房地產開發(fā)貸款審查點

1、房地產開發(fā)貸款風險審查要點 房地產開發(fā)類貸款涉及法律關系眾多，牽涉土地、城建、規(guī)劃、環(huán)保等多個監(jiān)管部門，從土地取得到項目審批、從在建工程的抵押到房屋的預售等每一個環(huán)節(jié)都包含著潛在的法律風險，都有可能對房地產開發(fā)類貸款安全構成威脅。為防范房地產開發(fā)類貸款中可能引發(fā)法律風險，保障我行房地產貸款的安全，特提出以下法律風險指導意見，供有關業(yè)務部門參考。一、房地產開發(fā)企業(yè)借款人主體資格的法律審查為全面考察房地產開發(fā)企業(yè)的主體資格，實踐中我行可要求申請貸款的房地產企業(yè)提供下列資料：借款申請報告；公司章程、成立批文、經年檢并核準登記的營業(yè)執(zhí)照復印件、法定代表人或其授權代理人證明書及簽字樣本，借款授權書（股份

2、制企業(yè)），貸款證年檢證明復印件，貸款證卡及復印件；經會計師事務所驗審的近三年年報及本期財務報表；房地產開發(fā)企業(yè)經營資質證書、工商管理部門的注冊驗資報告、開戶許可證及有效稅務登記證正副本復印件、法人組織機構代碼證復印件；公司最高權力機構或授權機構同意申請貸款的決議、公司主要領導人簡歷及工作人員文化結構等。實踐中我行對房地產貸款申請進行審查時，重點要對申請人的營業(yè)執(zhí)照和房地產開發(fā)資質進行審查。（一） 對房地產開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查對房地產開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查，主要是為了確保申請人具有法人資格，可以作為民事主體向商業(yè)銀行申請貸款。對房地產開發(fā)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的審查包括，申請人營業(yè)執(zhí)照的經營范圍是否包含

3、房地產經營內容，借款人于申請貸款當年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應提交該當年的營業(yè)執(zhí)照；如借款人非于申請貸款當年取得或換取營業(yè)執(zhí)照的，應提交經過該當年年檢過的營業(yè)執(zhí)照。（二） 對房地產開發(fā)企業(yè)房地產開發(fā)資質的審查房地產開發(fā)企業(yè)不僅需具有一般借款人都有的營業(yè)執(zhí)照，還需具備房地產開發(fā)資質，這是對房地產開發(fā)企業(yè)作為借款人特殊要求。如房地產開發(fā)企業(yè)未取得房地產開發(fā)資質就擅自從事房地產開發(fā)經營活動，則屬于違法行為，其從事的房地產開發(fā)經營活動應認定無效。對房地產開發(fā)企業(yè)資質的審查，應著重審查以下三個方面：申請人是否取得了房地產開發(fā)資質等級證書、申請人取得的房地產開發(fā)資質證書是否經過年檢、申請人取得的房地產開發(fā)資

4、質證書是否與其承擔的房地產項目的建設規(guī)模相一致。二、對房地產項目資料的法律審查我行發(fā)放的房地產開發(fā)貸款對象是房地產項目，因此對貸款項目合法性進行審查是我行防范房地產貸款風險的前提。我行對房地產貸款項目審查應要求借款人提交以下項目資料文件：立項批準文件、可行性研究報告及項目預算報告；建設用地規(guī)劃許可證；建筑工程規(guī)劃許可證；土地出讓合同及規(guī)劃紅線圖、國有土地使用證、地價款繳交憑證復印件；施工許可證；自籌資金比例；合作項目需提供合作開發(fā)協議或有權部門批準合作開發(fā)的批件。實踐中商業(yè)銀行對房地產開發(fā)項目的法律審查應重點放在立項批準文件和四證上及自籌資金比例上。（一） 對房地產項目立項批準文件及建設用地規(guī)

5、劃許可證等四證的審查。我行對房地產項目立項批準文件及建設用地規(guī)劃許可證等四證的審查應主要注意審查兩方面：1、注意審查立項批準文件及四證的有效性首先，要注意審查借款人提供的批準文件是否有權機關頒發(fā)的。其次，在審查項目四證時，應注意審查四證的頒發(fā)時間，確認四證的有效期。我國有關法律法規(guī)規(guī)定，開發(fā)商取得建設用地規(guī)劃許可證后，如建設用地被依法收回土地使用權或建設用地超過兩年未使用，由城市規(guī)劃行政主管部門撤消其建設用地規(guī)劃許可證。開發(fā)商在取得建設工程規(guī)劃許可證后，應在6個月內申請開工，逾期未開工又未申請延期或申請延期未獲批準，建設工程規(guī)劃許可證即行失效。建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內開工。因

6、故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期，延期以兩次為限，每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或超過延期時限，施工許可證自行廢止。因此我行審查中應注意國家法規(guī)對四證時效的規(guī)定，防止超過時效導致項目不合法。2、注意項目立項批準文件及四證確定項目開發(fā)地域根據中國人民銀行（銀發(fā)2003121號）文件的規(guī)定，商業(yè)銀行發(fā)放的房地產貸款，只能用于本地區(qū)房地產項目，嚴禁跨地區(qū)使用。我行可根據項目資料提供的有關信息，如批準機關的名稱，項目地塊的坐落等確保借款人申請發(fā)放的貸款項目在本地區(qū)之內。（二） 商業(yè)銀行對房地產項目建設自籌資金的審查城市房地產開發(fā)經營管理條例13條規(guī)定：“房地產開發(fā)項目應當建立資本金制度

7、，資本金占項目總投資的比例不得低于20%。”同時中國人民銀行關于進一步加強房地產信貸業(yè)務管理的通知（銀發(fā)2003121號）文件也規(guī)定，“房地產開發(fā)企業(yè)申請銀行貸款，其自有資金（指所有者權益）應不低于開發(fā)項目總投資的30%?！便y監(jiān)會頒布的房地產貸款風險監(jiān)管指引將自籌資金的比例提高到不低于35%。為了滿足上述條件，獲得貸款，許多房地產企業(yè)對自籌資金采取了靈活態(tài)度。在實踐中，我行要區(qū)別情況認真審查：1、同一房地產項目，房地產企業(yè)在多家有銀行貸款的，其中一家銀行計算借款人自籌資金比率時，將企業(yè)向其他銀行融資所獲得的貸款也計入其自籌資金的范疇，這種做法是不符合要求的，我行不應接受此種自籌資金比例計算方式

8、。2、房地產企業(yè)的股東或其他企業(yè)投入，但不作為企業(yè)資本金投入，而是作為房地產企業(yè)與其股東之間的其他往來款項的形式作帳。此時，對于銀行所要求的借款人自籌資金比率高于法律法規(guī)和人民銀行規(guī)定要求的，股東或其他企業(yè)暫借借款人的款項可視為借款人的自籌資金。但為防止抽逃資金，我行應要求借款人的股東或其他企業(yè)書面承諾，借款人還清貸款前不收回該筆資金，以確保不因資金缺口而影響項目建設和按時還貸。（三） 對房地產貸款項目幾種特殊情況的審查1、對房地產貸款項目運做是否規(guī)范進行審查我國法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定：房地產開發(fā)貸款中只有合法的開發(fā)主體才能享有所開發(fā)項目的銷售收入；立項批準文件確定的開發(fā)主體與“四證”確定的建設者

9、或土地使用權人不一致、“四證”確定的建設者或土地使用權人不一致時，開發(fā)商（借款人）不是項目的合法建設主體。借款人不是項目建設的合法主體，可能引發(fā)糾紛使借款人陷入訴訟爭執(zhí)中；同時也會使借款人能否享有項目的銷售收入存在一定的不確定性，給我行的貸款帶來風險。為防止項目運作不規(guī)范而引起的風險，我行可采取以下措施加以防范：嚴格按照人民銀行及銀監(jiān)會的的信貸政策，審查房地產開發(fā)貸款中的批準文件和權證中記載的開發(fā)商的名稱是否一致，對不一致的，應建議向銀行申請貸款的開發(fā)商（借款人）變更有關權證，使其成為項目建設的合法主體；對借款人非自身原因不能獲取政府有權批準機關關于立項批準文件及有關權證的變更批復，但政府有權

10、批準機關答復肯定了借款人項目開發(fā)的合法主體地位，在這種情況下，可以要求原開發(fā)主體作為銀行共同還款人，和借款人一起對銀行貸款承擔還本付息的責任。2、對房地產開發(fā)項目實質是否合法進行審查房地產開發(fā)是一個綜合開發(fā)過程，應與城市規(guī)劃、環(huán)境保護、交通運輸、水利設施、城市綠化等方面協調一致，以達到綜合治理的目的。房地產開發(fā)的立項審批，涉及到城市建設、規(guī)劃、交通、水資源保護、行污排撈、環(huán)境保護、文化構成等諸多方面的問題，一個合法的房地產項目應符合城市規(guī)劃法、環(huán)境保護法、防洪法等相關法律法規(guī)的規(guī)定。但是實踐中，主管房地產開發(fā)項目審批的某些政府職能部門、審批部門的工作人員往往忽視、無視、或者根本不清楚其他法律的

11、存在，盲目立項批準，導致項目被依法撤消或項目建成后成為違章建筑被依法撤除。如果開發(fā)商投入巨大的開發(fā)成本后，項目被依法撤消或所建房屋被撤除，將直接造成開發(fā)商還貸資金的缺乏，嚴重影響銀行貸款的安全。我行可以從以下幾個方面進行防范：（1）、審批人員應熟悉與房地產開發(fā)立項的有關法律法規(guī)及規(guī)章，如城市房地產管理法、城市規(guī)劃法、建筑法、防洪法等。在房地產開發(fā)貸款中，如對項目的合法性存在疑惑，應及時查閱有關的法律法規(guī)直至咨詢有關業(yè)務人員。（2）、要求借款人提供有效擔保，實踐中借款人多以開發(fā)項目的土地使用權為借款提供抵押擔保，但是如果項目因實質不合法而被撤消或建成后被撤除，用作抵押的土地使用權也有可能因項目被

12、撤消而無效，導致貸款擔保落空。因此貸款銀行在審批開發(fā)貸款時，對項目的合法性特別是土地審批手續(xù)的合法性存在疑問時，應要求借款人提供除土地使用權以外的有效擔保。（3）、依法維權，保護銀行利益。如果房地產項目的不合法是因為政府審批部門的過錯造成的，貸款銀行可督促借款人提起行政賠償訴訟，要求有過錯的政府審批部門承擔賠償責任，在借款人取得行政賠償款后，貸款銀行可要求借款人用以償還貸款。3、商業(yè)銀行對房地產開發(fā)項目轉讓引發(fā)貸款風險的審查房地產項目轉讓是指一方將已獲得的土地使用權連同項目規(guī)劃許可正、施工許可證等有關文件和已建成的房地產實物部分有償轉讓給受讓方，由受讓方去完成項目建設，此時如銀行已對該項目發(fā)放

13、了房地產開發(fā)貸款，則由于借款人（原項目開發(fā)商）轉讓項目后不再是適格借款人，增加了銀行的信貸風險。貸款銀行可根據情況采取以下措施：（1）、要求借款人提前償還貸款本息，結束房地產開發(fā)貸款法律關系。為此貸款銀行可在借款合同中約定，如借款人轉讓所開發(fā)項目的，貸款銀行可要求其提前償還全部貸款本息。（2）、與借款人、項目受讓人協商，將開發(fā)貸款的借款人變更為項目受讓人，由項目受讓人承擔原借款人根據借款合同應承擔的義務，如貸款銀行采取此種措施應注意審查開發(fā)項目轉讓的合法性。首先，房地產開發(fā)項目的轉讓必須符合城市房地產管理法的規(guī)定。城市房地產管理法第38條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時應當符合下

14、列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權；（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋建成的，還應當持有房屋所有權證書。該法第39條還規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權人民政府批準。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定交納土地使用權出讓金；以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方

15、應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。房地產開發(fā)項目轉讓必須符合上述條件。其次，房地產開發(fā)項目必須履行特定手續(xù)。根據城市房地產開發(fā)經營管理條例第21條的規(guī)定，轉讓房地產開發(fā)項目，轉讓人和受讓人應當自土地使用權變更登記手續(xù)辦理完畢之日起30日內，持房地產開發(fā)項目轉讓合同到房地產開發(fā)主管部門備案。再次，房地產開發(fā)項目受讓人必須符合法定條件。由于我國對房地產業(yè)實行市場準入及資質管理制度，因此房地產開發(fā)項目受讓人必須是取得房地產開發(fā)資質證書且其資質等級符合要求的房地產開發(fā)企業(yè)。三、房地產開發(fā)類貸款的擔保實踐中由于房地產開發(fā)類貸款金額大、周期長，為保證此類貸款的安全，

16、我行一般只接受房地產抵押貸款，對保證、質押及房地產以外其他資產的抵押不宜接受。（一）商業(yè)銀行在受理房地產抵押時應注意審查以下法律風險及防范措施1、在接受房地產抵押時，應注意審查產權證的真實性及來源的合法性。我行在對房地產抵押進行審查時，不應僅進行形式上的審查，還應對抵押人取得權屬證明是否經過了法定程序進行實質性審查。實踐中，我行應特別關注以下情況：（1）應注意審查土地出讓合同的出讓主體是否合法。根據現行有關法律及司法解釋規(guī)定，我國只有縣級以上人民政府或土地管理部門才有權出讓土地使用權，而像開發(fā)區(qū)管委會等單位是無權出讓土地，更無權頒發(fā)土地證的；（2）注意審查土地出讓金是否已經交清。應要求抵押人提

17、供與合同價款相符的發(fā)票；對以協議方式出讓的土地使用權，還應注意審查土地使用權出讓金不能低于訂立合同時當地政府按照國家規(guī)定確定的最低價的，否則無效。（3）對于在二級市場受讓的用于房屋建設工程的土地使用權，注意審查該土地在轉讓時是否已經完成了原土地出讓合同規(guī)定的開發(fā)計劃等；（4）在接受二手房抵押貸款時，針對一些關聯交易,特別是近親屬之間的交易。應注意審查交易的真實性，如是否支付對價、贈予行為是否是真實意思表示、房產交易雙方當事人身份的真實性以及房屋買賣合同是否合法有效等；2、在接受學校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位房地產作抵押時應注意的問題。根據擔保法第37條第3款規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益

18、為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施不得設定抵押。因此，一般來說像學校、幼兒園或醫(yī)院等單位，不管其是公立還是私立，都不得接受其以公益設施作抵押，但學校、幼兒園或醫(yī)院等公益單位以公益設施以外的財產（如店面）為自身債務設定抵押的，原則上應當可以接受。一般來說，社會公益性事業(yè)單位，包括學校、幼兒園、醫(yī)院、衛(wèi)生防疫站、體育館等。社會公益性團體，包括紅十字會、殘疾人聯合會、環(huán)境保護協會、宗教協會等。3、在接受光地抵押時應注意的問題。根據中華人民共和國城市房地產管理法第25條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權進行房地產開發(fā)的，必須按照土地使用權出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)

19、期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當于土地使用權出讓金25%以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權；但是，因不可抗力或者政府、政府有關部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外。”根據這一規(guī)定，抵押的土地使用權，可能由于該土地超過土地使用權出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿兩年未開發(fā)，被土地主管部門依照該規(guī)定無償收回，被抵押的土地使用權會隨之依法轉移歸國家所有，致使抵押權落空。為避免出現上述風險，我行在接受土地使用權（光地）抵押時，應加強貸后管理，及時關注土地開發(fā)進展情況，對于未能在規(guī)定期限內進行開發(fā)的，應當積極敦促抵押人

20、及時到土地主管部門辦理延期開發(fā)手續(xù)，或及時采取合同中約定的違約救濟措施，避免土地使用權被國家無償收回。4、接受集體土地使用權抵押時應注意的問題。根據擔保法第34條和第36條的規(guī)定，集體土地使用權中，只有抵押人依法承包并經發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒地等“四荒”土地使用權和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房及其占用范圍內的土地使用權可以設定抵押。但鑒于集體土地使用權在流轉方面限制比較多，且實際價值難以判斷，如林地使用權。因此，在實踐中，一般不得接受集體土地使用權抵押。5、辦理土地使用權及房屋所有權同時抵押時應注意的問題。根據擔保法第36條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國

21、有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這就是通常所說的房地產抵押時“房隨地走”和“地隨房走”的原則。法律上雖然明確規(guī)定房地需同時抵押，但在實踐中，如何辦理抵押登記手續(xù)，去實現房地同時抵押，卻是橫亙在我行面前的一道難題。由于我區(qū)房屋和土地是實行分別管理、分開發(fā)證的，因此如地方法規(guī)無明確規(guī)定，為防范法律風險，辦理房地產抵押時應分別到房屋和土地管理部門分別登記，防止因土地或房屋抵押缺乏公示而與其他抵押權人產生法律糾紛。6、關于對一棟樓房僅以部分樓層抵押（或一棟房屋，其占地面積遠小于其土地證面積），其土地如何辦理抵押登記的問題。對一棟樓房僅

22、以部分樓層抵押，可以從以下兩個方面辦理土地抵押登記：（1）對于能夠辦理土地分割的，應要求抵押人先行辦理土地證分割，再辦理房屋、土地的抵押登記；（2）對于不能辦理土地分割的，如果抵押人同意，應要求其將整棟樓的所占土地一并抵押，如果抵押人不同意，則應要求其到土管部門出具同意該棟房屋部分抵押的“抵押聯系通知單”，并注明土地證號，抵押權人及抵押金額。7、關于抵押登記期限的問題。根據擔保法司法解釋第12條規(guī)定我國法定的擔保物權存續(xù)期間為主合同債權訴訟時效結束后二年，只要在此期間內行使擔保物權，人民法院都應予以認可。根據該規(guī)定，可以認定：其一、物權登記機關自行設定物權擔保期限沒有法律依據，是無效的；其二、

23、在法定擔保物權存續(xù)期間即主合同債權訴訟時效結束后二年內主張擔保物權均是合法有效的。但為了防范經營風險，在條件允許的情況下，我行應從審慎性原則出發(fā)，按時前往登記部門辦理續(xù)登記，以免造成抵押物重復抵押，產生糾紛。8、關于國有劃撥土地使用權抵押登記問題。根據國土資源部關于國有劃撥土地使用權抵押登記有關問題的通知以及最高人民法院轉發(fā)該通知時所作的規(guī)定，我行在辦理以國有劃撥土地使用權為標的物設定抵押擔保貸款時，只要在土地管理部門依法辦理了抵押登記手續(xù)，即視同已經具有審批權限的土地管理部門的批準，不必再另行辦理土地使用權抵押的審批手續(xù)。另外，我行在測算劃撥土地的抵押率時，應注意先行從其總價值中扣減與其在出

24、讓時應繳納的土地出讓金等金額相當的這部分價值。9、關于在建工程抵押的問題。根據城市房地產抵押管理辦法第3條規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有方式抵押給銀行作為償還貸款履行擔保的行為，由此可知，以在建工程抵押取得的貸款只能用于該在建工程的繼續(xù)建造。換言之，在建工程的開發(fā)商不得以在建工程為他人債務作擔保，也不能為自己其他性質的的債務進行擔保，而只能為取得在建工程的繼續(xù)建造資金的貸款擔保。另外根據城市房地產抵押管理辦法有關規(guī)定，在建工程在竣工驗收辦理產權證后，應及時將在建工程抵押變更為房地產抵押，防止我行抵押

25、權落空。（二） 注意審查房地產抵押中涉及到的幾種法律關系1、注意審查在建工程抵押與建設工程工程款優(yōu)先權的關系合同法第286條規(guī)定了建設工程優(yōu)先受償權優(yōu)先于銀行抵押優(yōu)先權實現。最高人民法院于2002年6月11日通過的關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復(法釋200216號)也明確規(guī)定,建設工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)先于抵押權和其他債權。因此,我行應注意防范建設工程式優(yōu)先受償權帶來的貸款風險。由于法律和司法解釋并未規(guī)定建筑工程優(yōu)先權公示制度,導致該建設工程式的抵押權人在接受抵押時無從了解該建設工程上是否存在承包人的優(yōu)先權。因此,假如貸款銀行在發(fā)放房地產開發(fā)時接受了在建工程抵押,但開發(fā)商并未如約支付

26、承包人建筑工程款時,貸款銀行的抵押權很可能落空。為了最大限度的防范在建工程抵押權落空的風險權落空的風險,貸款銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時可以采取以下措施:（1）、注意審查建筑工程承包合同對工程價款的約定。貸款銀行應注意審查了解建設工程合同約定的工程總價款、支付條件、支付方式以及是否存在承包商墊資建設的情況，在承包商欲行使優(yōu)先受嘗權時貸款銀行應該協助開發(fā)商。根據建設工程合同的約定和法律規(guī)定，對建設工程價款超過合同約定或超過預算數額時要求開發(fā)商行使拒絕權。另外最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權的行使須在建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起6個月之內行使才為有效

27、，因此貸款銀行還可根據建設工程合同掌握承包人行使優(yōu)先權的期限，以便及時提出抗辯。（2）、在確定抵押物價值時扣除工程價款。由于承包人的工程價款優(yōu)先于貸款銀行的貸款抵押權受償，因此銀行在確定擬抵押的房地產（尤其是在建工程和竣工未超過6個月的房地產抵押）的價款抵押時，可將工程款相應部分剔除。但是由于開發(fā)商支付承包人的價款后，承包人的優(yōu)先權自然釋放，所以銀行在辦理抵押登記時，仍然應對抵押的房地產作全部、第一順序抵押權的登記，以便在優(yōu)先權終止后獲得優(yōu)先于開發(fā)商的其他抵押權人、無擔保債權人優(yōu)先受償的效力。（3）、要求承包人提供擔?；蛞蟪邪藭娣艞墐?yōu)先受償權。為了對抗承包人的優(yōu)先受償權，貸款銀行可嘗試以

28、下兩種方法：第一，貸款銀行可與承包人協商，要求承包人提供連帶責任保證，雙方還應在合同中約定，承包人應在貸款銀行開立帳戶，對于其行使“建設工程優(yōu)先受償權”獲得資金應存入該帳戶，并授權銀行進行扣劃。第二，貸款銀行可要求承包人出具放棄優(yōu)先受償權的書面文件。我們認為，法律賦予承包人對于建設工程的有限受償權是一種授權性規(guī)范，承包人有權放棄，法律應遵守當事人意思自治的權利。但目前無明確規(guī)定和判例的情況下，從謹慎原則考慮貸款銀行不應完全依賴于承包人放棄優(yōu)先受償權這一途徑，而應結合其他方法保障銀行信貸資金的安全。2、房地產開發(fā)抵押貸款與商品房預售所涉及的法律問題商品房預售是指房地產企業(yè)將正在建設中的房屋預先出

29、售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。根據城市房地產管理法第44條規(guī)定，房地產開發(fā)商如要預售商品房，必須向縣級以上人民政府房地產管理部門辦理預售登記，由于開發(fā)商已將項目土地使用權預先抵押給貸款銀行。 商品房預售后,項目土地使用權的變現能力將受到預售合同的限制,如開發(fā)商不能按時償還貸款,貸款銀行不能就抵押土地使用權折價、拍賣并就折價、拍賣款優(yōu)先受償。為防范此種風險，貸款銀行可采取以下措施：第一，要求開發(fā)商將預售款交存貸款銀行，由貸款銀行進行監(jiān)管。城市管理法第44條第3款規(guī)定：商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設。實踐中貸款我行可要求開發(fā)商將預售款交存我銀行，對其進行監(jiān)管，我行可以借此

30、有效控制預售資金的用途，防止借款人濫用預售資金或將預售資金移轉用于其他項目的開發(fā)。第二，要求開發(fā)商與購房人在貸款銀行辦理個人住房抵押貸款。在房地產開發(fā)貸款中，開發(fā)貸款的償還往往依賴于項目房屋的銷售收入，而房屋的銷售收入大部分又來源于銀行發(fā)放的個人住房貸款。開發(fā)貸款的發(fā)放銀行發(fā)放個人住房抵押貸款，可使銀行仍取得對房屋和土地的抵押權，有利于維護銀行貸款資金的安全。為此，貸款銀行可與開發(fā)商簽定辦理按揭貸款業(yè)務合作意向書，作為向其發(fā)放開發(fā)住房開發(fā)貸款的條件。第三，要求開發(fā)商為個人住房貸款提供保證擔保。根據最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復有關規(guī)定，消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后

31、，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人，這就意味著銀行的抵押權也不能對抗購房人的期待權。因此商品房預售后，銀行對土地使用權的抵押權幾乎失去了變現能力。為了保證貸款資金的安全性，貸款銀行可要求開發(fā)商在房屋預售后，房屋產權證辦出之前，為購房人在銀行的抵押貸款提供連帶責任保證。四、幾種特殊形式的房地產開發(fā)貸款法律風險防范（一）借款人為企業(yè)集團成員法律風險防范就房地產企業(yè)集團組織結構而言，集團母公司或控制公司是純粹持有股份的公司，本身不參與房地產經營，由集團下屬的房地產開發(fā)公司從事房地產項目的申報業(yè)務，房地產開發(fā)公司有時根據需要再設立項目公司，具體從事特定項目的開發(fā)和建設。房地產企業(yè)

32、集團具有企業(yè)集團固有風險，在實踐中控制公司利用控制權損害商業(yè)銀行利益表現在以下幾種情況：1、借款人資本明顯不足，借款人向控制公司或關聯企業(yè)借款，以增加資本金，以滿足貸款銀行對資本金的要求。但在銀行發(fā)放貸款后，借款人的控制公司抽回資金或將貸款資金移用于其他房地產開發(fā)項目。2、房地產開發(fā)項目預售后，控制公司要求借款人移轉預售款給控制公司或企業(yè)集團中的其他公司，從而使貸款銀行的還貸來源落空，不僅將對項目繼續(xù)開發(fā)產生實質性的影響，而且削弱了借款人的償債能力，增加了銀行房地產開發(fā)貸款的風險。3、在償還貸款銀行債務之前，提前分配或轉移銷售收入，為貸款銀行的貸款債權帶來了一定風險。因此針對上述情況，我行在發(fā)

33、放貸款前，與控制公司協商并可根據情況取得控制公司對下列事項的承諾：（1）、承諾在借款人償還商業(yè)銀行貸款前，不得抽回借款或投資、不得要求借款人償還所欠控制公司的借款，或承諾其對借款人的債權在銀行貸款債權之后獲得清償。（2）、承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得要求借款人移轉預售款。（3）、承諾在借款人償還銀行貸款本息前，不得分紅。（4）、承諾在某些情況下，商業(yè)銀行可直接要求控制公司償還貸款本息。這些事項包括如借款人資本明顯不足、借款人存在欺詐行為、借款人的資產及財務與控制公司的資產及財務混淆不清等，事實上當借款人發(fā)生上述事項時，借款人的獨立法人地位已明存實亡，銀行可運用處理關聯企業(yè)的法律規(guī)則“揭

34、開公司面紗”制度，要求控制公司直接對從屬公司的債務負責。（二）借款人為房地產開發(fā)項目公司法律風險防范房地產開發(fā)項目公司是為開發(fā)某一特定房地產開發(fā)項目而專門設立的企業(yè)。在實踐中我行應注意對房地產開發(fā)項目公司進行以下審查：1、注意審查房地產開發(fā)項目公司營業(yè)執(zhí)照的時效性。建設部、國家工商總局于1992年頒發(fā)的關于房地產開發(fā)企業(yè)管理的通知第3條規(guī)定，項目公司經營對象只限于批準的項目，項目開發(fā)、經營完畢后，應向工商行政管理機關辦理核減經營范圍的變更登記。但在實踐中，許多項目公司在特定項目開發(fā)完畢后，為避免高昂重新成立費用及復雜的手續(xù)，并不去工商機關注銷營業(yè)執(zhí)照，而是繼續(xù)開發(fā)經營其他房地產項目。2、注意審

35、查房地產開發(fā)項目的政府立項批準文件和有關權證。某房地產開發(fā)公司（股東公司）以自身名義取得了某項目的批文及“四證”，此后股東公司就同一項目設立項目公司，而該項目公司又以自己的名義向商業(yè)銀行申請房地產貸款是否允許？根據中國人民銀行（銀發(fā)2003121）號各商業(yè)銀行對未取得“四證”的項目，不得發(fā)放任何形式貸款規(guī)定，我行對未取得四證的項目公司不得發(fā)放貸款。在這里需要明確的是，我行如與未取得四證的項目公司簽定房地產開發(fā)借款合同，借款合同是否有效？就合同的效力而言，由于商業(yè)銀行向項目公司開發(fā)貸款并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不屬于合同法規(guī)定合同無效條件，借款合同不會因此無效。但由于商業(yè)銀行此種行為違反了人民銀行及銀監(jiān)會的信貸政策而可能受到監(jiān)管部門的處罰。3、注意審查因項目公司股權整體轉讓對商業(yè)銀行房地產開發(fā)貸款的影響。股權轉讓形式下的房地產轉讓不需要到房地產交易中心辦理過戶手續(xù)，免卻了復雜手續(xù)和費用，受讓方可以合法的以股東身份參與經營管理項目，由于具有上述優(yōu)點，收購房地產項目公司股權逐漸成為房地產項目轉讓中常用的手段。作為