國際私法本科課件：第10章國際商事仲裁

1、第十章 國際商事仲裁n一、國際商事仲裁的概念與特征n二、仲裁協(xié)議n三、國際商事仲裁的法律適用n四、涉外仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行n五、法院對仲裁的監(jiān)督一、國際商事仲裁的概念與特征n仲裁（arbitration），是解決爭議的一種方式。依仲裁適用領(lǐng)域的不同，可將仲裁分為國際公法上的仲裁，國內(nèi)仲裁和國際商事仲裁。n國際私法主要研究國際商事仲裁。n國際商事仲裁是指當(dāng)事人各方將他們之間發(fā)生的具有國際性或涉外性的商事爭議提交仲裁庭，由該仲裁庭作出對當(dāng)事人具有約束力的裁決的一種商事爭議的解決方式。一、國際商事仲裁的概念與特征n世界各國對于國際商事爭議，除由雙方協(xié)商解決外，一般都采用調(diào)解、仲裁和訴訟三種方式解決。

2、三種方式各有特點(diǎn)。國際商事仲裁兼具自愿性和強(qiáng)制性。一、國際商事仲裁的概念與特征n就調(diào)解和仲裁而言，調(diào)解是雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成解決爭議的協(xié)議，協(xié)議由雙方自愿執(zhí)行，因此調(diào)解最大的特點(diǎn)是自愿性。仲裁則是在雙方自愿的基礎(chǔ)上交給雙方選定的或同意的仲裁機(jī)構(gòu)審理，并作出裁決。仲裁裁決對雙方都有約束力，如果一方不自動執(zhí)行裁決，另一方可以向法院或其他執(zhí)行機(jī)構(gòu)申請強(qiáng)制執(zhí)行，因此仲裁除了自愿性外，還具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。一、國際商事仲裁的概念與特征n就仲裁和訴訟而言，(1)仲裁是協(xié)議管轄，仲裁機(jī)構(gòu)對案件的管轄權(quán)來自于雙方當(dāng)事人自愿訂立的仲裁協(xié)議。而訴訟除了在一定范圍內(nèi)一定條件下當(dāng)事人可以協(xié)議選擇管轄外，一般是法定管轄，

3、在法定管轄范圍內(nèi)，法院的管轄權(quán)是由法律明確規(guī)定的，當(dāng)事人不得任意選擇。(2)對案件進(jìn)行仲裁的機(jī)構(gòu)是仲裁機(jī)構(gòu)，一般是民間性組織，有較大的靈活性，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁機(jī)構(gòu)，指定仲裁人員，選擇仲裁地點(diǎn)。而對訴訟案件進(jìn)行審理的是法院，是國家的審判機(jī)關(guān)。訴訟解決爭議時，審判地點(diǎn)和人員、審判規(guī)則都是依法而定的，當(dāng)事人無選擇余地。 一、國際商事仲裁的概念與特征n(3)法院受案范圍是由法律規(guī)定的法院可以審判法定范圍內(nèi)的任何事項(xiàng)，而仲裁的事項(xiàng)和范圍是由雙方當(dāng)事人事先約定的，仲裁庭不可對當(dāng)事人約定范圍以外的事項(xiàng)進(jìn)行仲裁。（4）訴訟程序嚴(yán)格而復(fù)雜，審判時間長，費(fèi)用相對高；而仲裁手續(xù)簡便，靈活性大，費(fèi)用低。（5）訴訟審

4、理一般是公開進(jìn)行，而仲裁審理一般不公開，有利于維護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)。所以相對于訴訟，商事仲裁的特點(diǎn)在于自主性。（6）仲裁的自治性和民間性；（7）仲裁的案件類型主要涉及涉外合同爭議；（8）仲裁協(xié)議的效力的準(zhǔn)據(jù)法、仲裁適用的程序法、仲裁適用的實(shí)體法均可以通過當(dāng)事人選擇。n商事仲裁的自主性不能完全脫離法院管轄的強(qiáng)制性。在每個國家，仲裁都不同程度地受法院的制約，仲裁裁決需要法院執(zhí)行，在某些情況下，法院還可以撤銷仲裁裁決。我國民訴法中的相關(guān)規(guī)定n第257條：涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂 有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其 他仲裁機(jī)

5、構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴。 當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的，可以向人民法院起訴。 我國民訴法中的相關(guān)規(guī)定n第258條：當(dāng)事人申請采取財(cái)產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu) 應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請，提交被申請人住所地或者財(cái)產(chǎn)所在地的中級人民法院裁定。 n第259條：經(jīng)中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的，當(dāng)事人不得向人民法 院起訴。一方當(dāng)事人不履行仲裁裁決的，對方當(dāng)事人可以向被申請人住所地或者財(cái) 產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。 二、仲裁協(xié)議：概念和特征n仲裁協(xié)議，是指雙方當(dāng)事人將他們之間業(yè)已發(fā)生的或?qū)戆l(fā)生可能發(fā)生的爭議交付仲裁機(jī)構(gòu)解決的一種書面協(xié)議，它是采用

6、仲裁方式解決爭議的前提，主要有仲裁條款和仲裁協(xié)議書兩種類型。二、仲裁協(xié)議：概念和特征n仲裁協(xié)議有以下幾方面特征和作用：n（1）對于當(dāng)事人而言，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人之間同意將他們之間已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁的共同意思表示。如果訂有仲裁協(xié)議，任何一方當(dāng)事人就不能到法院起訴。n（2）對于仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)而言，仲裁協(xié)議是某一仲裁機(jī)構(gòu)受理爭議案件的主要依據(jù)，它使該仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)，排除了其他仲裁機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)。二、仲裁協(xié)議：概念和特征n（3）對法院而言，仲裁協(xié)議是排除法院對爭議案件管轄的重要依據(jù)。當(dāng)事人之間在訂有仲裁協(xié)議的情況下，除非仲裁協(xié)議無效，不能再將爭議提交法院解決，如果一方當(dāng)事人將爭議提交法

7、院，法院將不予受理。n（4）對仲裁裁決而言，仲裁協(xié)議是仲裁裁決得以執(zhí)行和承認(rèn)的前提條件。如果仲裁機(jī)構(gòu)越權(quán)仲裁或仲裁協(xié)議本身不合法，仲裁裁決將得不到法院的承認(rèn)和執(zhí)行。n 二、仲裁協(xié)議：類型書面仲裁協(xié)議有兩種表現(xiàn)類型：n仲裁條款，是指爭議發(fā)生前，雙方當(dāng)事人在合同中訂立的，將有關(guān)合同爭議提交仲裁的條款。這是國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同中最常用的仲裁解決方式。n仲裁協(xié)議書，是指爭議發(fā)生后，雙方當(dāng)事人訂立的，將其爭議提交仲裁處理的協(xié)議。n仲裁協(xié)議的這兩種表示方式，其效力和作用是一樣的，大多數(shù)國家的仲裁立法和有關(guān)的國際公約都允許采用這兩種方式。關(guān)于適用仲裁法若干問關(guān)于適用仲裁法若干問題的解釋題的解釋n仲裁法仲裁法的最

8、新司法解釋：最高人民的最新司法解釋：最高人民法院于法院于2005年年12月月26日由最高人民法院日由最高人民法院審判委員會第審判委員會第1375次會議通過次會議通過關(guān)于適關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法若干問題用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋的解釋，自，自2006年年9月月8日起施行。日起施行。2006年年仲裁法仲裁法的最新司法的最新司法解釋解釋n對仲裁協(xié)議書面形式做了寬泛的界定n我國仲裁法第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。n仲裁法對“其他書面形式”沒有做出具體界定。對仲裁協(xié)議書面形式做了寬泛的界定n在司法實(shí)踐中，如果

9、對“其他書面形式”做嚴(yán)格界定，仲裁協(xié)議效力和仲裁庭管轄權(quán)受到異議的可能將會增加。反之，如果對“其他書面形式”做寬泛界定，仲裁協(xié)議效力和仲裁庭管轄權(quán)被否定的機(jī)會將會減少。 n20062006年年仲裁法仲裁法司法解釋第司法解釋第1 1條規(guī)定：條規(guī)定：仲裁仲裁法第十六條規(guī)定的法第十六條規(guī)定的“其他書面形式其他書面形式”的仲裁協(xié)的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。 對仲裁協(xié)議書面形式做了寬泛的界定n這一規(guī)定借鑒了合同

10、法第11條關(guān)于合同“書面形式”的界定方法，對仲裁協(xié)議的“書面形式”做了較為寬泛的確定，有利于仲裁協(xié)議的成立。對提交仲裁解決的爭議事項(xiàng)作了寬泛解釋n仲裁協(xié)議一般不對應(yīng)當(dāng)提交仲裁解決的爭議事項(xiàng)作完全詳盡的列舉，而是籠統(tǒng)地規(guī)定“本合同項(xiàng)下的爭議”或“與本合同有關(guān)的一切爭議”應(yīng)提交仲裁。有的仲裁條款甚至規(guī)定，“發(fā)生的爭議”應(yīng)提交仲裁解決。即使是國際著名的仲裁機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款，對于應(yīng)提交仲裁的爭議事項(xiàng)，也僅使用“源于本合同或與本合同有關(guān)的爭議”這樣籠統(tǒng)的措詞。對提交仲裁解決的爭議事項(xiàng)作了寬泛解釋n因此，在當(dāng)事人之間發(fā)生了某一爭議時，必須判斷該爭議是否屬于合同項(xiàng)下的或者與合同有關(guān)的爭議，從而決定仲裁協(xié)議

11、對該特定爭議是否具有適用效力。在法院審查仲裁協(xié)議效力時，如何解釋協(xié)議中的“合同項(xiàng)下的爭議”、“與合同有關(guān)的爭議”、“源于本合同的所有爭議”等概括性措詞，一定程度上決定了仲裁協(xié)議的效力范圍。對此， 20062006年年仲裁法仲裁法司法解司法解釋第釋第2 2條采取了從寬解釋的立場。條采取了從寬解釋的立場。n第2條：“當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合當(dāng)事人概括約定仲裁事項(xiàng)為合同爭議的，基于合同成立、效力、變更、同爭議的，基于合同成立、效力、變更、轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等轉(zhuǎn)讓、履行、違約責(zé)任、解釋、解除等產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)產(chǎn)生的糾紛都可以認(rèn)定為仲裁事項(xiàng)?！眓對仲裁事項(xiàng)的從寬解釋，體現(xiàn)了

12、司法支持仲裁的精神對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定做了“軟化”處理n我國仲裁法第16條規(guī)定：仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容： 請求仲裁的意思表示； 仲裁事項(xiàng)； 選定的仲裁委員會。n這是我國法律的一個獨(dú)特規(guī)定，既否定了臨時仲裁的法律地位，也經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)事人以仲裁機(jī)構(gòu)約定不明為由否定仲裁協(xié)議的效力。在法院受理的仲裁協(xié)議效力司法審查案件中，是否選定了仲裁委員會或者是否約定了仲裁機(jī)構(gòu)，常常成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定做了“軟化”處理n20062006年年仲裁法仲裁法司法解釋從支持仲裁的角度，司法解釋從支持仲裁的角度，對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的硬行規(guī)定做了對仲裁協(xié)議必須約定仲

13、裁機(jī)構(gòu)的硬行規(guī)定做了“軟化處理軟化處理”。具體表現(xiàn)為：。具體表現(xiàn)為：n第三條第三條仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。了仲裁機(jī)構(gòu)。n比如，有的仲裁協(xié)議將中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁比如，有的仲裁協(xié)議將中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會寫成其舊名稱委員會寫成其舊名稱“中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會委員會”，有的仲裁協(xié)議將，有的仲裁協(xié)議將“XXXX仲裁委員會仲裁委員會”寫成寫成“XXXX市仲裁委員會市仲裁委員會”等情況，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事等情況，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人選定了仲裁機(jī)構(gòu)人選定了仲裁

14、機(jī)構(gòu) 對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定做了“軟化”處理n第四條仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。n仲裁協(xié)議雖未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但約定了仲裁規(guī)則的，只要當(dāng)事人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的，仍應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人選定了仲裁機(jī)構(gòu)。 對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定做了“軟化”處理n第五條仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。第六條仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約

15、定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。 對仲裁協(xié)議必須約定仲裁機(jī)構(gòu)的法律規(guī)定做了“軟化”處理n如果仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，而且該地只有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人選定了仲裁機(jī)構(gòu)。n盡管仲裁協(xié)議未明確規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)，但如果當(dāng)事人事后就仲裁機(jī)構(gòu)達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，仍應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人選定了仲裁機(jī)構(gòu)對“或裁或?qū)彙睜幾h解決條款的效力采取靈活態(tài)度n有的合同的爭議解決條款約定，有關(guān)爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，也可以向法院起訴。這類條款，實(shí)踐中一般被稱為“或裁或?qū)彙钡臓幾h解決條款。由于“或裁或?qū)彙睏l款沒有為當(dāng)事人施

16、加必須提交仲裁的義務(wù)，因此不能成為有效的仲裁協(xié)議。對“或裁或?qū)彙睜幾h解決條款的效力采取靈活態(tài)度n第七條當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請第七條當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。法第二十條第二款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。 n根據(jù)仲裁法第二十條第二款，當(dāng)事人對仲裁協(xié)仲裁法第二十條第二款，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。提出。因此，

17、2006年仲裁法司法解釋對“或裁或?qū)彙辈扇×遂`活的態(tài)度，即原則上無效，但存在例外：如果當(dāng)事人不在仲裁庭首次開庭前明確反對仲裁，“或裁或?qū)彙睜幾h解決條款將成為有效的仲裁條款。明確規(guī)定了仲裁協(xié)議對新的權(quán)利義務(wù)主體的適用效力n當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后，存在權(quán)利義務(wù)主體發(fā)生變更的可能，也就產(chǎn)生了仲裁協(xié)議對新的權(quán)利義務(wù)主體是否有效的問題。如果承認(rèn)仲裁協(xié)議對新的權(quán)利義務(wù)主體有效，必然擴(kuò)大仲裁協(xié)議的適用對象，從而體現(xiàn)對仲裁的支持。對此， 20062006年年仲裁法仲裁法司法解釋體現(xiàn)了盡量司法解釋體現(xiàn)了盡量使仲裁協(xié)議有效的價值取向。使仲裁協(xié)議有效的價值取向。明確規(guī)定了仲裁協(xié)議對新的權(quán)利義務(wù)主體的適用效力n第八條當(dāng)

18、事人訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，仲裁協(xié)議對其權(quán)利義務(wù)的繼受人有效。當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議后死亡的，仲裁協(xié)議對承繼其仲裁事項(xiàng)中的權(quán)利義務(wù)的繼承人有效。前兩款規(guī)定情形，當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時另有約定的除外。 明確規(guī)定了仲裁協(xié)議對新的權(quán)利義務(wù)主體的適用效力n第九條債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。 二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n仲裁協(xié)議書獨(dú)立于主合同，沒有問題。但對于構(gòu)成仲裁條款而言，存在獨(dú)立性問題。所謂仲裁條款的獨(dú)立性問題，是指如果合同終止、無效和失效，構(gòu)成合同一部分的仲裁條款是否也隨之終止、無效或失效，所發(fā)

19、生的有關(guān)爭議是否還應(yīng)該根據(jù)仲裁條款提交仲裁解決的問題。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n對此問題，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款是與主合同不可分割的一部分。主合同無效，合同中的仲裁條款當(dāng)然也無效，。如果當(dāng)事人對主合同的有效性提出異議，仲裁條款有效性問題必須由法院決定而不是由仲裁庭決定。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n現(xiàn)代觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁條款具有保障當(dāng)事人通過尋求某種救濟(jì)而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的特殊性質(zhì)，它具有相對的獨(dú)立性，其有效性不受主合同有效性的影響。即使主合同無效，仲裁條款也不一定無效。如果一方當(dāng)事人對主合同的有效性提出異議，爭議應(yīng)由仲裁庭解決而不應(yīng)由法院解決。這種觀點(diǎn)被稱為“仲裁條款自治理論” （Theo

20、ry of Autonomy of the Arbitration Clause） 。 二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n“仲裁條款自治理論”認(rèn)為,一個包括仲裁條款的合同,應(yīng)被視為由兩個相對獨(dú)立的合同構(gòu)成,其中一個為主合同,規(guī)定當(dāng)事人雙方民商事利益方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,另一個為次要的或從屬的合同,即以仲裁條款的形式出現(xiàn)的仲裁協(xié)議,兩者的區(qū)別在于:當(dāng)事人簽訂國際民商事合同的唯一目的是切實(shí)履行主要合同中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù),從而實(shí)現(xiàn)他們所期望的民商事利益;次要合同是在主合同不履行或不能完全履行時,作為一種救濟(jì)手段而存在,它不是雙方當(dāng)事人所希望實(shí)施的。因此,仲裁條款具有特殊性和獨(dú)立性,即它不僅不會因?yàn)橹饕?/p>

21、同發(fā)生爭議或被確定為無效而失去效力,反而正因此才得以實(shí)施,發(fā)揮它作為救濟(jì)手段的作用,其效力是獨(dú)立于主要合同的效力的。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n世界上大多數(shù)國家的立法都確認(rèn)仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力。無論何種形式的仲裁協(xié)議,一般認(rèn)為其作用之一就是排除法院對案件的管轄,甚至可能排除法院的專屬管轄權(quán)。中華人民共和國民事訴訟法第條第款規(guī)定:“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛,當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議,提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的,當(dāng)事人不得向人民法院起訴?！钡跅l規(guī)定:“原中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)裁決的當(dāng)事人不得向人民法院起訴。”最高人

22、民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第條指出,屬于中國法院專屬管轄的案件,“當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄,但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外?！倍?、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司案n江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司（以下簡稱輕紡公司）訴香港裕億集團(tuán)有限公司（以下簡稱裕億公司）與加拿大太子發(fā)展有限公司（以下簡稱太子公司）案。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n此案案情與前案有些類似,年月,輕紡公司與裕億公司、太子公司簽訂銷售合同,由裕億公司與太子公司向輕紡公司提供普通舊電機(jī),合同約定有關(guān)爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)解決。裕億公司與太子公司實(shí)際上欲利用合同進(jìn)行詐騙

23、,最終提供給輕紡公司的是各種廢結(jié)構(gòu)件、廢鋼管、廢齒輪箱、廢元鋼等,輕紡公司遂向江蘇省高級人民法院提起訴訟。裕億公司與太子公司以雙方當(dāng)事人之間對合同糾紛已自愿達(dá)成仲裁協(xié)議為由,提出管轄權(quán)異議,江蘇省高級人民法院認(rèn)為被告利用合同欺詐,構(gòu)成侵權(quán),原告有權(quán)提起侵權(quán)之訴,不受仲裁條款約束,裁定駁回裕億公司、太子公司提出的管轄權(quán)異議,判決其敗訴。兩被告不服,向最高人民法院上訴, 最高人民法院認(rèn)為,本案各方當(dāng)事人均應(yīng)受合同中訂立的仲裁條款的約束,所發(fā)生的糾紛應(yīng)通過仲裁解決,人民法院無管轄權(quán),于年月日裁定撤銷江蘇省高級人民法院一審判決,駁回輕紡公司的起訴。輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n原審江蘇省高級人民法院

24、經(jīng)審理查明：1996年5月5日，原告輕紡公司與被告裕億公司簽訂了CC960505號銷售合同，約定由裕億公司銷售普通舊電機(jī)5000噸給輕紡公司，每噸3489美元。同年5月6日，輕紡公司與被告太子公司簽訂了CC960506號銷售合同，約定由太子公司銷售普通舊電機(jī)5000噸給輕紡公司，每噸3489美元。上述兩份合同第8條均明確約定：“凡因執(zhí)行本合約所發(fā)生的或與本合約有關(guān)的一切爭議，雙方可以通過友好協(xié)商解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)仲裁委員會，根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力?！必浳锏礁酆螅?jīng)商檢查明： “本批貨物主要為各類廢結(jié)構(gòu)件、廢鋼管、廢齒輪箱、廢元鋼等

25、”。輕紡公司遂以裕億公司和太子公司侵權(quán)給其造成損失為由提起訴訟。裕億公司和太子公司在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議稱，本案當(dāng)事人之間對合同糾紛已自愿達(dá)成仲裁協(xié)議，人民法院依法不應(yīng)受理。 輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n 江蘇省高級人民法院認(rèn)為：本案是因欺詐引起的侵權(quán)損害賠償糾紛。雖然原告輕紡公司和被告裕億公司、太子公司之間的買賣合同中訂有仲裁條款，但由于被告是利用合同進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。輕紡公司有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。裕億公司、太子公司所提管轄權(quán)異議，理由不能成立。據(jù)此，該院依照中華

26、人民共和國民事訴訟法第二百四十三條之規(guī)定，于1997年9月10日裁定：駁回裕億公司、太子公司對本案管轄權(quán)提出的異議。 輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n第一審宣判后，被告裕億公司、太子公司不服，向最高人民法院提起上訴。裕億公司和太子公司訴稱：(一)輕紡公司訴訟狀中的案由沒有事實(shí)予以支持，其故意混淆侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任，企圖規(guī)避法律規(guī)定和合同約定。根據(jù)案件內(nèi)容，本案案由應(yīng)為合同糾紛。當(dāng)事人之間對合同糾紛已自愿達(dá)成仲裁協(xié)議，依照法律原審法院不應(yīng)受理此案。(二)原審法院在程序?qū)徖磉^程中，未經(jīng)實(shí)體審理，就對輕紡公司指控裕億公司和太子公司進(jìn)行“欺詐”的訴訟請求作出認(rèn)定，是違法裁定。故請求撤銷原審裁定，裁定人

27、民法院不予受理本案。 輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n原告輕紡公司辯稱：根據(jù)仲裁法的規(guī)定及有關(guān)仲裁慣例，仲裁機(jī)構(gòu)只審理訂立仲裁協(xié)議雙方當(dāng)事人之間的爭議，對雙方當(dāng)事人之間發(fā)生的法律事實(shí)有利害關(guān)系的第三人卻沒有管轄權(quán)，不能進(jìn)行審理，其裁決也不能涉及第三人問題。就本案事實(shí)而言，本案并非單純的合同糾紛，它涉及到欺詐侵權(quán)及走私犯罪問題。相關(guān)的行為與結(jié)果，也直接涉及第三人問題。如果按仲裁程序?qū)徖泶税?，顯然不利于查清案件事實(shí)，不利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。人民法院審理此案，可以根據(jù)法律所賦予的審判權(quán)，徹底查清事實(shí)，追究不法者的責(zé)任，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。故請求維持原審裁定，駁回被告裕億公司和太子公司的上訴。

28、輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n最高人民法院認(rèn)為：本案爭議的焦點(diǎn)在于仲裁機(jī)構(gòu)是否有權(quán)對當(dāng)事人之間的侵權(quán)糾紛作出裁決。中華人民共和國仲裁法自1995年10月1日起施行，該法第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！钡谌龡l規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：一、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；二、依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！敝袊鴩H經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(以下簡稱仲裁規(guī)則)第二條也明確規(guī)定：該委員會“解決產(chǎn)生于國際或涉外的契約性或非契約性的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等爭議”。輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n從被上訴人輕紡公司在原審起訴狀中所陳述的事實(shí)和理由看，

29、其所述上訴人裕億公司和太子公司的侵權(quán)行為，均是在簽訂和履行CC960505號和CC960506號兩份銷售合同過程中產(chǎn)生的，同時也是在仲裁法實(shí)施后發(fā)生的。而該兩份合同的第8條均明確規(guī)定：“凡因執(zhí)行本合約所發(fā)生的或與本合約有關(guān)的一切爭議，雙方可以通過友好協(xié)商予以解決；如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，根據(jù)該會的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力?！?輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n根據(jù)仲裁法和仲裁規(guī)則的上述規(guī)定，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會有權(quán)受理侵權(quán)糾紛，因此本案應(yīng)通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)。原審法院認(rèn)為輕紡公司提起侵權(quán)之訴，不受雙方所訂立的仲裁條款的約束，

30、顯然是與仲裁法和仲裁規(guī)則相悖的；況且原審法院在輕紡公司起訴稱裕億公司和太子公司利用合同進(jìn)行欺詐的情況下，未經(jīng)實(shí)體審理就以實(shí)體判決確認(rèn)，并以裁定的方式認(rèn)定二上訴人利用合同進(jìn)行欺詐，違反了我國民事訴訟法第一百四十條關(guān)于裁定適用范圍的規(guī)定，在程序上也是錯誤的。上訴人的上訴理由成立，應(yīng)予支持。本案雙方當(dāng)事人在合同中明確約定發(fā)生糾紛通過仲裁方式解決，在該合同未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)確認(rèn)無效的情況下，當(dāng)事人均應(yīng)受該合同條款的約束。輕紡公司訴裕億公司和太子公司案n本案各方當(dāng)事人均應(yīng)受合同中訂立的仲裁條款的約束，所發(fā)生的糾紛應(yīng)通過仲裁解決，人民法院無管轄權(quán)。江蘇省高級人民法院所作裁定適用法律錯誤，應(yīng)予撤銷。據(jù)此，最高人民

31、法院依照民事訴訟法第一百一十一條第(二)項(xiàng)、第二百五十七條第一款之規(guī)定，于1998年5月31日裁定：一、撤銷江蘇省高級人民法院(1996)蘇經(jīng)初字第78號民事裁定；二、駁回江蘇省物資集團(tuán)輕工紡織總公司的起訴。 二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n在合同欺詐一般被識別為侵權(quán)且起訴方多提起侵權(quán)之訴的情況下，針對原合同中存在的仲裁條款的效力問題，中國有關(guān)法院在上述兩案中作出了截然相反的結(jié)論,前案否定仲裁條款效力,肯定法院的管轄,后案肯定仲裁條款效力,否定了法院的管轄權(quán)。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n關(guān)鍵問題是,合同被認(rèn)定無效后,其仲裁條款是否還有效力,能否排除法院的管轄權(quán)？二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立

32、性n我國仲裁法 （1995年1月1日施行）第19條第1款、第20條等條款和合同法第57條確認(rèn)了仲裁條款自治理論n仲裁法第19條第1款：仲裁協(xié)議獨(dú)立存在,合同的變更、解除、終止或無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。n合同法第57條:合同無效,被撤銷或者終止的,不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n仲裁法第5條：當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。n第17條：有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：n約定的仲裁事項(xiàng)越出法律規(guī)定的仲裁范圍的；n無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立仲裁協(xié)議的；n一方采取脅迫手段，迫使對方

33、訂立的仲裁協(xié)議的。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n仲裁法第18條：仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。n第20條：當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求法院作出裁定的，由人民法院裁定。 當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。二、仲裁協(xié)議：仲裁條款的獨(dú)立性n如果一方當(dāng)事人對主合同的有效性提出異議，爭議既可以由仲裁庭解決也可以由法院解決。n在最高院2002年施行的關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定中，也授權(quán)有管轄權(quán)的

34、法院審查有關(guān)涉外民商事仲裁條款效力的案件。進(jìn)一步擴(kuò)大了仲裁條款自治原則的適用范圍n在仲裁條款自治原則的制度設(shè)計(jì)上，一個重要問題是如何確定其適用范圍，即主合同存在的何種瑕疵可以不影響仲裁協(xié)議的效力。n仲裁法仲裁法第第19條第條第1款：仲裁協(xié)議獨(dú)立存在款：仲裁協(xié)議獨(dú)立存在,合同的變更、解除、終止或無效合同的變更、解除、終止或無效,不影響仲裁不影響仲裁協(xié)議的效力。協(xié)議的效力。n據(jù)此，仲裁條款自治原則的適用范圍就包括據(jù)此，仲裁條款自治原則的適用范圍就包括“主合同主合同”的變更、解除、終止或無效四種情的變更、解除、終止或無效四種情形。但是，在實(shí)踐中，主合同還可能存在其他形。但是，在實(shí)踐中，主合同還可能存

35、在其他效力瑕疵，如效力瑕疵，如主合同尚未成立、尚未生效或者主合同尚未成立、尚未生效或者被撤銷被撤銷等。那么，仲裁條款自治原則是否適用等。那么，仲裁條款自治原則是否適用于這幾種情況？于這幾種情況？進(jìn)一步擴(kuò)大了仲裁條款自治原則的適用范圍n1999年合同法第第57條條:合同無效合同無效,被被撤銷撤銷或者終止的或者終止的,不影響合同中獨(dú)立存在不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。進(jìn)一步擴(kuò)大了仲裁條款自治原則的適用范圍n20062006年年仲裁法仲裁法司法解釋司法解釋n第十條合同成立后第十條合同成立后未生效未生效或者或者被撤銷被撤銷的，仲的，仲裁協(xié)議效力的認(rèn)

36、定適用仲裁法第十九條第一款裁協(xié)議效力的認(rèn)定適用仲裁法第十九條第一款的規(guī)定。的規(guī)定。當(dāng)事人在訂立合同時就爭議達(dá)成仲裁協(xié)議的，當(dāng)事人在訂立合同時就爭議達(dá)成仲裁協(xié)議的，合同合同未成立未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。不影響仲裁協(xié)議的效力。 n主合同變更、解除、終止、無效、變更、解除、終止、無效、被撤銷、未成立、未生效，均不影響仲裁協(xié)議的效力。明確規(guī)定了涉外仲裁協(xié)議效力的法律適用n根據(jù)仲裁條款自治原則，既然仲裁協(xié)議應(yīng)被視為獨(dú)立于主合同而單獨(dú)存在的一個協(xié)議，則涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)區(qū)別于主合同的準(zhǔn)據(jù)法。但是，我國仲裁法并未就涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法做出規(guī)定。在以前的實(shí)踐中，依據(jù)主合同準(zhǔn)據(jù)法確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的做法

37、屢見不鮮，從而背離了仲裁條款自治原則。明確規(guī)定了涉外仲裁協(xié)議效力的法律適用n20062006年年仲裁法仲裁法司法解釋司法解釋 n第十六條對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，第十六條對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用適用當(dāng)事人約定的法律當(dāng)事人約定的法律；當(dāng)事人沒有約定適用的法；當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律仲裁地法律；沒有；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用約定不明的，適用法院地法律法院地法律。n有條件的選擇適用的沖突規(guī)范：首先采用當(dāng)事人意思自治原則，在當(dāng)事人未作約定時依次適用仲裁地法和法院地法

38、。二、仲裁協(xié)議：內(nèi)容n1仲裁事項(xiàng)。即哪些爭議可以提交仲裁解決。當(dāng)事人提請仲裁的爭議，以及仲裁機(jī)構(gòu)所受理的爭議，都不得超過仲裁協(xié)議所規(guī)定的范圍。 n2仲裁地點(diǎn)。由于選擇在哪一國仲裁，就適用該國仲裁法規(guī)定的仲裁程序，所以各方都力爭在本國仲裁。 n3仲裁機(jī)構(gòu)。如果商定提交常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，應(yīng)寫明機(jī)構(gòu)名稱；如果決定由臨時仲裁庭仲裁，應(yīng)規(guī)定其組成、仲裁規(guī)則等事項(xiàng)（我國現(xiàn)不承認(rèn)臨時仲裁機(jī)構(gòu)）n4仲裁規(guī)則。一般而言，常設(shè)的仲裁機(jī)構(gòu)自行制定自己的仲裁規(guī)則，所以選擇常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，就意味著選擇了仲裁規(guī)則。如果臨時仲裁庭，雙方當(dāng)事人就要自行或由仲裁人制定或選擇仲裁規(guī)則。二、仲裁協(xié)議：有效仲裁協(xié)議的確定n（1）

39、仲裁協(xié)議的形式應(yīng)當(dāng)是書面形式。n（2）當(dāng)事人具有行為能力。n（3）爭議事項(xiàng)具有可仲裁性。下列事項(xiàng)不能提交仲裁：當(dāng)事人不能自行處理或不能通過和解解決的爭議；關(guān)于民事身份、父母與子女之間的關(guān)系、離婚關(guān)系的爭議；涉及到社會公共利益的事項(xiàng)。 可仲裁事項(xiàng)n仲裁法第3條：下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。n國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則：仲裁委員會不受理下列爭議：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承爭議（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議； （三）勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同爭議。明確規(guī)定可以通過援引方式達(dá)成有效仲裁協(xié)議n當(dāng)事人在訂立合同

40、時，可能不對爭議解決方法作具體的、詳細(xì)的決定，而是籠統(tǒng)約定爭議解決適用其他合同或文件的中的仲裁條款，或者按有關(guān)條約的規(guī)定解決。因此，通過援引方式能否在當(dāng)事人之間達(dá)成有效的仲裁協(xié)議，是司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問題。n2006年仲裁法司法解釋：肯定立場n第十一條合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照該仲裁條款提請仲裁。涉外合同應(yīng)當(dāng)適用的有關(guān)國際條約中有仲裁規(guī)定的，發(fā)生合同爭議時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照國際條約中的仲裁規(guī)定提請仲裁。 明確規(guī)定了仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度n就仲裁協(xié)議的效力提出異議，是當(dāng)事人一項(xiàng)重要的程序權(quán)利，也是法院啟動仲裁協(xié)議效力司法審查程序

41、的前提。為了支持仲裁，很多國家規(guī)定了仲裁協(xié)議異議權(quán)的默示放棄制度，要求當(dāng)事人必須在進(jìn)行仲裁的首次實(shí)體答辯前提出對仲裁協(xié)議效力的異議，否則即視為當(dāng)事人以參加實(shí)體答辯行為承認(rèn)了仲裁協(xié)議的效力，從而默示放棄了就仲裁協(xié)議效力提出異議的權(quán)利，并明確規(guī)定參加實(shí)體答辯的當(dāng)事人不得在隨后的程序中提出類似的異議。明確規(guī)定了仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度n我國仲裁法第20條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。這一條款已經(jīng)非常接近于仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度。但是，由于我國仲裁法沒有明確規(guī)定，如果當(dāng)事人不在仲裁庭首次開庭前提出對仲裁協(xié)議的異議便不能在隨后提出類似異議，所以，

42、對仲裁協(xié)議效力異議權(quán)默示放棄制度的采納還不明確。明確規(guī)定了仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度n實(shí)踐中，有的當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭后才提出對仲裁協(xié)議的異議，對這種異議是否予以審查，法院的實(shí)踐也不太一致。n2006年仲裁法司法解釋：n第十三條依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出決定后，當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機(jī)構(gòu)的決定的，人民法院不予受理。 明確規(guī)定了仲裁協(xié)議效力異議權(quán)的默示放棄制度n另外，當(dāng)事人就仲裁協(xié)議效力提出異議的最后時間限制與國際通

43、行做法有別。大多數(shù)國家規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在進(jìn)行仲裁的首次實(shí)體答辯以前提出對仲裁協(xié)議效力的異議；我國仲裁法則規(guī)定，應(yīng)在“仲裁庭首次開庭前”提出異議。相比而言，我國的規(guī)定存在問題，如果有的當(dāng)事人可能既不參加實(shí)體答辯，也拒絕參加仲裁庭開庭，在仲裁庭開庭并缺席審理后，不允許該當(dāng)事人提出對仲裁協(xié)議效力的異議有失公平。明確規(guī)定了仲裁協(xié)議效力爭議的管轄權(quán)n第十二條當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力第十二條當(dāng)事人向人民法院申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)不明確的，由民法院管轄；仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)

44、構(gòu)不明確的，由仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院仲裁協(xié)議簽訂地或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。管轄。申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由申請確認(rèn)涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院申請人住所地的中級人民法院管轄。管轄。涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議涉及海事海商糾紛仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的海事法院管轄；上述地點(diǎn)沒有海者被

45、申請人住所地的海事法院管轄；上述地點(diǎn)沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。事法院的，由就近的海事法院管轄。 三、國際商事仲裁的法律適用n仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人可以選擇解決爭議所適用的法律（實(shí)體法）。如果沒有選擇，由仲裁庭確定，主要有三種做法：一是仲裁庭依照自己認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所指向的法律；二是依照仲裁地的沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法；三是適用仲裁地法律。根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n國際商事仲裁適用的實(shí)體法，是指仲裁庭據(jù)以做出裁決的支配仲裁案件爭議的實(shí)體法律，是確定爭議雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、判定爭議是非曲直的主要法律依據(jù)，對爭議的最終裁決結(jié)果具有決定性意義。n在國際商事仲裁中，對實(shí)體問題的法律適用，基

46、本上和法院訴訟中確定涉外合同的法律適用相類似，但是國際商事仲裁的跨國性給仲裁庭帶來了很多沖突法規(guī)則，而且由于仲裁的自治性和民間性，使得國際商事仲裁中實(shí)體法的確定與法院訴訟中確定實(shí)體法有所區(qū)別。根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n通常，如果當(dāng)事人選擇了仲裁實(shí)體法，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律規(guī)則。意思自治原則是國際私法領(lǐng)域普遍接受的原則之一，在國際商事仲裁中也得到了廣泛的運(yùn)用，在確定仲裁實(shí)體法方面發(fā)揮重要的作用。仲裁本質(zhì)上是當(dāng)事人授權(quán)仲裁庭對他們之間的爭議進(jìn)行解決的機(jī)制，因此，當(dāng)事人的意愿應(yīng)該最大限度地得到仲裁員的尊重，也是仲裁裁決能夠被順利承認(rèn)和執(zhí)行的條件之一。有關(guān)仲裁的公約

47、如1965年關(guān)于解決國家與他國國民間投資爭端公約和1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法都肯定了該原則。根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n當(dāng)事人選擇法律仲裁實(shí)體法的范圍非常廣泛，如特定國家的國內(nèi)法、國際條約、一般法律原則以及國際商事慣例。實(shí)踐中，當(dāng)事人通常選擇某一國家的國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然，當(dāng)事人也可以選擇國際法規(guī)則（往往是當(dāng)事一方為國家的合同中）。當(dāng)事人也可要求仲裁庭基于公平善意原則做出裁決。根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n當(dāng)事人選擇法律的方式有明示選擇和默示選擇。對于默示選擇方式，學(xué)者們傾向于承認(rèn)默示選擇的效力，各國立法和國際公約的態(tài)度卻不一致。n應(yīng)當(dāng)注意的是，一般來說

48、，當(dāng)事人選擇仲裁實(shí)體法要受到下列限制：第一，公共秩序的限制，即當(dāng)事人選擇仲裁實(shí)體法不得違反仲裁地國的公共秩序和強(qiáng)制性法律；第二，善意和合法的限制，即當(dāng)事人的選擇必須“善意和合法”，不得有法律規(guī)避和合謀欺詐的意圖；第三，與合同有實(shí)際聯(lián)系的限制，很多國家主張當(dāng)事人選擇的仲裁實(shí)體法應(yīng)和合同有實(shí)際聯(lián)系，當(dāng)然，也有一些國家沒有這一限制。中國的相關(guān)規(guī)定n中華人民共和國仲裁法沒有對仲裁中的應(yīng)適用的法律選擇規(guī)范做出規(guī)定，仲裁中主要依據(jù)民法通則第145條第1款和合同法第126條的規(guī)定進(jìn)行確定。n“涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外”根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n1995年1

49、0月21日，美國A公司與北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司（B公司）訂立了租房合同，由B公司將位于北京順義的某別墅出租給A公司。按照合同規(guī)定：租期兩年，A公司預(yù)交部分住房押金，所租住宅由A公司在北京辦事處工作的一職員及其家屬居住。合同第11.03條規(guī)定：“本協(xié)議的效力和約束力受中華人民共和國法律管轄”。A公司預(yù)交住房押金后搬入居住，但住房內(nèi)的熱水器和地下室存在質(zhì)量問題，1996年12月31日，按照合同約定提前解除合同，但B公司拒絕返回押金，A公司于1998年5月11日向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會提請仲裁。根據(jù)意思自治原則來確定應(yīng)適用的法律n關(guān)于解決本案爭議所應(yīng)適用的法律，仲裁庭的意見很明確，根據(jù)合同第11.

50、03條關(guān)于解決合同實(shí)體法律問題的準(zhǔn)據(jù)法，雙方當(dāng)事人約定適用中國法律，仲裁庭決定適用中國法律。n在租賃合同中約定適用我國法律（同時為不動產(chǎn)所在地法），并不違反我國法律的規(guī)定，因此當(dāng)事人的意思自治原則得到了仲裁庭的尊重。仲裁庭最終適用中國法對案件做出裁定，由被申請人返還申請人住房押金并支付因遲延返還押金而產(chǎn)生的利息損失。n遺留問題：如果遺留問題：如果“當(dāng)事人合意選擇的法當(dāng)事人合意選擇的法”與與“不動產(chǎn)所在地法不動產(chǎn)所在地法”不一致？怎么辦？不一致？怎么辦？當(dāng)事人未作選擇時所應(yīng)適用的法律n在國際商事仲裁中，當(dāng)事人協(xié)議選擇爭議實(shí)質(zhì)問題應(yīng)適用的法律已經(jīng)得到廣泛的運(yùn)用。但是，在實(shí)踐中，也經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人對法

51、律適用問題沒有做出選擇的情況，在當(dāng)事人未做合意選擇時，仲裁員承擔(dān)著確定仲裁應(yīng)適用的實(shí)體法的任務(wù)。通常有以下做法：n1.依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)則來確定仲裁實(shí)體法n2.仲裁庭依照自己認(rèn)為合適的沖突規(guī)范所指向的法律n3.適用仲裁地法律依據(jù)仲裁地的沖突規(guī)則來確定仲裁實(shí)體法n傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)事人未做法律選擇的情況下，仲裁員應(yīng)適用仲裁地的仲裁規(guī)則確定仲裁實(shí)體法，這一觀點(diǎn)的依據(jù)是國際商事仲裁的“屬地理論”（Territorial Theory）或“管轄權(quán)理論”（Jurisdictional Theory ）。適用仲裁地法的優(yōu)點(diǎn)是解決爭議所適用的法律具有統(tǒng)一性，并且具有可預(yù)見性。對于仲裁員來說，一般更熟悉仲裁地

52、的沖突規(guī)則，運(yùn)用起來更容易和準(zhǔn)確。四、涉外仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行n 仲裁機(jī)構(gòu)本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)力。一旦一方當(dāng)事人不自覺執(zhí)行裁決，另一方就需申請有關(guān)法院強(qiáng)制執(zhí)行。由于仲裁裁決經(jīng)常涉及到外國的當(dāng)事人或外國的財(cái)產(chǎn)，因此不僅有在本國境內(nèi)執(zhí)行的問題，而且有承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的問題。n關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約n我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決在我國的執(zhí)行 n外國仲裁裁決在我國的承認(rèn)和執(zhí)行 n我國仲裁裁決在外國的承認(rèn)和執(zhí)行 關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約n為了解決各國承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決問題，國際上先后締結(jié)了若干有關(guān)承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國際公約。較為重要的有： （1）年在國際聯(lián)盟主持下制定

53、的仲裁條款議定書；（2）年在國際聯(lián)盟主持下制定的關(guān)于執(zhí)行外國仲裁裁決的公約；（3）年在聯(lián)合國主持下訂立的承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約（通稱紐約公約）。n年在聯(lián)合國主持下訂立的承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards，通稱紐約公約）。1958年6月10日（聯(lián)合國經(jīng)社理事會決議舉行的）聯(lián)合國國際商事仲裁大會通過，1959年6月7日生效。n該公約實(shí)際已取代了前面兩個公約，成為國際上最主要的關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約。該公約規(guī)定，各締約國互相承認(rèn)仲裁裁決具有約束力，并且

54、依照執(zhí)行地的程序規(guī)則予以執(zhí)行。n截至2006年12月，公約有139個締約國。外國仲裁裁決的含義n從承認(rèn)和執(zhí)行的對象來看，公約僅適用于“外國仲裁裁決”。公約規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有兩條：(1)地域原則(或稱領(lǐng)土標(biāo)準(zhǔn))。即凡在被請求承認(rèn)和執(zhí)行的締約國領(lǐng)土之外作成的裁決屬于外國裁決，可以適用本公約。(2)執(zhí)行地法標(biāo)準(zhǔn)。即裁決雖然是在被請求承認(rèn)和執(zhí)行地國境內(nèi)作出的，但依照該執(zhí)行地國的法律被認(rèn)定為非本國裁決的也視為公約所稱的外國裁決。如有的國家法律規(guī)定：凡依外國仲裁規(guī)則而在境內(nèi)作出的裁決也視為外國仲裁裁決。公約的此項(xiàng)規(guī)定實(shí)際上擴(kuò)大了通常意義上的“外國”這一概念，使 “外國仲裁裁決”這一概念特定化。 外國仲裁裁決

55、的含義n值得注意的是紐約公約所講的“外國”通常情況下，并非局限于締約的外國，而是指任何一個外國，但公約第1條第3款又規(guī)定允許國家作出所謂“互惠保留”，即保留國只承擔(dān)在締約國之間適用該公約的義務(wù)。例如：瑞典是該公約的締約國，但瑞典并未作“互惠保留”，因而任何外國(并不限于締約國)的仲裁裁決都可以依公約在瑞典請求承認(rèn)和執(zhí)行。相反，美國在參加公約時則作了“互惠保留”，僅對在公約締約國作出的裁決適用公約規(guī)定，而對在非締約的“外國”作出的裁決不適用公約的規(guī)定。從參加和批準(zhǔn)公約的情況來看，很多國家都提出了互惠保留。因此雖然公約本身沒有規(guī)定以互惠為條件來執(zhí)行外國的仲裁裁決，但對提出保留的締約國而言，仍需符合

56、互惠的要求。 仲裁機(jī)構(gòu)n從進(jìn)行仲裁的組織形式來看，依照公約第一條第二款之規(guī)定，該公約既適用于由臨時仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決也適用于由常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決。這一重要確認(rèn)使臨時仲裁庭和常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決在承認(rèn)和執(zhí)行方面具有同等的法律地位。 仲裁爭議性質(zhì)n從仲裁爭議的性質(zhì)和內(nèi)容來看，公約的適用分為兩種情況：第一種情況，即締約國批準(zhǔn)或加入公約時未按第1條第3款作出“商事保留”，那么對該國而言，公約既適用于有關(guān)商事關(guān)系引起爭議的外國裁決，也適用于非商事關(guān)系引起爭議的外國裁決。第二種情況，即締約國批準(zhǔn)或加入公約時作了“商事保留”，則僅承認(rèn)和執(zhí)行依該國法律屬于商事法律關(guān)系爭議的外國裁決。 承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決

57、的條件 n參加紐約公約的國家雖然承擔(dān)了承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的法律義務(wù)，但這種義務(wù)的承擔(dān)并非無條件的，并不是凡屬外國裁決一旦提交內(nèi)國有執(zhí)行管轄權(quán)的機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)就必須立即無條件地執(zhí)行。正像公約第3條明確指出的那樣：在以下各條所規(guī)定的條件下，每一締約國應(yīng)該承認(rèn)仲裁裁決的拘束力，并以執(zhí)行地的程序規(guī)則予以執(zhí)行。這里所講的“條件”就是承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的必要條件。從公約具體規(guī)定來看，這些條件歸納起來可分為兩類。一類可稱之為程序要件，另一類稱為實(shí)質(zhì)要件。程序要件n公約規(guī)定的程序性要件可概括為兩項(xiàng)：（1）對外國仲裁裁決應(yīng)依承認(rèn)和執(zhí)行地國家的程序法予以執(zhí)行，并且不得比承認(rèn)和執(zhí)行本國仲裁裁決規(guī)定實(shí)質(zhì)上較繁瑣

58、的條件或較高的費(fèi)用。這就要求承認(rèn)和執(zhí)行地國以基本上等同于執(zhí)行本國裁決的程序來承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決。當(dāng)然不是完全等同，因?yàn)榧~約公約并未完全消除本國裁決和外國裁決在承認(rèn)和執(zhí)行上的差別。遵守此項(xiàng)條件的主體是被請求承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的國家及其管轄機(jī)關(guān)。程序要件n申請承認(rèn)和執(zhí)行的一方當(dāng)事人應(yīng)提交附有執(zhí)行地國家官方語言文字的譯文并經(jīng)正式認(rèn)證的裁決書和仲裁協(xié)議的正本或經(jīng)正式證明的副本。遵守此項(xiàng)條件的主體是申請人。 實(shí)質(zhì)要件n關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的實(shí)質(zhì)要件，即針對裁決本身的作出和內(nèi)容等方面所規(guī)定的條件，公約沒有從正面列舉，而是在公約第5條中從反面提出了拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決的兩種情況（7項(xiàng)理由）。n應(yīng)注意，凡

59、超出公約第5條所列舉的7項(xiàng)理由之外的任何其它事由均不得成為拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的合法理由。 拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決的情形n第一種情況，即當(dāng)被申請人舉證證明公約第5條1款所列五項(xiàng)條件中任何一項(xiàng)成立，則該裁決可被拒絕承認(rèn)和執(zhí)行：（甲）公約第2條所稱仲裁協(xié)議之當(dāng)事人依對其適用之法律有某種無行為能力情形者，或該項(xiàng)仲裁協(xié)議依當(dāng)事人指明作為仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效，或未指明以何法律為準(zhǔn)時，依裁決地所在國法律系屬無效者；（乙）受裁決援用之一方未接獲關(guān)于指派仲裁員或仲裁程序之適當(dāng)通知，或因他故，致未能申辯者；（丙）裁決所處理之爭議非為交付仲裁之標(biāo)的或不在其條款之列，或裁決載有關(guān)于交付仲裁范圍以外事項(xiàng)之決定

60、者，但交付仲裁事項(xiàng)之決定可與未交付仲裁之事項(xiàng)劃分時，裁決中關(guān)于交付仲裁事項(xiàng)之決定部分得予承認(rèn)及執(zhí)行；（?。┲俨猛ブM成或仲裁程序與各方當(dāng)事人間之協(xié)議不符，或無協(xié)議而與仲裁地所在國法律不符者；（戊）裁決對各方尚無拘束力，或業(yè)經(jīng)裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家之主管機(jī)關(guān)撤銷或停止執(zhí)行者。這五項(xiàng)條件的訂立既反映了締約國保護(hù)本國境內(nèi)被申請人的利益，又在很大程度上限制和統(tǒng)一了各國關(guān)于當(dāng)事人可申請拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決的抗辯理由。 拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決的情形n第二種情況則是為了維護(hù)被申請承認(rèn)和執(zhí)行國的國家利益。公約第5條第2款對此規(guī)定，被請求承認(rèn)和執(zhí)行裁決國家的執(zhí)行管轄當(dāng)局，如果查明下列任何問題之一的，可