微小違法行為及其社會糾正探究

1、微小違法行為及其社會糾正探究關鍵詞：微小違法; 社會糾正; 守法中心主義;阿馬蒂亞·森曾提出, 正義問題所需要的是這樣一個框架, 即關注實際的生活與現(xiàn)實, 而不只停留在抽象的制度和規(guī)則之上。;1 (第2-3頁) 因為在一定意義上, 現(xiàn)代法律體系的構想是以牛頓力學為基本參照, 立法者試圖通過數(shù)理邏輯, 建立一套類似于公理體系的行為規(guī)范。這套抽象的行為規(guī)范的本質在于考量行為后果的可預測性、可計算性, 即希望達到正義守法的確定性預期, 使人的行為后果具有可預計性。這套理想化的正義框架可以在諸如重大違法的刑罰定罪量刑層面得以精確適用, 但面對日常生活中細小瑣碎的違法行為時, 傳統(tǒng)文化的因

2、襲, 守法精神的缺失, 使得規(guī)范的實效大打折扣。生活中大量的微小違法行為層出不窮, 讓治理力不從心, 如何有效糾正, 亟待研究。一、微小違法行為的區(qū)間界定以社會危害性為坐標, 我們可以將違法行為界定為嚴重違法行為、一般違法行為、微小違法行為三個區(qū)間, 這種社會危害性的考量嵌入了價值、情感甚至經濟利益的考量。從違法性的角度出發(fā), 嚴重違法行為的違法性;已經上升到刑法與刑罰的層面, 質言之, 其已經侵犯到刑法特指的法益;。因此刑法分則僅將危害國家安全、公共安全、破壞市場經濟秩序、侵犯公民人身民主權利等嚴重動搖社會和群體基礎的行為納入規(guī)制范圍。而一般違法行為的違法程度尚不足以達到侵犯刑法法益;的標準

3、, 但仍然足以因觸犯行政法律法規(guī)而受到財產罰和人身罰, 例如因違反治安管理處罰條例而被課以罰金或者被給予行政拘留。在嚴重違法行為和一般違法行為之外, 我們所論及的微小違法行為, 其違法性遠未達到刑法所規(guī)制的范圍, 也不足以因違反行政方面的法令而被拘留或罰以重金, 處于違法系統(tǒng)的末端。雖然從迪爾凱姆的社會學方法角度看, 違法犯罪存在于一切社會中, 盡管違法犯罪是人類難以矯正的, 但它卻是不可避免的現(xiàn)象;, 2 (第52-54頁) 但如果每個人都發(fā)生犯罪行為, 那么社會整體便會陷入一種巨大的混沌無序, 法律的作用便也無從談起。從違法發(fā)生概率或發(fā)生比例而言, 生活中發(fā)生的違法行為絕大多數(shù)是微小的,

4、其發(fā)生概率遠高于嚴重違法行為和一般違法行為。這種微小違法行為的大量存在雖不至于動搖社會的根本, 并不會對政治穩(wěn)定、經濟秩序等產生巨大動搖, 但對于人們日常生活的影響卻真實存在, 尤其是影響人們生活的舒適度, 影響人們對法治的直觀感受。二、微小違法行為特性概述日常生活, 衣食住行, 處處都可能發(fā)生微小違法行為, 不勝枚舉。典型的微小違法行為諸如廣場舞噪音擾民、小區(qū)亂搭建、地鐵逃票、闖紅燈、亂停車等。這些行為違反了環(huán)境噪聲污染防治法、道路交通安全法等規(guī)范, 以及地方出臺的法令, 廣為詬病, 但又屢禁不止, 其特性主要呈現(xiàn)在以下幾個方面:(一) 發(fā)生概率大相對于犯罪等重大違法行為, 微小違法行為發(fā)生

5、的概率遠甚于前者, 這是由其自身特性所決定的。因諸多微小違法行為通常游離于法律規(guī)制與道德評價的邊緣地帶, 違法樣態(tài)具有一定的模糊性。正因為這種法律與道德邊界之間的模糊性, 導致在日常衣食住行中, 很多人會忽視其所做行為的違法性, 認為其違法行為微不足道, 不足以上升到違法犯罪的高度。當微小違法行為被認為處罰的概率不會太大, 而違法成本又處于眾人可接受或可負擔的限度內時, 日常生活中的微小違法概率會大大增加。(二) 行為的規(guī)?；⑿∵`法行為的另一個特性是規(guī)?；€體依據(jù)自身意識做出行為, 但在公共空間里, 此類行為可能是呈群體化的, 例如眾人闖紅燈、集體哄搶公路物資、多人地鐵逃票等。因為一個人的

6、違法行為會產生一種示范效應, 再加上長期形成的法不責眾;的群體心理, 規(guī)?；倪`法行為便會在短時間里自動生成, 給治理帶來極大的難度。(三) 行為的反復化從普遍性角度看, 作為理性人, 人的一生從事犯罪等重大違法行為的概率微乎其微, 除非發(fā)生一些特殊境況。但對于個體而言, 觸犯輕微的法的概率則很大, 諸如闖紅燈、交通違章等行為可能會反復發(fā)生。在法不責眾或者違法成本可接受的情況之下, 一個人在一次違法中獲利后, 可能會接二連三地違法, 或者尋找生活中各種可能違法的機會。如此反復違法的過程, 將極大地破壞公共秩序。由此觀之, 相較于重大違法行為有高位階的立法規(guī)范和高力度的規(guī)范手段, 微小違法行為屬

7、于低位階法規(guī)范的范圍, 其發(fā)生頻率高, 加上社會外部性因素、執(zhí)法調控因素、大眾心理因素等的介入, 使得執(zhí)法難度大、成本高, 執(zhí)法難以跟進立法, 法律權威不斷被消解。三、基于文化心理的違法誘因休謨曾說人性是一切科學研究的基礎, 一切科學對于人性總是或多或少地有些關系, 任何學科不論似乎與人性離得多遠, 它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。;3 (第6頁) 微小違法行為的發(fā)生原因亦可以從人性本身著手分析。人做出違法行為的選擇是其心理的一種投射;, 而心理則受到由文化習得而內化為價值情感的支配。占便宜;的國民心理和法不責眾;傳統(tǒng)法律文化, 以及長期對違法;和犯罪;二者概念的認知混同, 形成了微小

8、違法行為的心理誘因。(一) 占便宜;的傳統(tǒng)心理因襲占便宜;源自長久以來的國民性, 國民性;指的是一個社會成年群體中具有眾數(shù)特征的、相對穩(wěn)定持久的人格特征和模式, 生態(tài)因素影響國民性格, 國家和地方人口的規(guī)模和密度, 生活和工作空間標準, 都會潛移默化影響人際關系, 進而影響人格形成。4 (第64頁) 關于國民性, 魯迅、林語堂、柏楊, 甚至長期在華的外國傳教士 (明恩溥) 等對此都有深刻的寫照和批判。國民性中最典型的是占便宜;的心態(tài)。對于很多人而言, 占便宜;是日常生活中不可或缺的, 地鐵逃票, 闖紅燈等看似不經意的占便宜行為早已觸犯法律。一個人因占便宜而在違法中獲利, 可能會激發(fā)其接二連三地

9、違法, 這些違法行為可能會出現(xiàn)在道路交通、城市衛(wèi)生等方方面面。而擁有占便宜;心態(tài)的他人, 極有可能不會嚴于律己或者加以制止, 反而會爭先恐后地效仿, 否則就是一種吃虧;。在這種根深蒂固的國民性的潛移默化地支配下, 法律的條條框框難以阻止個體精打細算的違法, 微小違法行為比比皆是, 防不勝防。(二) 法不責眾;的法律文化積聚法不責眾;是中國特有的法律文化, 民眾認為同一行為違反的人多了, 法律便不會處罰, 執(zhí)法者便無可奈何, 其背后是一種群體僥幸心理的投射。法律根植于人類心性之中, 法律的最大正當性, 乃在于其與人類最為深沉之天性契合無間。;5因此法不責眾;背后其實是民眾對法律能否被執(zhí)行到位的心

10、理預期, 是對其違法行為后果的一種大膽預判。民眾會將違法的規(guī)模, 執(zhí)法者能否第一時間抵達, 執(zhí)法力量的大小、取證難易等因素充分比較考量, 最后得到判斷。從行為法經濟學視角看, 人性是有限理性的, 即人們的認知能力有限, 人們的自制力也是有限的, 個人偏好會受情境影響, 也就是說, 個體自身的行為與周圍人的行為之間存在著相互影響, 這種相互影響不只停留在行為層面, 還包括思想和情感, 由此形成社會心理。因此, 在社會情境和個體偏好選擇層面, 微小違法行為在人們的意識中是一種小惡的行為, 眾人抱著法不責眾的心態(tài), 一人闖紅燈, 便會帶動多人闖紅燈, 一人哄搶會招致眾人哄搶, 一人違法可能會引領一大

11、群人違法, 從而產生一種違法的規(guī)模化效應。(三) 違法;與犯罪;的認知混同長期以來, 對于大眾心理而言, 違法即為犯罪。一般來說, 除了法律專業(yè)人士, 人們對法律的認知普遍不足, 更多地依靠直覺認為違法就是犯罪, 不犯罪、不違反刑法就是不違法。犯罪在大眾心理認知層面是嚴重違背倫理道德或者內心良知, 其行為是超越正常人舉止的暴力行為或者是嚴重的失范行為, 例如殺人搶劫等行為, 其違法;行為在眾人心理中界定為刑法上的所謂自然犯;。與此同時, 眾人對于闖紅燈、小區(qū)亂搭建等違法行為, 并沒有將其上升到內心的違法;心理預期, 因為在其認知層面, 違法;應當是犯罪;, 生活中的如超速駕駛、闖紅燈等微小違法

12、行為, 都是在其內心的道德律所衡量的范圍之內, 并不能上升到以法律來進行判斷。從占便宜;、法不責眾;到違法;和犯罪;二者概念的混同, 三種因素所體現(xiàn)出的認知心理, 或者文化心理都是精打細算的違法。他們對違法成本的計算, 對于占便宜;與承擔法律后果之間的利弊權衡, 使得微小違法行為的發(fā)生率遠高于犯罪等重大違法行為, 不斷增加社會治理難度。四、治理困境羅納德·德沃金曾提出一個觀點, 認為一個法律問題實際上總有一個唯一正確答案, 似乎法律是一個無懈可擊的權利體系, 每一個案件都有一個解決方案。但是對于法律的適用或執(zhí)行, 即法律在最終的實踐中并沒有唯一正確答案。尤其在解決類似于微小違法行

13、為的法律問題時, 仍然存在著諸多解決難點。執(zhí)法力量的是否投入到位、法律與道德之間的模糊性、公民對于法律執(zhí)行懲處的態(tài)度等, 都影響著法律的答案, 影響著治理的預期。(一) 管制力量無法有效因應因為微小違法行為在生活中大量發(fā)生, 無孔不入, 因此在管制力量方面便顯得有點力不從心。現(xiàn)有立法對于刑法所規(guī)制的重大違法行為, 通過程序、實體、人員配套等一系列鏈條予以執(zhí)行適用, 但規(guī)制微小違法的立法本身處于較低位階, 存在難以有效執(zhí)行等困難, 例如對于多次違法;行為, 刑事政策上對于多次違反同一罪名的, 早已通過累計違法數(shù)額加重處罰或者用累犯進行定義, 而在治理微小違法的多次;問題上, 對于同一多次違法行為

14、的規(guī)制, 仍然采用同一處罰標準, 未能體現(xiàn)累進疊加量罰原則。從制定法律到法律適用的過程中, 需要執(zhí)法者數(shù)量、執(zhí)法頻率、執(zhí)法技術等的關鍵性投入, 但與立法所相配套的執(zhí)法資源是有限度的, 警察需要集中資源偵破重大案件, 但其職能又決定了在發(fā)生廣場舞擾民的微小違法行為時, 必須奔赴現(xiàn)場調解。面對無孔不入的微小違法行為, 執(zhí)法資源每年都在增加, 卻仍然無法有效管控。而當前個人微小違法成本仍然過低, 罰款數(shù)額偏少, 征信聯(lián)網不健全, 眾人在做出違法選擇時有恃無恐。過高的社會成本和過低的違法成本, 二者之間的失衡, 造成了一方面執(zhí)法者疲于應對, 另一方面眾人又有恃無恐地違法。(二) 違法與道德評價難以界定

15、在違法系統(tǒng)中, 危害程度由重到輕依次排序, 微小違法處于該系統(tǒng)最邊緣的位置, 即諸多行為常常介于違反規(guī)范與違背道德評價之間, 法律與道德界限存在模糊性。從法律與道德關系角度而言, 道德標尺可以丈量所有的社會關系, 但法律調整的范圍有限, 僅評價由國家法所界定的關系。在我國身處法治歷史短暫的大背景下, 道德評價被融合進法律準則, 法律與道德界限模糊, 法理與情理兼容, 這些都是中國特有的法文化現(xiàn)象。6 (第46-68頁) 在這樣的特定背景下, 諸如未經政府規(guī)劃部門批準, 擅自在小區(qū)新建、擴建、改造建筑物, 將公共綠地變?yōu)樗饺瞬藞@等嚴重影響整體居住環(huán)境的違法行為, 極大地增加了治安和消防風險, 但

16、對于很多人而言, 這些行為似乎僅是一種貪婪或愛占便宜的表現(xiàn), 應受道德譴責。(三) 執(zhí)法對空間的把控不足多數(shù)微小違法行為所指向的是對空間的控制或占有, 包括違法停車、小區(qū)違法搭建等, 對這些行為的治理可視為法律與空間的關系。於興中認為, 法律與空間在很重要的層面上是一枚硬幣的兩面, 也就是說二者是完全不可分離的。法律作為一種社會秩序定義著各種社會關系, 空間通過定義邊界、內、外同樣提供了一種秩序?？臻g的秩序體現(xiàn)在兩個方面:一個是決定誰可以在什么地方, 另一個是對處于空間內的人的行為的控制上。;7 (第152頁) 因此, 相對于違法搭建對小區(qū)道路空間的控制等行為, 治理勢必要從對空間秩序的清理開

17、始。由于人在空間中的行為可以被定義為帶有目的之活動的連續(xù)集合;, 所以對空間秩序的把握需要兼顧到人的流動性、人的分布、行為的時間規(guī)律性等。但流動性和分布的不定性影響著執(zhí)法者對行為人的控制, 增加了管制的難度。此外, 違法行為對空間的占據(jù)更容易發(fā)生多米諾效應, 一塊空間被占為違建之地, 違法者更有可能在心理上將其視為所控制的領地, 基于這種心理暗示, 由此很容易產生一種抗法的情緒甚至對抗的行為。五、如何治理創(chuàng)新社會糾正機制理想狀態(tài)下, 對于微小違法行為的糾正應該是懲罰力度始終能夠對違法行為作出因應。但現(xiàn)實境況是立法與執(zhí)法脫節(jié), 因為微小違法行為涉及各種瑣碎繁雜, 治理該類行為是一項龐大的社會工程

18、, 需要從守法中心角度, 創(chuàng)新社會糾正機制, 即治理過程不僅是以執(zhí)法者為主導的單向, 更需要守法者參與其中, 實現(xiàn)多向度的糾正。(一) 以守法中心主義為觀察視角對微小違法行為的糾正, 首先應從守法中心主義的視角進行觀察, 在該視角的立場上提出策略。當前通說認為, 立法中心主義的范式本質是從立法者的視角審視法律, 其秉持的理念是公共秩序和社會生活可以通過立法者的制度設計加以排列組合, 通過立法使法律成為國家安排公共生活、規(guī)范公共秩序的一種基本方式。當然, 立法中心主義強調立法的同時, 還需要執(zhí)法力量和司法資源的配套協(xié)同。雖然以立法為主導并整合多種法律資源的模式有助于法律實效的真正強化, 但以立法

19、為主軸的模式, 強調法律源于國家立法者的制定或認可, 可能削弱法律與社會之間的內在聯(lián)系, 使立法者關于法律的想象淪為一種烏托邦式的遐想。;8近年來, 從中央到地方的立法層出不窮, 甚至有人提出立法過度;的隱憂, 但真正要使抽象的立法走向法律適用, 并取得實效, 還顯得力不從心, 反而出現(xiàn)了立法虛置、景觀立法等現(xiàn)象。在立法中心主義視角之下, 可能會因為其過于機械和理想化的模式, 對微小違法行為的危害及其規(guī)制顯得模糊化。法律問題無法從先驗主義的立場里發(fā)掘出答案規(guī)則, 我們所要做的是擺脫立法與實踐之間的脫節(jié), 從法律適用的經驗立場尋求答案。守法中心主義正是基于法律實踐的經驗主義立場, 從人的守法與違

20、法角度觀察。因此, 守法中心主義強調的是由立法向守法的下沉, 參與主體由法律共同體向眾人開放, 對于發(fā)生在特定時空的法律行為, 在場者應該是第一時間感知并承受法律后果的, 比立法者更能直觀地意識法律實效, 因為理論化的立法與真實生活的過程之間仍存在距離。雖然近年來有學界強調立法中心向司法中心轉化, 強調的是法律在司法過程的獨立適用, 但在微小違法行為的治理層面, 似乎還鮮有案件移送公堂并走向作為法律終端的司法程序。因此, 由立法中心主義向守法中心主義轉變, 是對法律重新形成一種立體化和均衡性的認識。守法中心主義要求的是一種簡單的邏輯, 即要求民眾遵守法律, 面對發(fā)生在日常的微小違法行為能夠采取

21、社會防衛(wèi)措施。法治的基本邏輯就是強調個體必須嚴格遵守法律, 將紛繁復雜的社會關系網絡簡化規(guī)約到一個法律系統(tǒng)中, 個體服從法律。但守法在中國遇到的難題, 是長期形成的舊習在不斷消解守法本質, 對違法行為的精打細算, 想從違法中獲取蠅頭小利的念頭等都在影響守法的邏輯。(二) 創(chuàng)新社會糾正機制1、基于內生正義的社會成員參與依靠公民的守法行為和自發(fā)行動, 參與到阻止違法行為的發(fā)生中, 在司法制度層面已有嘗試, 典型的是舉報和扭送。公民舉報權本身就是受憲法保護的公民的民主監(jiān)督權利, 是公民參與民主監(jiān)督, 主動遏制違法行為的一種渠道。扭送是指我國刑事訴訟法第82條規(guī)定, 對于正在實行犯罪等的違法行為, 任

22、何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理。其本質是在國家權力不能及時提供保護的時候, 被害人或者在場公民有權訴諸自力救濟的一種社會防衛(wèi)措施。扭送制度設計的初衷是為有效制止犯罪, 避免犯罪后果的發(fā)生或者減小犯罪行為的社會危害, 提高法的效率和刑罰的威懾作用。舉報和扭送兩種制度背后的選擇動機, 都是基于公民守法精神所衍生的正義性。這種正義是內生性的, 能夠有效激發(fā)公民主動參與社會治理, 在法律配套力量無法及時到達時采取正當?shù)姆佬l(wèi)措施。2016年5月4日, 上海市啟動交通違法視頻舉報平臺, 鼓勵市民利用車載行車記錄儀拍攝機動車交通違法視頻作為舉報內容, 闖紅燈、違法占用公交車道、實線

23、變道、車窗拋物以及其他能夠通過車載視頻裝置完整記錄的機動車行駛過程中的交通違法行為, 都可以向公安交警部門舉報, 核查確認后, 違法人員便會受到處罰, 目前已有多起公民主動取證舉報違法行為, 取得實效。當然, 執(zhí)法過程的重要環(huán)節(jié)就是取證, 對證據(jù)的調取是治理違法行為的正當性和合法性的依據(jù), 一般在有攝像監(jiān)控的情況下, 依靠監(jiān)控錄像的調取, 但監(jiān)控攝像存在不確定性, 難以完全覆蓋, 在出現(xiàn)故障時無法記錄, 而微小違法行為具有隱蔽性, 可能轉瞬即逝, 待執(zhí)法力量到達已無法獲取證據(jù), 加大了治理難度。所以應當鼓勵公民主動取證, 賦予公民收集違法證據(jù)的權利, 在證據(jù)收集完畢后, 提供給執(zhí)法機關做出甄別

24、, 判斷是否作為處罰依據(jù)。2、執(zhí)法權下放至社會團體組織治理微小違法行為的另一種方式, 是鼓勵有利害關系或直接利益相關者參與治理。比如某些社會組織, 因為其作為法人, 內部有一系列規(guī)章制度, 有經過培訓的管理者, 其制止處罰違法行為與其社會利益有直接關聯(lián), 因此能夠有效執(zhí)行法律所賦予的權責?，F(xiàn)有社會組織中的物業(yè)、地鐵運營方、公園管理部門等, 所面對的微小違法行為眾多, 將執(zhí)法權下放給這些組織, 能夠第一時間制止或懲處治理。因為當人們能夠為遵守規(guī)則尋找到宗教上、倫理上和法律上的理由時, 很容易遺忘遵守規(guī)則的原初動因, 即規(guī)則蘊涵著利益, 遵守規(guī)則可以使行為人從中獲益。遵守規(guī)則的那些宗教上、倫理上和法律上的理由最終都可以還原為經濟學上的理由, 神靈、道德、輿論和公共權力只不過是強化了違犯規(guī)則的代價, 當人們對是否遵守規(guī)則的收益和成本進行比較的時候, 神靈的懲罰、輿論的譴責、信用的喪失、與他人合作