勞動合同服務(wù)期規(guī)則的適用

1、勞動合同服務(wù)期規(guī)則的適用來源:胡律師網(wǎng) 作者:上海律師 胡燕來 所屬欄目:勞動糾紛律師案例 勞動合同服務(wù)期規(guī)則的適用。從應(yīng)然的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定服務(wù)期適用于無固定期限勞動合同，服務(wù)期的期限確定應(yīng)以培訓(xùn)費與勞動者月工資的比例為基礎(chǔ)，以此修正現(xiàn)行違約金規(guī)以“東航返航事件”為切入點馮彥君 王天玉【摘要】2008年3月31日發(fā)生的“東航返航事件”引起了社會各界的廣泛關(guān)注，其中涉及的諸多法律問題也引發(fā)了人們的討論。從勞動法的角度分析，該事件集中反映出國有航空公司與飛行員之間的勞資矛盾，其中重要的一點就是飛行員勞動合同涉及的服務(wù)期問題以及違反服務(wù)期所導(dǎo)致的違約金問題。以該事件為切入點審視現(xiàn)行法律關(guān)于服

2、務(wù)期的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)，相關(guān)立法未對服務(wù)期適用的勞動合同類型、合理期限的確定方式做出明確的規(guī)定，違約金的設(shè)置也有失周全。從應(yīng)然的角度分析，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定服務(wù)期適用于無固定期限勞動合同，服務(wù)期的期限確定應(yīng)以培訓(xùn)費與勞動者月工資的比例為基礎(chǔ)，以此修正現(xiàn)行違約金規(guī)定的不適內(nèi)容。同時應(yīng)考慮適時建立飛行員“轉(zhuǎn)會”制度，以實現(xiàn)高技術(shù)人才的合理流動。【關(guān)鍵詞】勞動合同；服務(wù)期規(guī)則；東航返航事件；違約金；轉(zhuǎn)會2008年3月31日，東方航空公司云南分公司從昆明飛往大理、麗江等地的14個航班飛到目的地上空后，又集體返航飛回昆明，約1500名乘客滯留。4月1日，東航云南分公司又有3個航班“因天氣緣故返航”。據(jù)知情人稱，這是

3、飛行員對“331”集體返航事件的聲援。事發(fā)后，東航表示，返航事件系因天氣原因。1此事被媒體稱為“東航返航事件”，其引起了廣泛的關(guān)注和爭論。隨著調(diào)查的深入，整個事件的真實情況也逐步浮出水面。飛行員一方稱“返航就是一種抗議行為，類似于靜坐絕食?！?中國民用航空局在2008年4月17日做出的處理決定中認為，“此次返航事件，主要是東航云南分公司少數(shù)飛行人員無視旅客權(quán)益所造成的一起非技術(shù)原因的返航事件?！?對此，有學(xué)者指出：“飛行員選擇返航，這種行為不是簡單的不工作或者消極怠工，而是更為特殊的利益訴求表達方式?！?透過諸多解讀和爭論，我們可以確定，在“東航返航事件”背后有著飛行員與航空公司之間深刻的勞資

4、矛盾，相關(guān)報道和評論也充分支持和佐證了這一判斷。1僅從勞動法的角度看，這一事件就涉及了諸多問題。本文選取其中服務(wù)期規(guī)則適用問題進行研討。服務(wù)期規(guī)則在飛行員與航空公司之間的勞動關(guān)系中具有重要意義，它的不當(dāng)適用既束縛了飛行員飛向其他航空公司的“翅膀”，又導(dǎo)致了飛行員跳槽案件中的天價索賠。同時，該規(guī)則不僅以飛行員為適用對象，還適用于各類高技術(shù)人才。對該規(guī)則的深入研究和準確適用既有利于用人單位引進和培養(yǎng)人才，又有助于促進高技術(shù)人才的有序流動和實現(xiàn)勞動關(guān)系雙方的利益平衡。1 / 16 一、服務(wù)期規(guī)則的適用條件 在中華人民共和國勞動合同法（以下簡稱勞動合同法）頒布之前，國家層面的勞動立法中并沒有關(guān)于服務(wù)期

5、的明確規(guī)定，但在勞動關(guān)系實務(wù)中約定服務(wù)期的實例早已有之。上海市等地方勞動立法中對此進行了規(guī)定。2學(xué)界對于服務(wù)期概念的界定基本一致，一般認為：“勞動合同的服務(wù)期是指用人單位與勞動者約定的用人單位對勞動者出資進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后勞動者應(yīng)該為用人單位服務(wù)的年限?！? (P92)勞動合同法第22條第一款雖然沒有明確界定服務(wù)期的概念，但規(guī)定了服務(wù)期適用的情形，即“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！笨v覽上述學(xué)理及立法表述，我們可以厘清服務(wù)期規(guī)則的構(gòu)成。第一，服務(wù)期應(yīng)是用人單位與勞動者之間約定的。無論服務(wù)期是在勞動關(guān)系締結(jié)之初約定，還是在勞動關(guān)系的

6、履行過程中約定，該約定均屬于勞動合同所涵蓋的內(nèi)容，與勞動合同中約定的工資、工時、勞動條件等其他內(nèi)容相互配合，共同確定服務(wù)期期限內(nèi)勞動關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)。這也就是說，服務(wù)期應(yīng)是以用人單位與勞動者之間存在勞動合同關(guān)系為前提，并且以雙方約定的形式達成。第二，服務(wù)期的約定以用人單位向勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)為條件。由于服務(wù)期具有限制勞動者擇業(yè)自由權(quán)的法律效果，所以其適用條件必須受到嚴格限定，以免使其成為用人單位損害勞動者利益的工具。應(yīng)明確的是，此處的“培訓(xùn)費用”應(yīng)當(dāng)是“專項的”，“技術(shù)培訓(xùn)”也應(yīng)當(dāng)是“專業(yè)的”，不是任何培訓(xùn)費用和技術(shù)培訓(xùn)都構(gòu)成約定服務(wù)期的條件。中華人民共和國勞動法（

7、以下簡稱勞動法）第68條規(guī)定：“從事技術(shù)工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)?！边@種類型的崗前培訓(xùn)是面對從事該技術(shù)崗位的所有勞動者的，不屬于專項培訓(xùn)的范疇，因而不能成為約定服務(wù)期的條件。就培訓(xùn)的形式而言，“可以是脫產(chǎn)的，半脫產(chǎn)的，也可以是不脫產(chǎn)的?！? (P74)第三，勞動者違反服務(wù)期的約定將導(dǎo)致違約責(zé)任。勞動合同法第22條第二款規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！边@是勞動合同法中規(guī)定的能夠?qū)趧诱哌m用違約金的兩種情形之一。3用人單位對勞動者進行培訓(xùn)是一種人力資源的投資，勞動者因違反服務(wù)期約定必然會給用人單位造成一定損失，因此由勞動者給付用人單位一定的違約金是正當(dāng)?shù)?/p>

8、，并且法律為了平衡雙方的利益也對違約金的上限做出了規(guī)定，即“違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用?！币陨先c描繪出了服務(wù)期規(guī)則的構(gòu)成特征。在東航返航事件中首先要解決的問題就是飛行員是否適用服務(wù)期規(guī)則。2005年5月25日，當(dāng)時的民航總局聯(lián)合人事部、勞動和社會保障部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國務(wù)院法制辦發(fā)布了關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見，該規(guī)定出臺了一系列嚴格限制飛行員跳槽的措施。2005年7月25日最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了該意見，并在轉(zhuǎn)發(fā)通知中指出“維護飛行人員的合法權(quán)益，維護國有資產(chǎn)及航

9、空安全，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一?！痹诖?，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，飛行員不屬于國有資產(chǎn)，“國有資產(chǎn)是指國家依法取得和認定的或者由于資本金投入及其收益、撥入經(jīng)費、接受饋贈等形成的各種形態(tài)的資產(chǎn)。國有資產(chǎn)依其分布狀況可分為三類，即經(jīng)營性資產(chǎn)、非經(jīng)營性資產(chǎn)和資源性資產(chǎn)?！? (P370）由此可見，飛行員明確不屬于此三類中的任何一類。把飛行員說成是國有資產(chǎn)只是國有航空公司為保護自身利益所提出的理由，這種說法并不能否定飛行員的勞動者身份。其次，在我國飛行員培養(yǎng)體制方面，“據(jù)了解，多年來，我國一直采取訂單方式培養(yǎng)飛行員，就是招收的學(xué)員是為航空公司定向培養(yǎng)的飛行員，學(xué)生入校后即已成為航空公司意向員工。學(xué)生畢業(yè)

10、后，航空公司與之簽訂正式勞動合同，并根據(jù)所學(xué)專業(yè)不同，從事不同飛機的駕駛工作?！?可見，航空公司與飛行員之間的關(guān)系符合服務(wù)期規(guī)則適用的要件，雙方應(yīng)當(dāng)約定服務(wù)期，由此導(dǎo)出的下一個問題就是實際情況下雙方是否以服務(wù)期的形式達成合意，這就涉及到航空公司與飛行員之間所締結(jié)的勞動合同類型。 二、具體勞動合同類型中的服務(wù)期適用 （一）不同類型勞動合同適用服務(wù)期的問題 我國勞動法和勞動合同法對勞動合同種類的規(guī)定是相同的，都是根據(jù)合同的期限把勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。其中固定期限勞動合同的期限是絕對固定的，而以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的期限是相

11、對固定的，它們在實質(zhì)上都是固定期限合同，所以我國勞動合同實際上就是固定期限和無固定期限兩種。“在市場經(jīng)濟條件下，勞動合同是媒介資本與勞動力，確立勞動權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的常規(guī)法律工具”9，勞動合同期限就是這個“工具”的重要部分。勞動合同的期限是確定勞動關(guān)系類型的重要依據(jù)，固定期限和無固定期限勞動合同承載了不同的制度功能，并且在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段，其各自的功能也在發(fā)生變化。4在我國勞動者數(shù)量眾多，總體上可替代性強的國情下，用人單位在合同期限的選擇上處于霸主的地位，勞動者往往被迫同意用人單位提出的勞動合同期限。勞動合同法頒布實施之前，很多用人單位與其需要長期使用的勞動者反復(fù)訂立短期勞動合同，這就導(dǎo)致了勞

12、動合同短期化，“全國勞動合同期限簽訂三年以下的占60左右，其中很多是一年期。這不利于維護勞動者的就業(yè)穩(wěn)定，不利于其建立對單位的歸屬感和責(zé)任感，不符合國家包括用人單位的長遠利益?！?0勞動合同法針對勞動合同短期化的問題擴大了無固定期限勞動合同的適用范圍。5但該法推動無固定期限勞動合同的努力并沒有與相關(guān)制度或規(guī)則結(jié)合起來，其中較為明顯的就是勞動者的辭職權(quán)規(guī)則6和服務(wù)期規(guī)則。服務(wù)期規(guī)則的本質(zhì)就是限制勞動者辭職權(quán)的行使，也就是通過勞動者與用人單位之間的約定在服務(wù)期內(nèi)排除勞動者的辭職權(quán)，而一旦勞動者在服務(wù)期內(nèi)辭職就構(gòu)成違約。在服務(wù)期與勞動合同類型的關(guān)系上涉及以下兩個問題。 首先，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，服務(wù)期

13、規(guī)則同樣適用于固定期限和無固定期限勞動合同，這就涉及服務(wù)期與固定期限勞動合同這兩個期限的關(guān)系問題。固定期限勞動合同的期限長于服務(wù)期的期限當(dāng)然沒有問題，而一旦服務(wù)期的期限長于固定期限勞動合同的期限就會出現(xiàn)合同期滿但服務(wù)期未終了的情況。對此，上海市勞動保障局關(guān)于實施上海市勞動合同條例若干問題的通知規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人按照條例第14條的規(guī)定，約定的服務(wù)期限長于勞動合同期限的勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同。”這份地方規(guī)定認為服務(wù)期優(yōu)于勞動合同期限，實在是本末倒置。服務(wù)期的約定是以勞動合同為基礎(chǔ)的，服務(wù)期內(nèi)的工資待遇等內(nèi)容也都是由勞動合同確定的。2008年

14、9月18日頒行的中華人民共和國勞動合同法實施條例采用了折中式的規(guī)定，該條例第17條規(guī)定，勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第22條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。該條款并沒有規(guī)定如何確定合理的服務(wù)期期限，也就是說沒有限制用人單位在決定服務(wù)期期限合理性上的強勢地位，而仍是延續(xù)著服務(wù)期期限優(yōu)先的思路。 其次，雖然勞動合同法對服務(wù)期的規(guī)定沒有區(qū)分合同類型，但我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)從學(xué)理的角度反思服務(wù)期約定是否應(yīng)適用于固定期限勞動合同。在無固定期限勞動合同逐步成為勞動合同主流的大趨勢下，固定期限勞動合同的適用范圍應(yīng)當(dāng)受到限制。而我國在制定勞動合同

15、法的過程中注意到了“國外很多國家中都是無固定期限勞動合同是勞動合同的常態(tài)，而固定期限勞動合同占勞動合同總量的極小比例。”6 (P43)但卻沒有注意到國外立法中對固定期限勞動合同的適用施加了很多限制性規(guī)定。例如，德國雇主法以無固定期限勞動合同為主要合同類型，固定期限勞動合同只有在例外情況下才能簽訂。法國勞動法典第122-1-1規(guī)定，定期勞動合同只能適用于下列情況之下：一是替代病休假、產(chǎn)假等勞動合同暫停執(zhí)行的雇傭的工作；二是企業(yè)經(jīng)營活動發(fā)生變化時，在季節(jié)或臨時增加的工作崗位上適用；三是為解決某些人員失業(yè)問題而訂立的某些特殊的勞動合同，如針對青年人和長期失業(yè)人員而訂立的就業(yè)互助性、適應(yīng)性和獲得資格性

16、的勞動合同。11 (P1lo)我國臺灣地區(qū)勞動法中的“最低服務(wù)年限”制度與服務(wù)期規(guī)則功能相同，“所謂服務(wù)年限的約定，一般之理解系指不定期契約履行中，雇主與勞工約定應(yīng)與一定期限內(nèi)繼續(xù)提供勞務(wù)之契約。此等條款通常伴隨違約金約定條款或費用償還約定條款，以作為勞工履行最低服務(wù)年限約定的確保?！?2 (P211)由于服務(wù)期主要適用的對象又是高技術(shù)勞動者，他們技術(shù)和才干的發(fā)揮需要一個相對穩(wěn)定和長期的工作環(huán)境。因此，我們認為，服務(wù)期約定應(yīng)當(dāng)適用于無固定期限勞動合同，這有助于用人單位更重視對勞動者的培訓(xùn)和人才管理，也能夠使勞動者更具責(zé)任心地為用人單位服務(wù)，能夠最大效率地實現(xiàn)用人單位對人力資源投資的效率。 （二

17、）根據(jù)飛行員的勞動合同類型適用服務(wù)期問題 飛行員在已經(jīng)接受航空公司給付的定向培訓(xùn)費后一般都會接受航空公司所提供的合同條款。實際上，國有航空公司與飛行員之間一般簽訂的都是無固定期限勞動合同，此時約定服務(wù)期自然沒有問題。但是，有的飛行員與航空公司簽訂的勞動合同甚至演變?yōu)榻K身合同，“由于飛行員與航空公司簽署99年終身合同，民航局要求飛行員辭職必須征得原有單位的同意，而且要賠償原有單位70萬210萬不等的賠償金。”13 99年的期限既不能是勞動合同的期限，也不能是服務(wù)期的約定。沒有勞動者可以勞動99年，這樣的期限也不是無固定期限，因為無固定期限是沒有設(shè)定勞動合同終止期限的合同，它是以勞動者到達退休年齡

18、退出工作崗位為限。在這個意義上說，99年合同期限的約定違反了勞動法上關(guān)于退休制度的規(guī)定。在飛行員勞動爭議案件中曾有律師認為：“飛行員群體是非常強勢的，飛行員掌握特殊技能，這種技能在勞動力市場中是不具有很大替代性的所以飛行員不是普通勞動者，不能把飛行員視作弱勢群體?！?4(P258）誠然，飛行員相對于一般的勞動者是有優(yōu)勢的，但在與航空公司的較量中也難免處于明顯的弱者地位，否則也不會出現(xiàn)為期99年的勞動合同，飛行員更不能以“靜坐絕食”和“返航”的方式提出自身的利益訴求?？梢姡瑖泻娇展镜哪康臒o疑是把飛行員變成航空公司永久勞動力，只要公司完成對飛行員的培訓(xùn)投人即可一勞永逸，因而相關(guān)的管理措施也無法

19、令人滿意，甚至是缺乏“人性化”的，這就為飛行員辭職以及與之相關(guān)的勞動爭議發(fā)生埋下了伏筆。由此可見，國有航空公司應(yīng)當(dāng)與飛行員訂立服務(wù)期，不應(yīng)以終身合同的形式排除服務(wù)期的適用。對此，應(yīng)以合理的服務(wù)期規(guī)則予以修正，那么接下來的問題就是如何確定合理的服務(wù)期限。 三、服務(wù)期限的合理性 我國臺灣地區(qū)學(xué)者在分析“最低服務(wù)年限”制度時從該制度的“必要性”和“合理性”兩個方面進行分析，有學(xué)者就此指出：“關(guān)于最低服務(wù)年限約定條款之效力問題，實應(yīng)分為兩階段來判斷，簡而言之，首先必須具備約定最低服務(wù)年限條款的必要性；其次是最低服務(wù)年限期間長短的認識，也就是就約定年限的合理性，綜合各項因素而為判斷?！?2 (P224）

20、我們在分析服務(wù)期規(guī)則的過程中同樣可以從這樣的視角出發(fā)，服務(wù)期規(guī)則的“必要性”即是該制度的適用范圍，也就是說，只有在用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用或者對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的時候，雙方約定服務(wù)期才有必要，否則就不能進行這樣的約定。在此“必要性”的基礎(chǔ)上就應(yīng)當(dāng)考量具體的服務(wù)期約定是否合理。由于服務(wù)期是以確定的期限來約束勞動者的擇業(yè)自由權(quán)，所以服務(wù)期的核心部分就是該期限長短的約定。 雖然服務(wù)期的期限在名義上是用人單位與勞動者約定的，但是在實踐中關(guān)于服務(wù)期的約定與勞動合同一樣一般表現(xiàn)為定式合同7。在勞動合同簽訂過程中，勞動者對用人單位提出的合同條款往往只能接受或不接受，往往沒有協(xié)商的余地。這也就是締約

21、過程的附和化。8在用人單位與勞動者約定服務(wù)期的過程中，雖然高技術(shù)勞動者相對于一般勞動者具有較高的技術(shù)水平和培養(yǎng)價值，但在用人單位面前仍然處于相對弱勢的地位。在激烈的職場競爭中面對難得的培訓(xùn)機會，勞動者難以有勇氣和能力與用人單位進行討價還價，失去培訓(xùn)機會就意味著失去加薪、升職等一系列優(yōu)厚的福利待遇，勞動者的一般選擇當(dāng)然是以培訓(xùn)機會為首位。況且關(guān)于服務(wù)期的期限合理性爭議只能是在勞動者欲跳槽的時候才會發(fā)生，因為該期限涉及到勞動者的擇業(yè)自由和違約金數(shù)額的計算，如果勞動者在服務(wù)期內(nèi)的工作安然滿足，那么勞動關(guān)系雙方就不會因服務(wù)期的合理性產(chǎn)生爭議。而一旦產(chǎn)生爭議，服務(wù)期約定以定式合同的方式締結(jié)可以成為勞動者

22、抗辯的理由。9其實，定式合同本身只是合同的形式方面，在判斷服務(wù)期的期限合理性時最重要的還是判斷該期限合理與否，不是僅以形式就否定了實質(zhì)，而是以“一種利益衡量的思考方式”進行審查，所考慮的問題應(yīng)是該期限的約定“是否過度加重他方當(dāng)事人之責(zé)任？或是否使他方當(dāng)事人拋棄權(quán)利或限制其行使權(quán)利？是否對于他方當(dāng)事人有重大不利益？”而“不必將其契約條款約定之方式區(qū)分為定型化契約、非定型化契約方式為之兩種類型，而異其判斷標(biāo)準及法律效果。”12（P216-217) 我國勞動合同法沒有規(guī)定如何確定服務(wù)期的合理期限的標(biāo)準，也缺乏相關(guān)的實施細則和地方性立法。在外國立法中，德國法對此規(guī)定較為系統(tǒng)。德國聯(lián)邦勞工法院曾就有關(guān)訓(xùn)

23、練期間的審查提出簡明的判斷標(biāo)準：“依德國聯(lián)邦勞工法院歷來的判決，法院對于費用返還約定條款的內(nèi)容控制，特別是必須遵循利益衡量的方式，當(dāng)然包含了勞工因職業(yè)訓(xùn)練或進修訓(xùn)練而獲得的利益價值。對于勞動訓(xùn)練成本越被要求需要分攤，勞工因職業(yè)訓(xùn)練所結(jié)合的職務(wù)上的利益也就越大第五審判庭持續(xù)地判決，費用返還約定條款的適法性也取決于進修期間與約定服務(wù)期間?！?2 (P221)有德國文獻進一步總結(jié)出：“依德國聯(lián)邦勞工法院的判決，進修期間與約定服務(wù)期的個別關(guān)系如下：一、兩個月而沒有勞動給付意義的學(xué)習(xí)期間，至多約定一年的服務(wù)期限。二、三到五個月而沒有勞動給付意義的學(xué)習(xí)期間，可以約定二年的服務(wù)期間。三、六個月以上、一年以下

24、而沒有勞動給付意義的學(xué)習(xí)期間，可以約定三年以內(nèi)的服務(wù)期間。四、在長于兩年而沒有勞動給付意義的進修措施，五年的約定服務(wù)期是合法的。”12 (P221）由此可以看出，德國法是以培訓(xùn)期間的長度作為確定服務(wù)期長度合理性的標(biāo)準，但德國法上的培訓(xùn)期間相當(dāng)于我國法律中規(guī)定的脫產(chǎn)培訓(xùn)，而根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，培訓(xùn)方式可以是脫產(chǎn)也可以是不脫產(chǎn)。在我國現(xiàn)實生活中，以不脫產(chǎn)的方式進行培訓(xùn)的情況大量存在，準確確定培訓(xùn)期間是十分困難的，因此我們不能采用德國上的判斷標(biāo)準。在培訓(xùn)期之外，服務(wù)期的長短與培訓(xùn)費還有密切關(guān)系，“一般來講，培訓(xùn)費用越高、培訓(xùn)時間越長，服務(wù)期可能設(shè)定的越長?！?5因此，就服務(wù)期限合理性的判斷標(biāo)準

25、而言，我們認為，可以從培訓(xùn)費用的角度來判斷服務(wù)期長短的合理性，而不應(yīng)當(dāng)簡單地給服務(wù)期限設(shè)定一個法定最高標(biāo)準。10從培訓(xùn)費用的角度出發(fā)，可以把用人單位對勞動者總的投人與勞動者的月工資進行對比，該用人單位投人是勞動者月工資的多少倍就按多少個月來設(shè)定服務(wù)期限額。例如，用人單位對勞動者投入的培訓(xùn)費用是一萬元，而勞動者的月工資是二千元，那么因此簽訂的服務(wù)期就不應(yīng)當(dāng)超過5個月。這樣的計算方法雖然未必精確，但是考慮到了用人單位對勞動者進行人力資源投資的程度，并可使勞動者本身的勞動力價值反映于其中。11所以也是符合我國法律規(guī)定的立法技術(shù)。按照勞動合同法第22條的規(guī)定，用人單位向勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行

26、專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)到最后都會在用人單位的成本效益核算和人力資源管理中反映為費用的支付，并且在企業(yè)會計賬目管理制度下，這樣的費用支付也比較清晰和易于確定。12當(dāng)然，在勞動關(guān)系雙方訂立了服務(wù)期之后，用人單位對勞動者投入的培訓(xùn)費用還可能增加，這時候可以根據(jù)后追加的培訓(xùn)費用修訂原有的服期限約定。 根據(jù)上文中已經(jīng)提出的服務(wù)期合理期限的計算方式，飛行員的服務(wù)期應(yīng)當(dāng)是航空公司的培訓(xùn)投入除以飛行員的月工資，所得出的結(jié)果即是飛行員應(yīng)當(dāng)服務(wù)的最高月數(shù)，這是一個勞動法規(guī)定的限制性標(biāo)準，航空公司可以與飛行員在這個期限內(nèi)約定具體的服務(wù)期。例如，“一般說來，國有航空公司的機長月收入在3萬元左右?！?4 (P303）而在飛行員培

27、訓(xùn)費用方面，在民航總局等五部委聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于規(guī)范飛行人員流動管理，保證民航飛行隊伍穩(wěn)定的意見中提出飛行員要參照70萬至210萬的標(biāo)準向原單位支付費用。據(jù)業(yè)內(nèi)專家稱：“70萬元是初級飛行員的身價，210萬元是機長的身價。”8據(jù)此，以機長為例，其服務(wù)期的上限計算方式應(yīng)是210萬除以3萬得出70個月的服務(wù)期，大致在6年左右，這應(yīng)是機長服務(wù)期的上限。13由于服務(wù)期約定的基礎(chǔ)是勞動合同，那么在服務(wù)期滿后，飛行員與航空公司之間仍存在勞動關(guān)系，這時雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同，但此時飛行員的辭職權(quán)不再受到限制，他已經(jīng)向航空公司盡到了其因培訓(xùn)獲得的勞動力價值，因此他可以根據(jù)勞動合同法第三十七條的規(guī)定，提前30日通

28、知航空公司解除勞動合同。這樣的制度設(shè)置就要求航空公司重視自身規(guī)章制度建設(shè)，關(guān)注飛行員隊伍的人性化管理。此次東航返航事件的起因之一就是飛行員對公司管理制度的不滿，“分公司飛行員待遇下降、分配不公平、企業(yè)內(nèi)部科層化等級化、本地員工與東航總部員工之間的意見分歧等等，都成了矛盾的焦點。”2曾經(jīng)就有機長感慨說：“我有時覺得自己連出租車司機都不如我覺得民營航空公司的管理更靈活，更人性化?！?161 (P61一62)如果國有航空公司在這些方面把工作做好，挽留住飛行員也不用花費大量的成本，“對一些人到中年既有豪宅又開豪華車的機長來說，單單是錢似乎沒有A么大的吸引力?！?4 (P303）留住高技術(shù)、高素質(zhì)員工的

29、最重要手段還是良好的企業(yè)氛圍和人性化的管理制度，使勞動者能在其中發(fā)現(xiàn)自身的奮斗價值，這也是勞動合同法制定以來一直宣傳的，要讓勞動者認同企業(yè)文化，對企業(yè)有責(zé)任心和使命感。當(dāng)然，這更多的需要用人單位的努力。在此基礎(chǔ)上，我們?nèi)砸^續(xù)思考，如果飛行員在服務(wù)期內(nèi)離職應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的違約責(zé)任，其違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)如何確定。 四、違反服務(wù)期所導(dǎo)致的違約金承擔(dān)問題 服務(wù)期規(guī)則的功能之一就是限制勞動者離職，這也是對用人單位進行的人力投資所形成的預(yù)期利益的保護。如果勞動者在服務(wù)期內(nèi)辭職就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約金責(zé)任。就民法上違約金的性質(zhì)而言，大陸法系國家一般承認違約金具有雙重屬性，英美法系國家則不承認懲罰性違約金。在勞動法領(lǐng)域，

30、大多數(shù)國家禁止約定違約金。例如日本勞動基準法第16條規(guī)定：“禁止雇主簽訂預(yù)先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損害賠償金額的合同。”韓國勞工標(biāo)準法第24條規(guī)定：“雇主不得簽訂對不履行勞動合同的情況進行任何懲罰或損失補償?shù)暮贤??！?7 (P435、P501）我國勞動合同法規(guī)定了違約金適用的兩種情形，根據(jù)該法中規(guī)定的違約金計算方法，學(xué)界一般認為此種違約金是賠償性的，而不具有懲罰作用。但是，就飛行員跳槽的違約金而言，其數(shù)額是逐年攀升，遠遠超出了賠償性的范圍。14日前，在東航云南分公司與該公司機長鄭志宏之間的勞動爭議中，東航提出1257萬元違約金成為媒體關(guān)注的焦點，這也是索賠數(shù)額的新高。15 其實，勞動者

31、在服務(wù)期內(nèi)離職一般是有其他用人單位以更好的福利待遇引誘其跳槽，而勞動者的違約金一般也是由其新雇主承擔(dān)，飛行員跳槽的案件更是如此。16因此，在實際案例中頻頻出現(xiàn)的高額違約金實際是勞動者的原用人單位與挖人單位之間的較量。如果根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，勞動者在服務(wù)期內(nèi)離職所支付的違約金僅僅是“不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用”，因此違約金在數(shù)額上必然少于培訓(xùn)費用，這就會使勞動者離職后的新用人單位以相對較少的投資和極少的培訓(xùn)時間獲得技術(shù)成熟的勞動力。而勞動者的原用人單位與新用人單位一般是同一行業(yè)具有競爭關(guān)系的企業(yè)，這就會導(dǎo)致企業(yè)之間競爭力的非正當(dāng)失衡，進而會使企業(yè)惡意爭奪人才，并導(dǎo)致技術(shù)人才的無序

32、流動。到頭來企業(yè)都不愿意自己培養(yǎng)人才，而都是希望去其他企業(yè)挖人，其最終結(jié)果必然是損害勞動者的利益，使勞動者很難有培訓(xùn)的機會。所以，我們認為，在考慮違反服務(wù)期的違約金問題上不能僅僅注意到勞動者與用人單位之間所約定的違約金，而應(yīng)當(dāng)注意到勞動者跳槽背后所存在的新用人單位，甚至可以“揭開新用人單位的面紗”，使該單位走上前臺，對人才進行“陽光下”的競爭。另外一方面，必須明確的是服務(wù)期所限制的僅僅是勞動合同法第37條規(guī)定的辭職權(quán)，而不包括該法第38條所賦予勞動者的合同解除權(quán)。一旦用人單位有該法第38條所規(guī)定的情形，例如未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件，或未及時足額支付勞動報酬勞動者就可以解除勞動

33、合同這是勞動者行 使權(quán)利的行為，當(dāng)然不會導(dǎo)致違約責(zé)任。勞動合同被解除后，服務(wù)期也就沒有了基礎(chǔ)，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)也就不復(fù)存在。綜上，在法律規(guī)定的服務(wù)期基礎(chǔ)上針對飛行員這類特殊人才引入一種新的人才流動機制就成為必要。 五、可能的出路：飛行員“轉(zhuǎn)會”制度 近年來，我國飛行員辭職案件頻發(fā)?！皬?004年至2006年，國內(nèi)先后已有100余名飛行員提出辭職。目前，雖然請辭的飛行員達到100余人，但實際上真正完成跳槽的飛行員據(jù)業(yè)內(nèi)人士估計，大概只有二三十人，大部分遞交了辭職信的飛行員都被困在勞動仲裁和訴訟程序中，在原公司已停飛，但并不能離開原公司到新公司上班?！?4 (P291 - 292)在這類案件中，各種

34、爭議不斷，實際上是國有航空公司與民營航空公司之間以飛行員為媒介進行的競爭。飛行員作為航空業(yè)的稀缺資源已經(jīng)成為航空公司爭奪的焦點?！皳?jù)統(tǒng)計，中國民航業(yè)正以每年12至14%的速度增長，未來5年間，飛行員缺口將達到1萬名，到2015年，這一缺口將高達1.8萬名?！?6在這樣的大背景下，應(yīng)當(dāng)建立一種制度使有限的飛行員資源能夠發(fā)揮最大的價值，實現(xiàn)人才的有序流動。為此，有學(xué)者指出“通過轉(zhuǎn)會制度可以轉(zhuǎn)為把后一個招用單位引到前臺來?！?4 (P302）這樣就可以使兩家用人單位就勞動者轉(zhuǎn)移的費用、手續(xù)等問題進行協(xié)商，在技術(shù)人才的流動上也以市場的方式進行交易，從而避免飛行員充當(dāng)兩家用人單位較力的中介。對此，我們認

35、為，在勞動者分層17的客觀背景下，應(yīng)當(dāng)在服務(wù)期和辭職權(quán)法律一般規(guī)定的基礎(chǔ)上，探尋適用于飛行員這類具有技術(shù)壟斷性的高技術(shù)人才的特定制度，應(yīng)對人才流動的具體問題。對此，轉(zhuǎn)會制度具有很強的借鑒意義，在此進行初步的探討。 轉(zhuǎn)會制度一般是指運動員在俱樂部間的人員流動。在世界范圍內(nèi)，運動員轉(zhuǎn)會制度比較成熟并且對其他國家影響較大的是歐洲的足球運動員轉(zhuǎn)會制度。我們可以以運動員轉(zhuǎn)會制度為藍本來構(gòu)建我國飛行員的轉(zhuǎn)會制度。借鑒運動員轉(zhuǎn)會制度，并結(jié)合服務(wù)期的規(guī)定，我們認為，在飛行員轉(zhuǎn)會制度中應(yīng)當(dāng)首先以航空公司與飛行員之間約定的服務(wù)期為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)按照上文中提出的服務(wù)期上限計算方法確定服務(wù)期，并進一步規(guī)定在服務(wù)期的前半段

36、時間內(nèi)禁止轉(zhuǎn)會，以保障飛行員在原航空公司履行相關(guān)的義務(wù)，實現(xiàn)航空公司進行人力資源投資的利益。在后半段時間內(nèi)飛行員享有轉(zhuǎn)會的權(quán)利，原航空公司或飛行員均可以通過中介機構(gòu)尋找接收單位，意欲在國有航空公司挖人的民營航空公司也可以通過中介機構(gòu)與飛行員以及他所在的原航空公司接觸磋商。一旦達成合意，飛行員與原航空公司協(xié)議解除勞動合同并與新航空公司締結(jié)新的勞動合同，這當(dāng)然就不存在違約的問題。這個過程中會涉及到三個合同，即飛行員與原航空公司之間的勞動合同，飛行員與新航空公司之間的勞動合同，兩家航空公司之間的民事合同。前兩者作為勞動合同自然無需多言，后者作為民事合同實質(zhì)是兩家航空公司作為平等的民事主體以飛行員的流

37、轉(zhuǎn)為標(biāo)的進行磋商、交易的結(jié)果。根據(jù)該民事合同，接收飛行員的航空公司必然要向原航空公司支付一定的費用，該費用的確定由雙方協(xié)商確定，在更廣闊的層面上看，是由飛行員勞動力市場上的供求關(guān)系所確定的。飛行員所在的原航空公司可以通過飛行員轉(zhuǎn)會增加收入，接收飛行員的新航空公司也會考量如何降低引進飛行員的“轉(zhuǎn)會費”成本，這就會使兩方面的航空公司都積極地培訓(xùn)飛行員，從而體現(xiàn)出了市場在解決人才流動問題上的作用。在市場經(jīng)濟條件下，包括人力資源在內(nèi)的各項資源都應(yīng)當(dāng)通過供求關(guān)系和價格杠桿實現(xiàn)資源的有序流動和最佳配置，通過人為行政干預(yù)往往會適得其反。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)會制度的初步度構(gòu)想還有待于進一步的完善，但堅持構(gòu)建市場化的人

38、才流動機制始終是我們應(yīng)努力的方向?！咀⑨尅孔髡邌挝唬杭执髮W(xué) 1這一年多，東航公司下屬的多家分公司勞資之間“戰(zhàn)火不斷”，上?？偛坑?0多名飛行員辭職，山東濟南、青島分公司、江蘇分公司、武漢分公司等情況亦不樂觀，西北分公司和甘肅分公司甚至有四分之一飛行員辭職或要求調(diào)轉(zhuǎn)。過去幾年中，云南分公司飛行員曾有過兩次抗議式的集體行動，但均以失敗告終。2006年6月，甚至有6名被索賠數(shù)百萬元巨款的青島飛行員在東航上?？偛拷^食4天。參見向郢、袁小娟：（東航返航事件來龍去脈，南方周末，2008-04-17，第3版。也有評論者認為，集體返航事件的發(fā)生與處理過程，明白顯示出勞動者維權(quán)的艱辛與無奈。假如飛行員工會能夠

39、自始至終代表飛行員利益與資方嚴正交涉，與資方相抗衡，那么事態(tài)也不會發(fā)展到現(xiàn)今地步。參見郭光東：集體返航事件：總工會為什么不派調(diào)查組，南方周末，2008-04-10，第29版。2例如上海市勞動行政部門曾把服務(wù)期定義為：“服務(wù)期是勞動者因接受用人單位給予的特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的年限?！?另一種情形是勞動合同法第23條規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”對此，勞動合同法第25條規(guī)定：“除本法第二十二條和第二十三年規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金?！边@樣的規(guī)定確立了限定性的違約金制度，統(tǒng)一了該法頒布前各地勞動規(guī)章中的不同規(guī)定，矯正了

40、現(xiàn)實中違約金濫用的情況。4對此，有學(xué)者認為在勞動力配置機制從計劃向市場轉(zhuǎn)軌的過程中，“勞動合同期限成為這種轉(zhuǎn)軌的重要手段”，而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，“勞動力通過市場來配置的要求，主要由定期合同來完成?！眳⒁姸ＨA：勞動合同研究，中國勞動社會保障出版社2005年版，第125-127頁。5根據(jù)勞動合同法第十四條的規(guī)定，如果一個勞動者是在用人單位連續(xù)工作滿10年，那么只要他提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位就必須與之訂立無固定期限勞動合同。再者，如果一個勞動者與用人單位連續(xù)兩次簽訂了固定期限勞動合同，那么只要沒有法律規(guī)定的用人單位可以解除勞動合同的情形，勞動者就可以在續(xù)約時要求用人單位與之簽訂無固定

41、期限勞動合同。這兩者都是勞動合同法為克服勞動合同短期化，增強勞動關(guān)系穩(wěn)定性所做出的努力。同時，該法第46條擴大了經(jīng)濟補償金的適用范圍，即固定期限勞動合同到期終止時，如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同，但降低勞動合同約定條件，勞動者不同意續(xù)訂的，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償；如果用人單位不同意續(xù)訂，無論勞動者是否同意續(xù)訂，勞動合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償。雖然這樣的規(guī)定“有違合同期限和效力原理，造成經(jīng)濟補償金的變異，而且無疑加重了用人單位的用工成本和限制了用工自由，在利益的天平上出現(xiàn)了過度的傾斜?！保▍⒁婑T彥君：我國勞動合同立法應(yīng)正確處理三大關(guān)系，當(dāng)代法學(xué)2006年第6期。）但這畢竟明

42、確表明了立法者對于勞動合同類型的立法取向，也就是通過人為地加重用人單位訂立固定期限勞動合同成本，減少固定期限勞動合同的現(xiàn)實使用量，從而矯正用人單位在勞動合同期限選擇上的霸主地位，引導(dǎo)勞動關(guān)系雙立無固定期限勞動合同，增進勞動關(guān)系的穩(wěn)定性。6勞動者辭職權(quán)，又稱勞動者預(yù)告辭職權(quán)，或勞動者單方預(yù)告辭職權(quán)，該項權(quán)利最先見于勞動法第31條，即“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。”在勞動法施行的過程中，學(xué)界首先對于此項權(quán)利的規(guī)定給予了肯定，但圍繞著該權(quán)利是否公平、適用范圍、預(yù)告期、賠償責(zé)任等問題展開了爭論。（參見馮彥君：解釋與適用對我國勞動法第31條規(guī)定之檢討，吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報1

43、999年第2期。）勞動合同法第37條也規(guī)定了這一權(quán)利，即“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位?！?定式合同是指一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人事先已確定的合同條款只能表示全部同意或不同意的合同。參見尹田：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社1995年版，第120頁。8有學(xué)者把勞動合同附和化的特點概括為締約過程的附和化、勞動條件的附和化、工作規(guī)則的附和化。參見丁文聯(lián)：試論勞動合同附和化，法商研究1996年第6期。9我國臺灣地區(qū)重視勞動判例的作用，并將勞動判例作為勞動法的法源之一。（參見呂海榮：勞動法法源及其適用關(guān)系之研究，蔚理有限公司2002年版，第44

44、4-460頁。）因此在臺灣學(xué)者收集整理的案例中可以發(fā)現(xiàn)勞工主張定型化契約所確定的權(quán)利義務(wù)無效，例如臺灣板橋地方法院89年度簡上字第212號民事判決、臺灣臺北地方法院91年度勞小上字第3號民事判決、臺灣苗栗地方法院91年度苗勞小字第3號小額民事判決。我國勞動法方面的判決收集整理工作尚未成熟，因此相關(guān)的材料不足，難以佐證文中內(nèi)容，因此以我國臺灣地區(qū)的情況輔助論證。10有學(xué)者認為“應(yīng)當(dāng)對服務(wù)期限設(shè)定一個法定最高標(biāo)準，即不能超過5年。因為服務(wù)期過長，一方面不利于人力資源的自由流動，另一方面勞動者不公平?！保▍⒁娡跞d：勞動法（第二版），法律出版社2004年版，第151頁。）我們認為，用人單位對勞動者的培訓(xùn)投人不同，一律適用一個最高期限就忽視了現(xiàn)實情況的多樣性，既可能造成接受培訓(xùn)費較少的勞動者在用人單位的要求下適用5年的服務(wù)期，還可能造成用人單位無法充分使用那些接受培訓(xùn)費較多的勞動者。11這樣的計算方法參照了經(jīng)濟補償金的計算方法。勞動合同法第47條規(guī)定：“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準向勞動者支