關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的幾個實務(wù)問題—？

1、精品文檔你我共享AAAAAA關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的幾個實務(wù)問題2010-03-12 14:03一、審判實踐中，法院不予造價鑒定的幾種情形審判實踐中，人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造 價鑒定：第一、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結(jié)算達成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持。但確有證據(jù)證明存在下列情形之一的除外：（1）存在中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定情形的；（2）簽訂結(jié)算協(xié)議一方的簽字人沒有相應(yīng)的授權(quán)，另一方 對此是明知或應(yīng)當知道的；（3）其他應(yīng)當重新結(jié)算的情形。理由是當事人在起訴前已就工 程款結(jié)算達成了協(xié)議，則為雙方均認可了工程款結(jié)算結(jié)果，法

2、院應(yīng)尊重當事人的意思自治， 按照達成的結(jié)算協(xié)議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結(jié)算協(xié)議又要求重新結(jié)算 或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院建設(shè)工程案件研討紀要第二十二條就規(guī)定：“對建設(shè)工程造價的確定應(yīng)當遵循當事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應(yīng)予以準許。當事人就工程價款達成協(xié)議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議有重大漏項的，可對有關(guān)漏項的造價進行鑒定?！?第二、當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發(fā)生重大設(shè)計變更導(dǎo)致工程量大幅增減

3、或質(zhì)量標準發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對增減部分應(yīng)按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應(yīng)對整個工程造價進行鑒定。第三、當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關(guān)具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結(jié)論即可作為法院判決的依據(jù)，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院證據(jù)規(guī)定 第二十七條規(guī)定的情形：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新 鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院

4、應(yīng)予準許（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。”、結(jié)算書未蓋公章只有未授權(quán)的簽字人簽字，如何處理?實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定， 簽字人對外有權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，則簽字人的行為屬于有權(quán)代理，結(jié)算協(xié)議有效。反之，如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對外無權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，或者公司內(nèi)部對此未作明確規(guī)定，結(jié)算協(xié)議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權(quán)代理還是表見代理？依據(jù)合同法第四十九條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義

5、訂立合同， 相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹撘?guī)定是關(guān)于表見代理的規(guī)定。依據(jù)通說，構(gòu)成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權(quán)的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權(quán)的表象主要有：（ 1）曾經(jīng)用言詞、文字表示過授權(quán)但未授權(quán)；（ 2）精品文檔你我共享AAAAAA授權(quán)不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權(quán)期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應(yīng)當知道有人對外使用企業(yè)名義，但是容忍沒有反對。具體到建設(shè)工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關(guān)的其他協(xié)議、是否代表公司進行過工程款結(jié)算的協(xié)商和談判等等，由法官

6、根據(jù)案件具體情況和證據(jù)材料進行判斷，以形成內(nèi)心確信。一般認為，發(fā)包人項目工程部的經(jīng)理和負責人在結(jié)算協(xié)議上的簽字構(gòu)成表見代理，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權(quán)代理行為， 對公司不發(fā)生法律效力。、公司工商備案公章與實際使用公章不一致，如何處理?實踐中，有的公司有兩套以上的公章， 在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致， 在簽訂合同時用實際使用的公章，如發(fā)生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務(wù)認為，這種行為是違反行政管理規(guī)定的行為，應(yīng)當受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據(jù)證明簽訂結(jié)算協(xié)議書時加蓋的公章就是該 公司實際使用的公章， 即使與備

7、案公章不一致， 對公司也具有法律約束力。結(jié)算協(xié)議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結(jié)算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際 履行的協(xié)議中也使用了該公章即完成了舉證責任。四、結(jié)算書加蓋公司財務(wù)或技術(shù)專用章，效力如何認定?這種情況比較少見，法院審判實務(wù)一般認為， 結(jié)算協(xié)議書上只加蓋了公司財務(wù)專用章或技術(shù) 專用章不符合工程結(jié)算慣例， 對公司不發(fā)生法律效力。 但是結(jié)算書中對工程款的支付進行審 核的部分，如果加蓋了公司財務(wù)專用章，該部分應(yīng)屬有效。五、結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定?法院審判實務(wù)一般處理為， 首先應(yīng)看施工合同對此有無約定， 有約定從約定；如果沒有約定， 依據(jù)建筑市

8、場的慣例，建設(shè)工程施工的履行由發(fā)包人的項目工程部具體負責， 施工方在合同 履行過程中出現(xiàn)各種問題也一直與發(fā)包人的項目工程部協(xié)調(diào)解決， 工程竣工后，施工方應(yīng)將 工程結(jié)算資料遞交給發(fā)包人項目工程部， 并就工程結(jié)算進行協(xié)商。 因此，結(jié)算協(xié)議書上加蓋 了公司項目專用章，結(jié)算協(xié)議書對公司具有約束力。六、工程款糾紛的解決對策工程款糾紛的解決， 總的來說，從解決途徑來講，首先應(yīng)雙方協(xié)商，協(xié)商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據(jù)糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。1、發(fā)包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策這類糾紛中，發(fā)包方往

9、往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子， 反正是沒錢，隨便你折騰。 對這類的發(fā)包方，如果真是查不到其他財產(chǎn)， 那么只好對所建工程下手：第一種辦法， 雙方 精品文檔你我共享AAAAAA協(xié)商把工程項目折成工程款變更到承包方名下。 筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承包方墊資建設(shè)至五層發(fā)包方才開始支付的進度款。工程施工過程中，承包方把工程建設(shè)到了五層，發(fā)包方出現(xiàn)因其他糾紛導(dǎo)致資金困難無法支付進度款，經(jīng)調(diào)查，該發(fā)包方確實難以日后結(jié)算，最后經(jīng)雙方協(xié)商，把已經(jīng)建成的五層和包括土地使用權(quán)等其他關(guān)聯(lián)財產(chǎn)作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續(xù)建設(shè)，承包方變成了開發(fā)商。這確實是無奈之舉。第二種辦法，利用優(yōu)先受償權(quán)

10、規(guī)則，將項目拍賣受償。根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先 受償權(quán)問題的批復(fù)【法釋200216號】規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理 執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。2、竣工結(jié)算報告爭議引發(fā)的工程款糾紛對策工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項工程竣工結(jié)算和建設(shè)項目竣工總結(jié)算。建設(shè)工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設(shè)工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復(fù)視為同意。但實際情況往往使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內(nèi)作出反應(yīng)。有時發(fā)包方資金沒有

11、調(diào)動到位，為了扣押決算書拖延支付時間，往往通過非授權(quán)職員收件， 最后收件人自己承認未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應(yīng)。而承包方認為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后，在約定時間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書， 或者審核需要時間或聲稱已經(jīng)聘請中介機構(gòu)進行核算相抗辯。對此，筆者建議將結(jié)算文件用特快專遞向發(fā)包方項目負責人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發(fā)包方一個合理的審查時間。財建2004369號建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法規(guī)定可做參考：單項工程竣工后，承 包人應(yīng)在提交竣工驗收報告的同時，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時限

12、進行核對（審查）并提出審查意見。結(jié)算報告金額 審查時間500萬元以下 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天500萬元2000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天2000萬元5000萬元 從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天5000萬元以上從接到竣工結(jié)算報告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后，在建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見，則視同認可。竣工結(jié)算報告如果得到確認，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請后15天內(nèi)支付結(jié)算款，到期沒有支付的應(yīng)承擔違約責任

13、。承包人可以催告發(fā)包人支 付結(jié)算價款，如達成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。 如未達成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。3、質(zhì)保金糾紛對策精品文檔你我共享AAAAAA建設(shè)工程竣工移交后， 承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內(nèi)履行了維修義務(wù)但無 法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單，后發(fā)包方又委托他人進行了維修）而導(dǎo)

14、致被動，后經(jīng)律師積極收集其他證據(jù)迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調(diào)解方案。實踐中，發(fā)包人常以工程質(zhì)量問題扣押最后 5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據(jù)建設(shè)工程價款結(jié)算暫行 辦法規(guī)定，發(fā)包人對工程質(zhì)量有異議，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質(zhì)量爭議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工、停建工程的質(zhì)量爭議，應(yīng)當就有爭議部分的竣工結(jié)算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質(zhì)的檢測鑒定機構(gòu)進行檢測，根據(jù)檢測結(jié)果確定解決方案，或按工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的處理決定執(zhí)行，其余部分的竣工結(jié)算依照約定辦理。只要承包人切實履行了維修義務(wù)并做好證據(jù)保全工作，完全可以通過仲裁或訴

15、訟爭取權(quán)益。筆者認為，無論是從預(yù)防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應(yīng)與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預(yù)防和解決糾紛。根據(jù)司法部、建設(shè)部關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知（司發(fā)通2004159號）精神，法律服務(wù)機構(gòu)及人員應(yīng)當積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。倡導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)聘請律師擔任法律顧問，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為企業(yè)簽訂合同、 重大決策等事項提供法律咨詢，出具法律意見，促進企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；當企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時，應(yīng)及時 提出合理有效的應(yīng)對措施，最大限度減少企業(yè)的損失，并代理企業(yè)與相關(guān)部門進行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當權(quán)益不受侵害。幫助企業(yè)建立和完善各項規(guī)章制度，嚴格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務(wù)合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監(jiān)管、備案、登記 制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔保和保險機制，完善業(yè)主的工程