ppp時代律師如何提供法律服務(wù)

1、ppp時代律師如何提供法律服務(wù)一、PPP模式的出臺背景及現(xiàn)狀（一）PPP模式的出臺背景2013年9月，財政部長樓繼偉在政府和社會資本合作（PPP專 題會議表示，在公共部門財政困難的情況下，應(yīng)通過PPP等方式積極 調(diào)動私人資本參與基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展。 中共中央關(guān)于全面深化改革若干 重大問題的決定提出： “推進城市建設(shè)管理創(chuàng)新。建立透明規(guī)范的 城市建設(shè)投融資機制， 允許地方政府通過發(fā)債等多種方式拓寬城市建 設(shè)融資渠道， 允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投 資和運營，研究建立城市基礎(chǔ)設(shè)施、住宅政策性金融機構(gòu)。 ”由此可見，PPP模式的出臺，是在公共財政困難的情況下，為推 進城市建設(shè)管理創(chuàng)新，

2、 吸引私人資本進入公共建設(shè)領(lǐng)域。 在此模式下， 各個主體間首先是一種伙伴關(guān)系。 他們以最少的資源， 實現(xiàn)最多最好 的產(chǎn)品或服務(wù)為目標(biāo)，并以此目標(biāo)實現(xiàn)公共利益和私人利益的最大 化。這種模式下所產(chǎn)生的利益并非的孤立的，而是一種共享的利益。 以伙伴關(guān)系為基礎(chǔ)， 一方面需要取得公共福利的社會成果， 另一方面 為私人資本投資者帶來相對平和、長期穩(wěn)定的投資回報。（二）PPP模式的現(xiàn)狀從上世紀(jì) 90 年代中期開始，我國一些地方政府開始嘗試在城市 供水、供氣、公共交通、排水、污水處理、市政設(shè)施、垃圾處理和城 市綠化等公用事業(yè)當(dāng)中引入非政府投資，并在 2003 年前后掀起了公 私合作的浪潮。 2005 年以來，

3、北京以特許經(jīng)營方式施行新建基礎(chǔ)設(shè) 施項目市場化融資 50 億元；奧運經(jīng)濟招商項目協(xié)議金額達 223億元。 2008 年的總投資達 2300 多億的公共事業(yè)項目中的大多數(shù)，都將以項 目法人招標(biāo)（特許經(jīng)營）的方式進行。2014 年 11 月 26 日，國務(wù)院發(fā)布國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投 融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見 （國發(fā) 60號文），2014年 12月4 日，國家發(fā)改委和財政部不約而同地發(fā)布了有關(guān)政府和社會資本合作 的指導(dǎo)意見、通知及相關(guān)指南，中央部委層面就PPP模式的推廣及實 施政策支持力度進一步擴大。 2015年5月 22日，國務(wù)院辦公廳向各 省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國務(wù)院各部委、各直

4、屬機構(gòu)轉(zhuǎn)發(fā)財政 部、國家發(fā)展改革委、中國人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府 和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見 （國辦發(fā) 201542 號），這是國內(nèi) 首次從國務(wù)院層面，以轉(zhuǎn)發(fā)部委行文件的形式，為PPP模式的核心理 念及原則定調(diào)，為其在公共產(chǎn)品與服務(wù)領(lǐng)域的全面推廣擂鼓助威。二、律師可以為PPP提供哪些法律服務(wù)當(dāng)律師為政府提供服務(wù)，主要的服務(wù)內(nèi)容有以下幾種：1. 協(xié)助建立健全PPP模式工作機制及PPP模式管理辦法；2. 法律、政策培訓(xùn)；3. 參與制定PPP模式實施方案；4. 參與遴選確定社會資本合作對象；5. 參與項目洽談、合同文本起草及簽訂；6. PPP項目實施過程中糾紛的處理；7. 政府主體認(rèn)為需

5、要律師完成的工作。當(dāng)律師為社會資本提供法律服務(wù)，主要的服務(wù)的內(nèi)容有以下幾 種：1. 參與社會資本為PPP項目的可行性及合規(guī)性論證；2. 參與PPP項目洽談全過程；3. 協(xié)助起草招投標(biāo)文件；4. 協(xié)助簽訂PPP項目合同文本；5. PPP 項目風(fēng)險防范。從律師角度分析PPP法律服務(wù)，把它當(dāng)做一個業(yè)務(wù)領(lǐng)域，其可以 細(xì)化出很多法律產(chǎn)品。從橫向上看，PPP項目的參與方各有不同。而 在縱向上資本的運作過程也會有不同的階段， 比如設(shè)立階段、 投資階 段、運營管理階段、退出階段、利潤分配階段、清算階段，等等。在每一個主體每一個階段的法律服務(wù)過程中， 他們所處的地位不 同，其利益訴求也自然不一樣，這也給律師機會

6、進行法律服務(wù)。比如 在項目公司設(shè)立階段，作為社會資本方，需要融資與政府合作，但融 資的方式是包括股權(quán)融資和債權(quán)融資。律師可以從專業(yè)的角度告之， 股權(quán)融資付出的是什么，得到的是什么，需求到底是什么；債權(quán)融資 的權(quán)利義務(wù)是什么，要付出的是什么，得到的又是什么。而作為政府 方，也會因所期待的利益不同而有不同的考慮。經(jīng)濟運行存有風(fēng)險， 同樣在PPP項目運營中也存有風(fēng)險。同樣是社會資本方，在退出階段 也應(yīng)根據(jù)項目運營的實際情況而改變退出的方式。這就需要律師在知曉當(dāng)事人的需求和意圖的基礎(chǔ)上， 設(shè)計法律框架、交易模式、權(quán)利義務(wù)等。三、律師如何為PPP提供法律服務(wù)（一）理解PPP律師如何為PPP提供法律服務(wù)？

7、首先要對PPP有一個充分理解， PPP究竟是什么，是干什么的，是誰在干什么。在對 PPP本質(zhì)理解的 基礎(chǔ)上，再加之法律功底及律師技能，律師就可以為這個新興項目提 供法律服務(wù)。第一，是法律概念。財政部在關(guān)于推廣運用政府和社會資本合 作模式有關(guān)問題的通知（財金201476號）中將“政府和社會資本 合作模式”（即PPP界定為：“政府部門和社會資本在基礎(chǔ)設(shè)施及公 共服務(wù)領(lǐng)域建立的一種長期合作關(guān)系，通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè) 計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過使用者付費 及必要的政府付費獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及 公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化?！边@一描述將私

8、人資本擴展至社會資本范疇，界定了中國PPP模式下政府和社會資本 在合作中的職責(zé)分工及盈利回報模式。 它就是以公私合作的方式，將 社會資本引入公益建設(shè)，使各方利益達到共贏的投資方式。第二，通過法律概念看它的商業(yè)實質(zhì)。它實際上是一種資金的流 動，流向公益建設(shè)領(lǐng)域，進而產(chǎn)生一種共贏的利益。它放棄了資本的 流動性，而追求相對平和、長期穩(wěn)定的投資收益。第三，它的法律本質(zhì)是什么。從法律關(guān)系上講，它是政府為提供 某種公共物品或公共服務(wù)，與私人部門以合作協(xié)議為基礎(chǔ)而建立起來 的一種長期合作關(guān)系。這實質(zhì)上是一種行政合同。（二）法律功底對PPP有一個比較深刻的理解后如何做這個法律服務(wù)， 就要看律 師的法律功底和律

9、師技能了。任何一種新領(lǐng)域的法律服務(wù)都是一樣， 都是運用已有的法律知識，加上對新的商業(yè)模式的理解，先剖析清楚, 然后以此為主線，把之前的知識重新排列組合。可見，一個新的業(yè)務(wù) 并非是從零開始的，它需要有一個基礎(chǔ)。新業(yè)務(wù)會有很多新的機會， 然而，只有對新的業(yè)務(wù)理解得更充分、更透徹，擁有的運營實踐經(jīng)驗 更多，才能在新的業(yè)務(wù)中抓住更多機會，得到更高收益，這就需要深 厚的法律功底和豐富的實踐經(jīng)驗。（三）律師技能律師實務(wù)是一門實踐性的科學(xué)，實務(wù)性很強，這就要求律師具有 獨立的、發(fā)散的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S。工作中要以這種思維為紅線，加強以 下律師技能的培養(yǎng)。首先是理解委托人需求的技能。理解委托人需求的最見律師功底 的

10、。此項技能又有三個層次：第一，了解委托人最樸素的要求和想法， 這其實并不是其真正的需求。比如，有一個社會資本的投資人問是投 在重慶好還是投在成都好，要怎么投。這并不是一兩句話就能說清楚 的，這種答復(fù)最多也就是個電話咨詢，對于咨詢?nèi)藖碚f是沒有意義的。 因為他不理解他要做的是一件什么事，他怎么能做這件事。第二，幫 助委托人把樸素的要求上升到法律上的權(quán)利義務(wù)。要讓委托人知道這 件事情在法律上是什么，他有什么權(quán)利和義務(wù)，怎么做才能做得通。 第三，和委托人一起最終確定明確的訴求和目標(biāo)。 我們律師最后會尊 重委托人的意見，確定客戶讓我們做什么，這個是對客戶的引導(dǎo)?？?戶不是律師，不懂法律，只知道對方要來還

11、款了，跟他簽一份合同。但作為律師應(yīng)當(dāng)知道他背后的需求是什么，所做工作的法律后果是什 么，這個后果和需求之間的差距有多少。其次是發(fā)散性思維技能。要求律師設(shè)計的方案要靈活。律師工作 中遇到的絕大部分問題都是有解決之道的， 在現(xiàn)有的制度安排下只要 委托人提出需求，都應(yīng)該有辦法解決。最后是嚴(yán)謹(jǐn)思維技能。律師最忌“想當(dāng)然”。律師在開展工作時， 不但要有獨立的發(fā)散性思維，還要求特別的嚴(yán)謹(jǐn)。律師要對自己的話 負(fù)責(zé)，所以最忌“想當(dāng)然”。比如在私募剛剛興起時，注冊名稱里是 否能有基金、合伙字樣等。一個合伙企業(yè)，非要在合伙的基金后加一 個“公司”，這種混亂的狀況是缺乏嚴(yán)謹(jǐn)性。（四）PPP的風(fēng)險及應(yīng)對一切商業(yè)模式都

12、存有風(fēng)險，PPP自然也不例外。PPP模式中的風(fēng) 險主要有以下幾種：一是財務(wù)風(fēng)險。這主要是社會資本組織內(nèi)部所存在的風(fēng)險。 組織 內(nèi)部的財務(wù)出現(xiàn)問題，資金不到位，項目被迫擱淺。二是法律政策方面的風(fēng)險。由于采納、頒布、修訂、重新詮釋法 律或規(guī)定而導(dǎo)致項目的合法性、市場需求、產(chǎn)品/服務(wù)收費、合同協(xié)議的有效性等元素發(fā)生變化，從而對項目的正常建設(shè)和運營帶來損 害，甚至直接導(dǎo)致項目的中止和失敗的風(fēng)險， 這就是法律變化所帶來 的風(fēng)險。PPP項目涉及的法律法規(guī)比較多，加之我國 PPP項目還未進 入成熟階段，相應(yīng)的法律法規(guī)不夠健全，很容易出現(xiàn)這樣的風(fēng)險?？掠澜?，王守清，陳炳泉，李湛湛：中國PPP項目政治風(fēng)險的變化

13、A.第六屆全國土木工程研究生學(xué)術(shù)論壇論文集，清華大學(xué)出版社，2008.11 :第279-284頁。政 策方面的風(fēng)險主要有政策變化和政策決策失誤 嚴(yán)格說，決策失誤也屬于政策變化的一種，因為決策失誤后往往會引起政策的變化。等。由于政府的決策 程序不規(guī)范、官僚作風(fēng)、缺乏PPP的運作經(jīng)驗和能力、前期準(zhǔn)備不足 和信息不對稱等造成項目決策失誤和過程冗長。比如，青島威立雅污水處理項目由于當(dāng)?shù)卣畬?PPP的理解和認(rèn)識有限，政府對項目態(tài)度 的頻繁轉(zhuǎn)變導(dǎo)致項目合同談判時間很長。 而且污水處理價格是在政府 對市場價格和相關(guān)結(jié)構(gòu)不了解的情況下簽訂，價格較高，后來政府了解以后又重新要求談判降低價格。此項目中項目公司利

14、用政府知識缺 陷和錯誤決策簽訂不平等協(xié)議，從而引起后續(xù)談判拖延，面臨政府決 策冗長的困境。亞洲開發(fā)銀行，中國城市水業(yè)市場化（PPP）推進過程中遇到的一些重要問題及相關(guān)建議R，亞洲開發(fā)銀行技術(shù)援助項目-4095:中華人民共和國/政策調(diào)整，2005,1.三是政府違約的風(fēng)險，也稱政府信用風(fēng)險，是指政府不履行或拒 絕履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)而給項目帶來直接或間接的危害。政府違約的原因主要是由于法律政策變化、政治反對指由于各種原因?qū)е鹿娎娴貌坏奖Ｗo或受損，從而引起政治甚至公眾反對項目建設(shè)所造成的風(fēng)險或監(jiān)管不力造成的。 監(jiān)管不力中還包括腐敗、權(quán)力尋租、玩忽職守等行為。政府違約風(fēng)險 是結(jié)果性風(fēng)險，多種風(fēng)

15、險均會導(dǎo)致政府違約風(fēng)險的產(chǎn)生。 它的產(chǎn)生與 我國PPP項目的發(fā)展過程直接相關(guān)的。在采用PPP模式初期的摸索和學(xué)習(xí)的階段，我國政府和相關(guān)部門對 PPP項目的理解不足，而經(jīng)驗豐 富的外商出于投機心理利用了我國政府急于招商引資的弱點，在簽訂的合同中存在大量諸如過高的固定投資回報率，過高的收費標(biāo)準(zhǔn)，過長的特許經(jīng)營期等不平等的內(nèi)容。這種過高的風(fēng)險超過了我國公共機 構(gòu)的承受能力，最終產(chǎn)生違約風(fēng)險。隨著PPP項目在我國發(fā)展的深入， 政府違約風(fēng)險已不是主要風(fēng)險。我國從上世紀(jì) 80年代開始實行BOT 項目，剛開始產(chǎn)生了一些違約風(fēng)險。但是隨著幾十年的實踐，我國政 府對PPP/BOT勺了解越來越深入，并表示出鼓勵支

16、持和引導(dǎo)民營資本 參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的積極態(tài)度，政府違約風(fēng)險在中國的嚴(yán)重性排名大 幅下降，而且標(biāo)準(zhǔn)普爾公司也在逐年上調(diào)對中國政府的信用評級，這也可以作為中國政府信用風(fēng)險逐漸減弱的另一個有力證據(jù)?？掠澜?，王守清，陳炳泉，李湛湛：中國PPP項目政治風(fēng)險的變化A.第六屆全國土木工程研究生學(xué)術(shù)論壇論文集，清華大學(xué)出版社，2008.11 :第279-284頁。四是市場的風(fēng)險。主要有融資結(jié)構(gòu)不合理、金融市場不健全、融 資的可及性等因素引起的融資風(fēng)險，其中最主要的表現(xiàn)形式是資金籌 措困難。項目運營后的收益不能滿足收回投資或達到預(yù)定的收益的市 場收益率不足的風(fēng)險。此外還有項目唯一性風(fēng)險和市場需求變化風(fēng) 險。項目

17、唯一風(fēng)險是指政府或其他投資人新建或改建其他項目，導(dǎo)致對該項目形成實質(zhì)性的商業(yè)競爭而產(chǎn)生的風(fēng)險。 項目唯一性風(fēng)險出現(xiàn) 后往往會帶來市場需求變化風(fēng)險、市場收益風(fēng)險、違約風(fēng)險等一系列 的后續(xù)風(fēng)險，對項目的影響甚是巨大。市場需求變化風(fēng)險是指排除唯 一性風(fēng)險以外，由于宏觀經(jīng)濟、社會環(huán)境、人口變化、法律法規(guī)調(diào)整等其他因素使市場需求變化，導(dǎo)致市場預(yù)測與實際需求之間出現(xiàn)差異 而產(chǎn)生的風(fēng)險。在PPP項目運營中，政府及社會資本方可采取以下措施來應(yīng)對前 文所提到的風(fēng)險：1. 政府與社會資本方都要進行充分的市場調(diào)查，做好市場預(yù)測。社會資本方不要將政府的承諾作為市場的實際需求，因為政府承諾偏離市場實際需求將會產(chǎn)生違約風(fēng)

18、險。政府也要獨立的進行市場的調(diào)查，不要盲目接受非政府方的市場預(yù)測，應(yīng)掌握準(zhǔn)確的決策信息。2. 政府應(yīng)加強對PPP知識的學(xué)習(xí)，做好有關(guān)PPP項目的法律規(guī)制 與政策支持工作，創(chuàng)造良好的投融資環(huán)境和穩(wěn)定的政治環(huán)境。 并且建 立完善科學(xué)的決策機制，必要時聘請專業(yè)的咨詢機構(gòu)提供決策支持， 彌補對專業(yè)知識的欠缺。政府部門可采用建立收費調(diào)價機制、 退出接 管機制以及持有金股等手段來保證公共服務(wù)的質(zhì)量和特殊情況下對 基礎(chǔ)設(shè)施的控制權(quán)；對于與公眾利益密切相關(guān)的問題應(yīng)進行公示，使 公眾享有知情權(quán)和參與決策的權(quán)力；另外在合同簽訂中應(yīng)特別注意不 能提供固定投資回報率之類的承諾或擔(dān)保。3. 社會資本方不要抱有投機心理，試圖利用政府部門缺乏專業(yè)知識的弱點簽訂不平等的合同,顯失公平的合同在以后的執(zhí)行過程中很容易造成政府出現(xiàn)違約風(fēng)險。用賄賂及尋租手段牟取暴利,方應(yīng)維持與政府的良好關(guān)系,另外更不可利用極少數(shù)官員的腐敗， 采這會為項目的失敗埋下伏筆。社會資本保持項目與企業(yè)的良好形象，獲得公眾 的認(rèn)可，或者采用與政府公司合作、尋求擔(dān)?；蛲侗Ｕ坞U等方法來 應(yīng)對政治風(fēng)險。4. 在風(fēng)險的分擔(dān)方面，應(yīng)建立公平合理的風(fēng)險分擔(dān)機制。 對于政 治風(fēng)險、法律變更和配套設(shè)施服務(wù)方面的風(fēng)險， 政府部門的