉證責(zé)任置于有積極作用能力的一方其目的就在于實現(xiàn)實質(zhì)意義上的程序公正。訴訟實踐表明在當(dāng)事人之間實際上往往存在著法律知識上或社會經(jīng)驗上的種種差距，以致于當(dāng)事人就裁判所必要的事實及證據(jù)的收集、主張或舉證，未能處于真正的平等地位，無從貫徹武器平等原則。再者，讓較少有條件獲取證據(jù)的當(dāng)事人提供信息既不經(jīng)濟(jì)，又不公正。所以只有將舉證責(zé)任置于有能力、有條件舉證的一方當(dāng)事人，才符合程序公正的要求。 2、程序效益 20世紀(jì)60年代以來，經(jīng)濟(jì)分析與訴訟法律之間的融合，使效益概念被引入訴訟法律領(lǐng)域，導(dǎo)致了訴訟成本與程序效益觀的產(chǎn)生。 按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般原則，效益指的是成本與

17、收益、投入與產(chǎn)出之間的比例關(guān)系，二者比例越小則效益越高，二者的比例越大則效益越低。它包括成本和收益兩個因素。訴訟中的成本稱為訴訟成本，就是指程序主體在實施訴訟行為過程中所消耗的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。收益亦稱訴訟收益則指當(dāng)事人預(yù)期利益的實現(xiàn)或預(yù)期不利益的避免。程序效益影響程序主體主體參與程序的選擇。所以各國在進(jìn)行各種訴訟制度設(shè)計時，皆力求能以既定的訴訟成本投入獲得更大的訴訟收益，實現(xiàn)程序效益。 舉證責(zé)任分配與程序效益的關(guān)系在于：“舉證責(zé)任的不同配置直接影響到訴訟的節(jié)奏，它可以加速或延緩證明的過程?！痹V訟節(jié)奏的快慢與訴訟中時間和金錢投入的多少即訴訟成本并行增減關(guān)系，所以說，舉證責(zé)

18、任的不同配置直接影響訴訟成本的投入多少，在一定程度上影響年程序效益實現(xiàn)與否。 3、誠實信用 誠實信用原屬于私法上的概念，是為適應(yīng)社會的急速變化及復(fù)雜的需要而引入訴訟法領(lǐng)域的。起始，在民事訴訟中就是否能夠適用誠實信用存在很大爭議。但現(xiàn)在，無論是大陸法系國家還是英美法系國家都已把其作為一項基本原則確立下來。 訴訟上與誠實信用原則聯(lián)系最密切的為“真實義務(wù)”它是指當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人在訴訟中應(yīng)負(fù)真實陳述的義務(wù)。真實義務(wù)在訴訟中主要存在于當(dāng)事人之間的關(guān)系中，谷口安平先生把其存在形態(tài)分為多種形態(tài)。但體現(xiàn)在舉證責(zé)任分配上主要是指用不正當(dāng)方法形成有利于自己的訴訟狀態(tài)。具體包括兩個方面（1）故意毀滅偽造證據(jù)，阻止

19、他人作證或指使他人作偽證的；（2）因故意或嚴(yán)重過失行為造成訴訟的唯一證據(jù)滅失。訴訟中，讓違背誠實信用原則的當(dāng)事人從其違背誠實信用原則的行為中獲取利益，顯然有悖于民事訴訟目的。為實現(xiàn)程序正義，更好保護(hù)善意方利益，在這類行為發(fā)生時，必須消除其給當(dāng)事人帶來的舉證困難，方法是讓實施違背誠實信用原則行為的當(dāng)事人承擔(dān)某種不利益的法律后果。 三、我國舉證責(zé)任分配的評析與重構(gòu) （一）理論研究評析 自新中國成立至1979年重建法制，舉證責(zé)任分配制度被視為舊法觀念長期遭到冷落。1982年的民事訴訟法（試行）頒布后，在相當(dāng)長的時期內(nèi)不僅舉證責(zé)任被簡單地理解為指當(dāng)事人向法院提供證據(jù)的責(zé)任，而且舉證責(zé)任分配還被認(rèn)為是法

20、院和當(dāng)事人之間提供證據(jù)責(zé)任的分配。當(dāng)然，這些錯誤認(rèn)識目前已經(jīng)得到糾正，舉證責(zé)任分配這一問題已逐漸受到學(xué)術(shù)界的關(guān)注，但與英美法系國家和德日等大陸法系國家相比，我國對該問題的研究仍然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后的。目前，關(guān)于如何分配舉證責(zé)任，我國有以下觀點： 1、誰主張、誰舉證 這一觀點被視為通說，其依據(jù)是中華人民共和國民事訴訟法第六十四條第一款的規(guī)定，既然主一觀點是為立法所采納的觀點，所以關(guān)于它的評析我們將在后文立法評析中進(jìn)行。 2、特別要件事實說 它是我國理論界在對“誰主張、誰舉證”原則表示質(zhì)疑后引入的首個學(xué)說。它認(rèn)為法證責(zé)任應(yīng)作如下分配：a凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，必須對產(chǎn)生該權(quán)利或法律關(guān)系的法律事實

21、負(fù)舉證責(zé)任，不必對不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實負(fù)舉證責(zé)任，存在阻礙該權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實由對方當(dāng)事人舉證。b凡主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或應(yīng)當(dāng)變更或消滅當(dāng)事人，只須就存在變更或消滅的事實負(fù)舉證責(zé)任，原來權(quán)利或法律關(guān)系的存在由對方當(dāng)事人主張并負(fù)舉證責(zé)任。但過去幾十年，我國民事實體法習(xí)慣于對法律條款即法律要件事實作粗略、籠統(tǒng)的規(guī)定，很少考慮到實體法的訴訟功能，尤其是舉證功能。因此，在目前條件下把特別要件事實說引入用作我國舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，與我國目前國情是不相適宜的。 3、法律要件分類說 該說認(rèn)為在我應(yīng)實行法律要件分類說。實際上主張法律要件分類說者忽略了法律要件分類說是一類學(xué)說

22、的事實。誠如前文所析，法律要件分類說是多種學(xué)說的統(tǒng)稱，這些學(xué)說由于構(gòu)架于不同的舉證責(zé)任分配價值要求之上，各自強(qiáng)調(diào)的價值要求，舉證責(zé)任分配的結(jié)果甚至存在著沖突。所以，在沒有理順這些相互沖突的學(xué)說之前，即主張法律要件分類說，會給人一種不知所以然的感覺。 4、綜合說 我們在此稱這些學(xué)說為綜合說，是因為這些學(xué)說都認(rèn)為單憑某一學(xué)說是不能實現(xiàn)舉證責(zé)任分配的，只有考慮多種要素，才能予以公平地分配。依其所涉及要素不同，可分為二種觀點： （1）法律有規(guī)定的依法律；無法律規(guī)定但可依經(jīng)驗法則的，依經(jīng)驗法則；二者皆無的，依公平和誠實信用原則。這咱觀點把法律、經(jīng)驗法則、公平和誠實信用原則作為一種組合，并認(rèn)為三者之間是一

23、種優(yōu)先適用的關(guān)系。從表面上看，這種觀點似乎回避了規(guī)范說的矛盾，可以實現(xiàn)舉證責(zé)任的公平分配，但仔細(xì)推敲，仍不難發(fā)現(xiàn)其中存在著許多問題。首先，就法律規(guī)定而言。葉自強(qiáng)先生把其限定為包括法律和司法解釋，且這些法律和司法解釋須明確劃分了舉證責(zé)任?？墒沁@種規(guī)定畢竟是少數(shù)只能作為一種例外。其次，我們再來看經(jīng)驗法則。經(jīng)驗法則是指日常生活常識、生活經(jīng)驗或科學(xué)知識、科學(xué)原理、科學(xué)定理。由于經(jīng)驗法則是對社會現(xiàn)象內(nèi)在規(guī)律的認(rèn)識，具有高度的蓋然性，所以經(jīng)驗法則就常常被用來推論某事實的存在與否，以代替對某種事實的直接證明。但是經(jīng)驗法則本身并不能分配舉證責(zé)任，所以經(jīng)驗法則不能作為舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。最后，就公平和誠實信用原則

24、來說，關(guān)于誠實信用原則前文已提及，它主要適用于妨害舉證的行為。公平本來是舉證責(zé)任分配追求的終極價值目標(biāo)之一，如把其作為舉證責(zé)任分配的一般標(biāo)準(zhǔn)，其缺陷是顯而易見的，因為公平本身就是不確定的。并且，舉證責(zé)任分配價值追求不僅包括公平，還包括效益。如果僅僅把公平作為分配規(guī)則，是有悖于舉證責(zé)任分配要求的。 （2）形式標(biāo)準(zhǔn)為主，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)為輔。具體言之，形式標(biāo)準(zhǔn)包括法律規(guī)定、司法解釋、舉證責(zé)任契約、法律要件分類說，這四種標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)上述先后順序予以適用。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)則是形式標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充，它適用于法律、司法解釋沒有規(guī)定分配標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人之間又無舉證責(zé)任契約或舉證責(zé)任契約因違法而無效，適用法律要件分類說又違背公正的情況。這

25、種觀點一方面力圖避免法律要件分類說的缺陷，另一方面又恐完全適用實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，造成法官裁量權(quán)過大，從而影響法律適用的統(tǒng)一?？傮w而言，筆者是贊同這種思路的。但這種分配方案也不是無瑕疵的，它既忽略了對效益價值的考慮，也忽略了法律要件分類說乃多個學(xué)說的統(tǒng)稱。 （二）立法評析 各國關(guān)于舉證責(zé)任分配有兩種立法例：一種是在實體法中就少數(shù)具體問題的舉證責(zé)任分配做出規(guī)定，大量地則在訴訟中讓法官根據(jù)實體法的有關(guān)規(guī)定以及法學(xué)家的有關(guān)學(xué)說具體決定如何分配；另一種則在法律中對舉證分配做出原則性規(guī)定，并就某些具體問題的舉證責(zé)任在實體法中加以規(guī)定。我國采取了第二種立法例。我國民事訴訟法第六十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主

26、張，有責(zé)任提供證據(jù)。通常簡稱為“誰主張，誰舉證”。從表面上看，這款規(guī)定似乎解決了當(dāng)事人于爭議事實真?zhèn)尾幻鲿r的風(fēng)險責(zé)任劃分問題，但細(xì)加分析，其不完善之處是顯而易見的，主要表現(xiàn)在： 第一，舉證責(zé)任分配意在由法律預(yù)設(shè)在事實真?zhèn)尾幻鲿r，由誰來承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，所以它應(yīng)具有指引法官正確裁判的功能。然而從這款規(guī)定來看，它并不能完全體現(xiàn)這種功能。以致于使法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r，對究竟由誰來承擔(dān)敗訴責(zé)任無所適從，從而也使舉證責(zé)任分配規(guī)則無法發(fā)揮裁判規(guī)則的功能。 第二，違反了程序公正原則。程序公正上舉證責(zé)任分配的基本要求，其具體要求有兩項，其一是原、被告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任大致均衡。然而，“有誰主張，誰舉證”這一過于抽象

27、的原則根本無法達(dá)到這一要求。其二是將舉證責(zé)任置于有能力、有條件舉證的一方，但“誰主張，誰舉證”亦不能滿足這一點。 第三，它違背了程序效益原則。由于“誰主張，誰舉證”沒有明確劃分何方當(dāng)事人應(yīng)何種事實舉證，因而同一項事實可能需要雙方當(dāng)事人舉出證據(jù)。根據(jù)程序效益原則，在訴訟收益不變的情況下，增大訴訟成本必將導(dǎo)致程序效益的降低。最后，它也違背誠實信用原則。由于“誰主張，誰舉證”堅持主張者自己承擔(dān)舉證責(zé)任，所以在訴訟中出現(xiàn)妨礙舉證的行為時，根本無法實現(xiàn)對善意當(dāng)事人的救濟(jì)。 正是由于對舉證責(zé)任分配根本原則的這種模糊理解，導(dǎo)致了人們對諸多相關(guān)問題的錯誤認(rèn)識。如認(rèn)為在根據(jù)“誰主張，誰舉證”分配舉證責(zé)任不公平時

28、，可以利用舉證責(zé)任到置來調(diào)整原有舉證責(zé)任配置，達(dá)到公平分配的目的。 筆者認(rèn)為這種觀點是值得商榷的。舉證責(zé)任是指特殊類型的訴訟中，將本屬于原告承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)于被告，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的一種舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換方式。它是為彌補(bǔ)規(guī)范說的缺陷而提出的，所以說，二者應(yīng)是形影相隨的。 我們再來分析上述觀點，首先，就舉證責(zé)任倒置基礎(chǔ)來說，舉證責(zé)任倒置，是置于規(guī)范說基礎(chǔ)之上的，而“誰主張，誰舉證”既不是規(guī)范說，又無規(guī)范說之功能。其次，假設(shè)我國司法解釋中舉證責(zé)任倒置可以成立。從我國立法規(guī)定來看，舉證責(zé)任倒置與“誰主張，誰舉證”二者是相互矛盾的。在我國立法層次上，后者屬法律，并且無關(guān)于“例外”情況的規(guī)定，當(dāng)事人對自己的

29、主張必須提出證據(jù)予以說明，而前者屬司法解釋，效力上低于后者，卻規(guī)定了對自己的主張可以不提出證據(jù)，而由對方舉證，這難道不是司法解釋對法律的一種背離。最后，前文已提及，各國關(guān)于舉證責(zé)任分配有兩種立法例，我國采取了第二種立法例，即一般原則在訴訟中規(guī)定，具體例外規(guī)則于實體法中規(guī)定。若干意見第七十四條所例各種情況，在民法通則各其他法律中或特殊侵權(quán)行為或作為特殊情形予以規(guī)定，也就是說，立法者已利用例外規(guī)則對這些事項的舉證責(zé)任進(jìn)行了配置，在若干意見中再作為舉證責(zé)任倒置予以規(guī)定有無必要？ （三）我國舉證責(zé)任分配規(guī)則體系的重構(gòu) 基于以上分析，筆者認(rèn)為在我國重新構(gòu)建舉證責(zé)任分配規(guī)則確有必要。但改革現(xiàn)行的舉證責(zé)任分

30、配制度離不開對將要設(shè)立的制度進(jìn)行合理定位。我國舉證責(zé)任分配制度建構(gòu)的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是：建立與我國國情節(jié)嚴(yán)重相適應(yīng)的,符合舉證責(zé)任分配基本價值要求的分配制度。 首先，舉證責(zé)任分配制度應(yīng)與我國目前國情相適應(yīng)。盡管制度超前可以引導(dǎo)社會的走向，但它是以無法解決當(dāng)前問題，犧牲現(xiàn)實利益為代價的。我們目前面臨的問題是構(gòu)筑一套適用性強(qiáng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則體系去解決當(dāng)前司法中舉證責(zé)任分配的不公，所以這套規(guī)則體系必須適合我國目前國情。 其次，符合舉證責(zé)任分配的的基本要求。舉證責(zé)任分配的基本要求是在分配舉證責(zé)任時所考慮的一些價值目標(biāo)，它是舉證責(zé)任公正、合理分配的基礎(chǔ)。但符合基本要求并不是要求每一舉證責(zé)任分配規(guī)則都要符合所有

31、的要求。所以說，任何一個案件最終所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則都只能符合與這個案件本身相適應(yīng)的一些價值要求。在構(gòu)建我國舉證責(zé)任規(guī)則分配體系時，應(yīng)選擇一種相對靈活的思路。 綜上所述，筆者認(rèn)為我國舉證責(zé)任分配規(guī)則體系可作如下構(gòu)建：法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，有舉證責(zé)任契約的，依照舉證責(zé)任契約；在既無法律規(guī)定又無舉證責(zé)任契約的時，首先依事件類型，考慮個性特征，確定事件所需滿足的基本要求，其次，依特別要件事實說予以下分配，分配結(jié)果符合按其事件類型所確立的基本要求的，遵守之，不符合的，適用利益衡量說。以下就其內(nèi)容及其適用作一闡述。 1、法律規(guī)定 指立法者對舉證責(zé)任的配置在實體法中做出的直接規(guī)定。這

32、部分規(guī)定雖然比較少，但它體現(xiàn)了立法者的立法目的和意圖，所以應(yīng)該是法律效力最高的標(biāo)準(zhǔn)。 2、舉證責(zé)任契約 舉證責(zé)任契約是指雙方當(dāng)事人在訴訟發(fā)生前訂立的關(guān)于特定法律行為中要要件事實的舉證責(zé)任分擔(dān)問題協(xié)議。它具有實體法和程序法兩種屬性，它既體現(xiàn)了實體法上的意思自治原則又體現(xiàn)了程序法上的處分權(quán)原則。所以只要契約的內(nèi)容不與法律的規(guī)定相抵觸，法院就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定，按舉證責(zé)任契約進(jìn)行分配責(zé)任。 3、依事件類型，考慮其個性、特征，確立舉證責(zé)任分配的基本要求 對于舉證責(zé)任分配法律既無規(guī)定當(dāng)事人又無約定的事件占事件的大多數(shù)，如何解決這部分事件的舉證責(zé)任配置，筆者認(rèn)為這部分案件就當(dāng)首先按事件類型確立其基本要求

33、，只有先確立基本要求，才能衡量最終的分配結(jié)果是否合理，另一方面也為具體的分配過程提供一個很好的參考依據(jù)。 4、依特別要件事實予以分配，分配結(jié)果符合按其事件類型所確立的基本要求的，遵守之；不符的，適用利益衡量說。 特別要件事實說作為舉證責(zé)任分配統(tǒng)一規(guī)則盡管有諸多不完善之處。但把其作業(yè)一條置于于要求之下的輔助規(guī)則應(yīng)是可行的。首先，特別要件事實說符合舉證責(zé)任分配絕大數(shù)要求，大多數(shù)情況下是能夠?qū)崿F(xiàn)舉證責(zé)任公平合理配置的；其次，在我國目前條件下，在具體案件的舉證責(zé)任分配過程中，一旦給予法官過大的自由裁量權(quán)，這樣的分配反而不容易為當(dāng)事人接受，當(dāng)事人會把不滿拋向法官，應(yīng)當(dāng)說特別要件事實說能夠很好地限制法官自由裁量權(quán)，吸收當(dāng)事人對舉證責(zé)任分配的不滿。但是如果按特別要件事實說分配得到的結(jié)果違背按其事件類型所確立的基本要求時，可由法官適用利益衡量說裁量之。 結(jié)束語 容置疑，舉證責(zé)任分配是一個非常艱深的問題。本文的目的并非在于為法官提供一套操作性強(qiáng)的分配規(guī)則，其意在從基本理論層面對紛繁復(fù)雜的舉證責(zé)任分配學(xué)說進(jìn)行一次梳理，并期望能在此基顧上為我為舉證責(zé)任分配規(guī)則體系構(gòu)建提供一種思路。 對于這種思路，筆者認(rèn)為大體認(rèn)為是可行的，可是它可能仍然會受到這樣一種挑戰(zhàn)，即如何防范來自于法官方面自由