論侵占犯法立法的完善

1、論侵占犯法立法的完善一、現(xiàn)行侵占犯法立法存在的缺點(diǎn)分析從刑法第270條、第271條對(duì)侵占犯法的規(guī)定看，盡管關(guān)于 全面、充分愛惜公司、企業(yè)及其他單位與個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利提供了強(qiáng)有 力的法律武器，可是無(wú)庸諱言，其中尚存在著一些缺點(diǎn)，值得檢討與 改良：（一）罪種劃分不盡科學(xué)從其他國(guó)家和地域刑法對(duì)侵占犯法罪行的劃分上看，很多國(guó)家和 地域的刑法依據(jù)行為人持有他人財(cái)物的緣故不同，將侵占犯法劃分為 侵占離開他人持有物罪、一般侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪。我國(guó)臺(tái)灣和澳門 地域的刑法還將侵占公事上持有他人財(cái)物的行為即公事侵占罪作為侵 占犯法的一個(gè)罪種。所謂侵占離開他人持有物罪，是指侵占僅基于某 種事實(shí)而持有他人財(cái)物的行為；所

2、謂一般侵占罪，是指侵占因受他人 委托而持有的他人財(cái)物的行為；所謂業(yè)務(wù)侵占罪，是指侵占因從事業(yè) 務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。咱們以為，這種侵占犯法罪種的劃分方 式比較科學(xué)。因?yàn)?，這種劃分方式不僅從持有財(cái)物的緣故上表現(xiàn)了各 類侵占行為的不同特點(diǎn)，而且除侵占離開他人持有物行為外，其他幾 種侵占行為都具有違抗他人信托的性質(zhì)，而且違抗信托的嚴(yán)峻程度上 各不相同，因此這幾種侵占行為不僅在行為對(duì)象上具有不同的特點(diǎn)， 而且社會(huì)危害嚴(yán)峻程度各不相同，將其別離規(guī)定為獨(dú)立的犯法，顯然 有助于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原那么之價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。可是，我國(guó) 刑法第270條規(guī)定的侵占罪中事實(shí)上包括了侵占離開他人持有物 的行為、侵占

3、因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè) 務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為，而這三種行為的性質(zhì)和危害社會(huì)嚴(yán)峻程 度各不相同，將其歸并規(guī)定為同一種犯法顯然不科學(xué)。與此同時(shí)，刑 法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪事實(shí)上只是屬于業(yè)務(wù)侵占行為中的部 份行為，將其單獨(dú)規(guī)定為一種犯法，淡化了其與其他業(yè)務(wù)侵占行為的 共通性質(zhì)，也欠妥當(dāng)。（二）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于絕對(duì)刑法理論界一致以為，決定和反映犯法危害社會(huì)嚴(yán)峻程度的因素 多種多樣，其中既有要緊因素，如財(cái)產(chǎn)犯法中的犯法數(shù)額，也有次要 因素，如犯法的動(dòng)機(jī)等。它們一起對(duì)犯法的危害社會(huì)程度起決定和說(shuō) 明作用，由此說(shuō)明在規(guī)定犯法的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不能單純以犯法的 數(shù)額作為決定

4、和阻礙定罪量刑的唯一或絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)付其他阻礙定 罪量刑的情節(jié)有合理的表現(xiàn)。以此來(lái)衡量刑法對(duì)侵占犯法規(guī)定的定罪 量刑標(biāo)準(zhǔn)，其不科學(xué)的地方顯而易見。除刑法第270條在侵占罪 法定刑的第二量刑幅度，將其他嚴(yán)峻情節(jié)與數(shù)額龐大并列規(guī)定為量刑 的標(biāo)準(zhǔn)外，對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)或其他量刑標(biāo)準(zhǔn)均規(guī)定 為數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，極易令人誤以為該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為兩罪絕對(duì)的定罪量刑標(biāo) 準(zhǔn)。事實(shí)上，以前和此刻也確實(shí)有很多人錯(cuò)誤地將刑法中單純把犯法 數(shù)額規(guī)定為決定和阻礙定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)作了絕對(duì)性、唯一性的明白得。（三）法定刑設(shè)置不盡合理刑法對(duì)侵占犯法設(shè)置的法定刑之不合理性要緊表此刻兩個(gè)方面： 第一，刑法第270條規(guī)定的侵占行為事

5、實(shí)上包括侵占離開他人 持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因 從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會(huì)嚴(yán)峻程度各不相 同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：增設(shè)侵占罪（二）, 馬克昌、丁慕英主編：刑法的修改與完善，人民法院出版社1995 年版，第386頁(yè)。）而對(duì)其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng) 原那么要求。第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜 竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一樣是無(wú) 期徒刑，某些情形下對(duì)盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑那 么只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人 員

6、以非法占有為目的，采納侵吞、盜竊、騙取或其他非法方式，將自 己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯法，由于職務(wù)侵占罪與 盜竊罪和詐騙罪在犯法的方式上大體一致，而且前者是行為人利用職 務(wù)上的便利而實(shí)施的犯法，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看， 其與后二者的危害社會(huì)程度即便說(shuō)不上相當(dāng)，至少也是超級(jí)接近，那 么依照罪責(zé)刑相適應(yīng)原那么的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相和諧而 大體趨于一致，可是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較差異。其二，從職務(wù)侵 占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15 年有期徒刑，而后者的法定最高刑那么為死刑，二者相差極為差異。 盡管二者瀆職的嚴(yán)峻程度有必然的不同，即前者褻

7、瀆的是私職，后者 褻瀆的是公職，但在對(duì)財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說(shuō)二者的危害程度 是一樣的（注：咱們以為，對(duì)公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的） 的刑法愛惜應(yīng)當(dāng)是平等的，不該有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是進(jìn)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì) 的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)峻程度有所不同，即對(duì)二者規(guī)定相 差差異的法定刑，似乎并非合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前 即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：貪污罪主體、客體的立法完善,法學(xué)研究1995年第2期。），但卻未引發(fā)立法者的重視。第三，對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯法屬于貪利性質(zhì)的犯法, 因此對(duì)這種犯法適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯

8、金錢上的“自由”而對(duì)該種犯 法產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯 法的懲處和防范。可是刑法第270條及第271條對(duì)侵占罪和職務(wù) 侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表此刻: 一是僅對(duì)犯法情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情形可單獨(dú)判懲 罰金，而對(duì)可處有期徒刑或拘役的情形沒(méi)有規(guī)定并科罰金；二是對(duì)職 務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)能夠并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，而 對(duì)被判處“5年以下有期徒刑或拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。 顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯法的獨(dú)特抗制作用。（四）告知制度規(guī)定欠缺細(xì)化我國(guó)刑法對(duì)侵占犯法之因此規(guī)定“告知的才處置”，有

9、多種意義 （注：咱們以為，刑法對(duì)侵占犯法規(guī)定“告知才處置”有三方面的意 義：一是有利于使公安、檢察機(jī)關(guān)集中精力重點(diǎn)查處嚴(yán)峻的犯法；二 是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財(cái)物，恢復(fù)財(cái)物所有人 被侵害的權(quán)利，幸免造成更大的損失；三是有利于保護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社 會(huì)關(guān)系的穩(wěn)固。具體內(nèi)容可參見劉志偉：侵占罪研究，載刑法論 叢，法律出版社1998年版，第157158頁(yè)。），但其中有利于保護(hù)社 會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)固的意義應(yīng)是設(shè)立這一制度著重考慮的方面。 因此，能夠行使“告知才處置”這一訴權(quán)的人員應(yīng)當(dāng)限于與行為人存 在必然靠近關(guān)系的范圍。從對(duì)侵占犯法設(shè)立告知才處置制度的外國(guó)刑 法的立法例來(lái)看，也表現(xiàn)了這種

10、思想。如德國(guó)刑法典第247條將 侵占家眷、監(jiān)護(hù)人、照料人的財(cái)物，或與行為人同居一室的被害人的 財(cái)物的行為規(guī)定為告知才處置。日本、韓國(guó)、泰國(guó)、瑞士、意大利等 國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣、澳門地域的刑法也均作了相似的規(guī)定?？墒?，我國(guó) 大陸刑法關(guān)于“告知才處置”制度的規(guī)定卻沒(méi)有表現(xiàn)出上述思想而不 夠妥當(dāng)，具體表此刻對(duì)刑法第270條侵占罪不區(qū)分行為人與被害 人的關(guān)系，一概規(guī)定告知才處置，既淡化了規(guī)定“告知才處置”制度 保護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)固這一主導(dǎo)思想，也使得司法機(jī)關(guān)對(duì)那 些與被害人無(wú)任何靠近關(guān)系，而被害人又出于各類緣故未能告知的侵 占犯法行為無(wú)法追究，造成了司法的無(wú)奈而無(wú)益于對(duì)犯法的懲處和防 范。二、完善

11、侵占犯法立法的具體建言（一）侵占犯法立法完善的具體建言基于對(duì)現(xiàn)行刑法關(guān)于侵占犯法規(guī)定存在缺點(diǎn)的理性分析和進(jìn)一步 充實(shí)、完善侵占犯法立法的考慮，咱們以為，關(guān)于侵占犯法立法應(yīng)從 以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：第一，重構(gòu)侵占犯法罪名體系。依照行為人持有他人財(cái)物的緣故, 并適當(dāng)借鑒外國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣、澳門地域比較科學(xué)的立法例，將侵占犯 法劃分為侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占離開他人持有的財(cái)物罪和 公事侵占罪（即貪污罪）。除將貪污罪規(guī)定于刑法分那么第8章貪 污行賄罪當(dāng)中外，將其他的三種犯法刑法分那么第5章侵犯財(cái)產(chǎn) 罪中規(guī)定在一路，以表現(xiàn)三者之間的緊密關(guān)系。如此，事實(shí)上是把現(xiàn) 行刑法第270條的侵占罪一分為三，同時(shí)把

12、第271條規(guī)定的職務(wù) 侵占罪容納于業(yè)務(wù)侵占罪當(dāng)中，作為其中的一個(gè)從重或加重的量刑情 節(jié)。第二，科學(xué)界定侵占犯法定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。正如前述，現(xiàn)行刑法將 犯法數(shù)額規(guī)定為侵占犯法定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)近于絕對(duì)化，不僅未能表現(xiàn) 刑法理論中犯法的危害社會(huì)程度是受多種因素綜合作用的科學(xué)觀點(diǎn)， 而且這種規(guī)定已經(jīng)造成理論上對(duì)侵占犯法中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的明白得產(chǎn)生 嚴(yán)峻不合，從而對(duì)正確、統(tǒng)一執(zhí)法產(chǎn)生極為不利的后果，因此，咱們 建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)侵占犯法的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)從頭界定，除突出犯法數(shù)額在 侵占犯法定罪量刑中的重要作用外，關(guān)于其他阻礙侵占犯法定罪量刑 的因素也應(yīng)有所表現(xiàn)。具體可采納“數(shù)額較大或有其他嚴(yán)峻情節(jié)的” 和“數(shù)額龐大或有其他

13、專門嚴(yán)峻情節(jié)的”規(guī)定方式。第三，重設(shè)侵占犯法的法定刑。在設(shè)置侵占犯法的法定刑時(shí)，應(yīng) 注意以下幾個(gè)方面：其一，侵占犯法內(nèi)部各具體犯法法定刑輕重的和 諧。侵占離開他人持有的財(cái)物罪、侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公事 侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會(huì)的嚴(yán)峻程度依次加重，因此，其 法定刑也應(yīng)當(dāng)依次加重。其中，業(yè)務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單 位的工作人員侵占本單位財(cái)物行為的刑罰應(yīng)輕于貪污罪，但重于一樣 的業(yè)務(wù)侵占犯法行為。其二，侵占犯法與盜竊、詐騙等相關(guān)犯法法定 刑的和諧。要緊注意兩個(gè)方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑 的和諧，前者應(yīng)適當(dāng)重于后者，因?yàn)槎弑M管犯法的手腕大體相同， 但前者還具有褻瀆公

14、職的特性。二是業(yè)務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等犯法 的法定刑的和諧。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行 為處刑應(yīng)與盜竊、詐騙等犯法的法定刑輕重相當(dāng)，其他的業(yè)務(wù)侵占行 為的處刑應(yīng)輕于盜竊、詐騙等犯法的法定刑。其三，注意財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵 占犯法的全面適用。具體來(lái)講，除對(duì)判處無(wú)期徒刑的應(yīng)規(guī)定并處沒(méi)收 財(cái)產(chǎn)外，對(duì)判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一概并懲罰金，對(duì)犯法情節(jié)輕 微不宜判處有期徒刑和拘役的應(yīng)一概規(guī)定單懲罰金。第四，修改“告知才處置”制度。正如前述，咱們以為我國(guó)刑 法第270條對(duì)侵占罪一概規(guī)定告知才處置的制度存在欠缺細(xì)化的弊 病，有必要將能夠行使告知權(quán)的被害人的范圍限于與行為人有必然靠 近關(guān)系的人員的范圍內(nèi)

15、。那么究竟如何合理地確信這一范圍呢？從其 他國(guó)家和地域刑法的規(guī)定看，各個(gè)國(guó)家和地域的規(guī)定不盡一致。有的 國(guó)家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如瑞士刑法典第140條 第3項(xiàng)規(guī)定：“關(guān)于親屬或家眷犯侵占罪者，須告知乃論”。有的國(guó)家 規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國(guó)臺(tái)灣地域刑 法典第324條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財(cái)共居親屬或其他五親等 內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪者，須告知乃論；再如我國(guó) 澳門地域刑法典第203條規(guī)定，對(duì)侵占罪和侵占離開他人持有的財(cái)物罪中顯現(xiàn)以下情形，那么非經(jīng)自訴不得進(jìn)行刑事程序：（1）行為 人系被害人之配偶、直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人 之

16、人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內(nèi)之血親或姻親，又或與被害 人在類似配偶狀況下一起生活；或（2）盜竊之物、或不合法據(jù)為己有 或利用之物屬小額，且隨即用作知足行為人或上項(xiàng)所指之人之需要， 而該物系為知足此等需要所必需利用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前 述德國(guó)刑法典第247條規(guī)定。另外，韓國(guó)刑法典對(duì)侵占犯法的告 知制度的規(guī)定具有必然的特點(diǎn)，依照其第361條規(guī)定，直系血親、配 偶、同居親屬、戶主、親屬之間，犯侵占犯法的，免去懲罰。前項(xiàng)之 外的親屬之間，犯侵占犯法的，告知的才處置。咱們以為，對(duì)行使告 知權(quán)的被害人的范圍不該限制得過(guò)窄，不然，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)團(tuán) 結(jié)和社會(huì)關(guān)系穩(wěn)固而設(shè)立的告知才處置制度的立

17、法意旨，因此德國(guó)刑 法典的規(guī)定方式不宜采納；我國(guó)臺(tái)灣和澳門地域的規(guī)定方式盡管確信 的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過(guò)窄，而且也過(guò)于 煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。固然，不分犯法情節(jié) 輕重一概免去懲罰的做法也并非見得可取，但至少這種處置問(wèn)題的思 路值得咱們借鑒。事實(shí)上，我國(guó)對(duì)家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處置, 司法實(shí)踐中也表現(xiàn)了要與社會(huì)上的其他人員所犯盜竊案件的處置有所 區(qū)別的思想。那么，在處置侵占犯法時(shí)也完全能夠采納這種做法，乃 至能夠在以后刑法修改時(shí)對(duì)此在刑法中予以明確。（二）侵 占犯法立法條文的具體設(shè)計(jì)及其說(shuō)明依照上述的思路，并參考、借鑒其他國(guó)家和地域的成熟的立法例,

18、建議對(duì)除貪污罪外的其他侵占犯法的法律條款作如下設(shè)計(jì):第1條侵占委托物罪將他人委托保管的財(cái)物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或有 其他嚴(yán)峻情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或單懲罰金；數(shù) 額龐大或有其他專門嚴(yán)峻情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并 懲罰金。第2條業(yè)務(wù)侵占罪將因業(yè)務(wù)上持有的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大或有其他嚴(yán) 峻情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或單懲罰金；數(shù)額龐大 或有其他專門嚴(yán)峻情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，并懲罰金。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員將自己業(yè)務(wù)上持有的本單財(cái)物 非法占為己有，數(shù)額專門龐大并有其他專門嚴(yán)峻情節(jié)的，處10年以上 有期徒刑或無(wú)期徒刑

19、，能夠并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中從事公事人員和國(guó)有公司、企業(yè)或 其他單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)和其他單位從事公事的人員，有前 兩款行為的，依照貪污罪定罪懲罰。第3條侵占離開他人持有的財(cái)物罪將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯(cuò)誤而交付的財(cái)物或其他 離開他人持有的財(cái)物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或有其他嚴(yán) 峻情節(jié)的，懲罰金；數(shù)額龐大或有其他專門嚴(yán)峻情節(jié)的，處2年以下 有期徒刑、拘役，并處或單懲罰金。第4條告知及從輕、減輕或免去懲罰家庭成員或親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告知才處置。家庭成員或親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，能夠從輕、 減輕懲罰或免去懲罰。關(guān)于上述設(shè)計(jì)的侵

20、占犯法條文，特作如下幾點(diǎn)說(shuō)明：第一，關(guān)于侵占委托物罪。第一，將侵占委托物罪的犯法對(duì)象明 確限于財(cái)物所有人或占有委托行為人保管的財(cái)物，主若是考慮到那些 未經(jīng)財(cái)物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實(shí)主動(dòng)為其保 管的財(cái)物如基于無(wú)因治理而占有他人財(cái)物的情形，和財(cái)物所有人或占 有人委托行為人保管的財(cái)物在行為人占有財(cái)物的緣故上畢竟有所不 同，由此二者在行為人的主觀惡性和對(duì)社會(huì)的危害程度方面也有必然 的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等離開他人持有的財(cái)物單獨(dú)規(guī)定 為犯法，而象無(wú)因治理這種僅基于某種事實(shí)而占有的他人財(cái)物與占有 遺失物等離開他人持有的財(cái)物在占有的緣故上完全一樣，而且在行為 人犯法的主觀惡性上

21、和危害社會(huì)的程度上也大體相同，那么，就應(yīng)當(dāng) 將二者放在一路規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名。第二，拒不退還或交出的要 件的保留問(wèn)題。若是從司法的可操作性上講，現(xiàn)行刑法第270條 將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪組成的必要條件，確實(shí) 給理論上如何科學(xué)正確地認(rèn)定拒不退還或交出要件何時(shí)具有的問(wèn)題帶 來(lái)相當(dāng)大的爭(zhēng)議（注：目前刑法理論界要緊有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn) 以為，在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的，為最終 不退還或交出；第二種觀點(diǎn)以為，在一審裁決以前仍不退還或交出的, 為最終不退還或交出；第三種觀點(diǎn)以為，在二審終審以前仍不返還的, 為最終不退還或交出（以上三種觀點(diǎn)參見王鈞柏：侵占罪要緊爭(zhēng)議

22、問(wèn) 題研究，載人民檢察1999年第4期）；第四種觀點(diǎn)以為，侵占罪 的訴訟形式既能夠是公訴，也能夠是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒 不退還的時(shí)刻界限應(yīng)在第一審裁決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退 還的時(shí)刻界限應(yīng)在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：如 何認(rèn)定侵占罪中的“拒不退還”，河北法學(xué)2000年第2期。），由 此阻礙了司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定侵占罪的問(wèn)題，使司法實(shí)務(wù)中適用刑 法第270條的規(guī)定碰到了困難?？墒?，咱們以為，這一問(wèn)題并非不 能在理論上解決而非要通過(guò)立法的修改不可，只要理論上深切實(shí)踐， 調(diào)查研究，踴躍探討，是能夠提出一個(gè)合理的解決方案的。同時(shí)立法 者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定

23、為侵占罪組成的一個(gè)必要 條件的立法精神在于既嚴(yán)格地操縱沖擊面，表現(xiàn)刑法的謙抑性，也為 了使有限的刑事司法力量集頂用于沖擊嚴(yán)峻的危害社會(huì)的犯法，增強(qiáng) 司法的效益，同時(shí)也有助于給犯法分子造成一種壓力，迫使他退還或 交出非法占有的他人財(cái)物，達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的?；谶@ 種利弊得失的理性分析，咱們以為，對(duì)侵占委托物罪和侵占離開他人 持有的財(cái)物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最 后，法定刑的輕重問(wèn)題。刑法第270條對(duì)侵占罪規(guī)定的法定刑為“2 年以下有期徒刑、拘役或罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并 懲罰金”兩個(gè)量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。在上述的立 法建議中，咱們主

24、張對(duì)侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主若 是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個(gè)人之間，涉及的財(cái)物數(shù)額可不能太大, 因此客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害不是很嚴(yán)峻；同時(shí)本罪并非象盜竊、詐 騙、搶奪等罪那樣是采納秘密竊取、欺騙、公開奪取等手腕，而僅僅 是將本來(lái)為自己持有的他人財(cái)物非法占有，因此主觀惡性不是太大， 從而，在主客觀兩個(gè)方面反映的行為社會(huì)危害性可不能很嚴(yán)峻；而且, 這種犯法并非具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。 因此，沒(méi)有必要投入過(guò)量的刑罰量從而顯現(xiàn)刑罰多余的情形。從世界 范圍來(lái)看，多數(shù)國(guó)家，盡管社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)進(jìn)展情形存在著必然的不 同，但對(duì)侵占委托物的犯法規(guī)定的法定最高刑都是5年左右的

25、自由開上 因此我國(guó)刑法對(duì)侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，也 是符合世界各國(guó)此方面的立法潮流的。第二，關(guān)于業(yè)務(wù)侵占罪。第一，關(guān)于職務(wù)侵占罪的歸位。由于刑 法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪實(shí)質(zhì)上只是業(yè)務(wù)侵占犯法行為的一部 份，因此將其作為業(yè)務(wù)侵占罪中的一個(gè)阻礙量刑的情節(jié)對(duì)待，既符合 對(duì)侵占犯法罪種劃分的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又照顧到職務(wù)侵占行為在社會(huì) 危害程度上重于一樣的業(yè)務(wù)侵占行為的情形，因此，如此安排應(yīng)當(dāng)說(shuō) 是合理的。第二，業(yè)務(wù)侵占罪法定刑的設(shè)置問(wèn)題。業(yè)務(wù)侵占罪在整體 上危害社會(huì)的程度重于一樣的侵占行為，但較盜竊、詐騙、搶奪等罪 的危害社會(huì)程度為輕，因此設(shè)置的法定刑要重于侵占委托物罪和侵占 離

26、開他人持有的財(cái)物罪，同時(shí)又不能重于盜竊、詐騙、搶奪等罪的法 定刑。考慮到公司、企業(yè)或其他單位工作人員的職務(wù)侵占行為中的一 些行為是由貪污罪分離出來(lái)的，盡管這些人員承擔(dān)的職責(zé)與貪污罪中 的國(guó)家工作人員承擔(dān)的職責(zé)的重要性有必然的不同，由此決定了二者 在危害社會(huì)的程度上有所不同，但相差不是專門大，因此在法定刑的 輕重上，對(duì)公司、企業(yè)或其他單位的工作人員與國(guó)家工作人員的處刑 不該相差過(guò)于差異?；谏鲜隹紤]，將一樣的業(yè)務(wù)侵占犯法的法定最 高刑規(guī)定為10年有期徒刑，將公司、企業(yè)或其他單位工作人員職務(wù)侵 占行為的法定最高刑規(guī)定為無(wú)期徒刑。第三，關(guān)于侵占離開他人持有的財(cái)物罪。第一，“遺失物”取代“遺 忘物”的

27、問(wèn)題。本來(lái)以前理論和實(shí)務(wù)上多有遺失物或遺拾物的說(shuō)法， 而少有遺忘物的稱呼。只是由于在新刑法頒行之前，刑法理論上和司 法實(shí)務(wù)中為了能夠?qū)δ切┓欠ㄕ加兴擞捎谝粫r(shí)疏忽而遺忘于特定地 址的財(cái)物作為犯法予以懲處，才提出并較多地利用了這一概念。刑法 第270條第2款利用了遺忘物的概念，理論界關(guān)于這一概念的含義進(jìn) 行了探討，并產(chǎn)生了兩種不合的觀點(diǎn)。（注：有些學(xué)者以為，遺忘物是 指財(cái)物的所有人或持有人成心識(shí)地將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記 拿走。遺失物是指財(cái)物的所有人或持有人，因?yàn)槭韬雠既粚⑵湄?cái)物失 落在某處。二者有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別：其一，前者一經(jīng)回憶一樣都能明白財(cái) 物所在位置，一樣容易找回，而后者一樣不知失落在

28、何處，也不易找 回。其二，前者一樣尚未完全離開物主的操縱范圍，而后者那么完全 離開了物主的操縱，因此遺失物不屬于侵占罪的對(duì)象（參見王作富： 論侵占罪，載法學(xué)前沿（第1輯），法律出版社1997年版，第 45頁(yè)。）；有的學(xué)者以為，刑法第270條第2款規(guī)定的遺忘物即遺 失物，二者并無(wú)全然的區(qū)別，都是指由于持有者的一時(shí)疏忽遺忘在某 處，從而喪失了操縱的財(cái)物，因此遺失物能夠成為侵占罪的對(duì)象（參 見陳興良:非法占有他人遺忘在特定場(chǎng)所之財(cái)物的定性，法學(xué)前沿 （第1輯），法律出版社1997年版，第179180頁(yè)；孫建國(guó)等主編： 新刑法原理與實(shí)務(wù)，四川人民出版社1997年版，第481頁(yè)。）咱們 以為，遺忘物是在特定的背景下提出并利用的概念，有其特定的含義, 因此對(duì)刑法第270條第2款中利用的“遺忘物” 一詞的說(shuō)明不能 違抗其本來(lái)的含義。固然關(guān)于侵占遺忘物之外的遺失物，并非不能作 為犯法論處，通過(guò)對(duì)刑法第270條第1款“代為保管的他人財(cái)物” 含義的分析，完全能夠?qū)⑵浜ㄓ趦?nèi)。（注：參見劉志偉：侵占罪研 究，刑法論叢，法律出版社1999年版，第120121頁(yè)。）只是在 將侵占他人委托物的行為與侵占離開他人持有的財(cái)物行為別離設(shè)立為 兩種獨(dú)立的犯法后，再將侵占遺失物的犯法行為容納于侵占委托物罪 當(dāng)中，顯然已經(jīng)不適合。那么基于遺忘物之外的遺失物與遺忘物、埋 臧物等離開他人持有的財(cái)物具有一起的特性